王玉薇,陳瀟驊

(東北林業(yè)大學 文法學院,哈爾濱 150040)

警察防衛(wèi)指警察在履行職責、執(zhí)行公務中,為制止不法以保護自身或第三人法益不受侵害而采取的行為。公安部數(shù)據(jù)顯示,改革開放以來全國共有近1.3萬名警察因公犧牲,近18萬名警察因公負傷[1]。其中,與犯罪分子搏斗、暴力襲警等是警察傷亡的主要原因。有學者認為,其應追溯為警察礙于執(zhí)法的公權力身份不敢輕易防衛(wèi)反擊[2]。為減少警察傷亡,警察防衛(wèi)應當適用《刑法》第20條的正當防衛(wèi)條款,賦予警察較寬泛的防衛(wèi)限度。但出現(xiàn)警察執(zhí)法造成傷亡事件時,學界與輿論又要求限縮警察防衛(wèi)的防衛(wèi)限度,適用以《人民警察法》為代表的公法規(guī)范。司法實踐中,對警察防衛(wèi)案件或單獨適用其一或同時援引二者,未能達成統(tǒng)一觀點,適法困境生成并呈現(xiàn)多重復雜樣態(tài)。如何克服警察防衛(wèi)的適法困境,以期實現(xiàn)保障警察人身安全、警務順利開展與防止警察防衛(wèi)濫用的二元統(tǒng)一與平衡,由此成為亟待回應的時代課題。

一、警察防衛(wèi)的本質(zhì)闡釋

對于警察防衛(wèi)的本質(zhì)闡釋,學界存在正當防衛(wèi)說、二元說、職務行為說三種主流觀點。其中,前兩者均存在解釋學上的瑕疵,而以職務行為說為視角,界定警察防衛(wèi)的本質(zhì)系職務行為,則更具法理層面的優(yōu)越性。

(一)正當防衛(wèi)說存在解構風險

正當防衛(wèi)說認為警察防衛(wèi)的本質(zhì)是公民的正當防衛(wèi),應當適用《刑法》的正當防衛(wèi)條款,但此說存在解構警察防衛(wèi)公權力屬性的風險。

第一,警察在履行職務時并不存在的私屬性將被虛構。判斷一行為是否屬于私人行為,標準在于該行為是否可為自己自治,是否與公共職責有其聯(lián)系[3]。而警察在履行職務時實施防衛(wèi)并非自愿身陷危險之中,其防衛(wèi)行為出于職務需要與社會公益而并非個人利益,無法隨意放棄。若警察防衛(wèi)適用正當防衛(wèi)條款,則可能造成法定義務的不作為,不利于打擊犯罪、保護法益[4]。

第二,警察防衛(wèi)的紀律性、程序性將被減損。假設警察防衛(wèi)適用正當防衛(wèi)條款,那么當警察在履行職務時便可根據(jù)自身意愿決定何時實施防衛(wèi)行為及防衛(wèi)的具體手段。但警察作為準軍事化性質(zhì)的國家機關,其行為必須服從上級公權力的命令,嚴格按照條例程序進行,與正當防衛(wèi)蘊含的主觀任意性存在本質(zhì)的二元區(qū)別。那么,將警察防衛(wèi)行為定性為正當防衛(wèi),則會影響警務的正常進行與順利開展。

第三,警察防衛(wèi)有掙脫比例原則約束的可能。比例原則作為行政法中的基本原則,要求公權力合理運行,不得犧牲相對人的重大利益以實現(xiàn)微小的行政目的。倘若警察防衛(wèi)系正當防衛(wèi),便不必遵守比例原則,很可能直接使用槍支重傷或者擊斃相對人而罔顧必要限度的限制。相對人卻需負對警察正當防衛(wèi)的容忍義務。更不合理的是,假設出現(xiàn)正當防衛(wèi)過當?shù)那樾?相對人甚至只能通過民事訴訟對警察個人請求賠償損失,而不是由政府承擔損害賠償?shù)男姓熑?不利于保護相對人的合法權益。

(二)二元說存在邏輯矛盾

二元說主張警察防衛(wèi)兼具職務行為與正當防衛(wèi)之性質(zhì),應當采用“分別處理”的方案適用法律規(guī)范[5]。但在調(diào)和職務行為與正當防衛(wèi)對立屬性的過程中,二元說只形成了松散的“平面耦合”結構,存在邏輯矛盾而無法將二者有機統(tǒng)一。

第一,二元說混淆了公權力的“職權”與公民私行為的“權利”。二元說既然承認警察防衛(wèi)的二元屬性,也就承認其兼?zhèn)錂嗬耘c義務性,權利性建立在警察首先是公民,與其他公民一樣平等受刑法調(diào)整而享有正當防衛(wèi)權的基礎上;義務性則存在于警察作為公權力的外延,受上位公權力的領導的語境下。但只要警察實施的防衛(wèi)行為與其職務的公共職責有密切聯(lián)系,就只可能被認定為職務行為。所謂警察防衛(wèi)的權利性,很大程度上是混淆了行政職權的“有權”與公民權利的“有權”二者的概念。

第二,警察防衛(wèi)的必要限度將難以確定。比例原則要求的必要限度與正當防衛(wèi),尤其是與特殊防衛(wèi)的必要限度難以重合。假若警察在實施正當防衛(wèi)時并未超出必要限度,卻突破了比例原則,那么相對人的合法權益將受到侵害。反之,警察的防衛(wèi)行為符合比例原則,只超出了正當防衛(wèi)的必要限度,相對人便不負有容忍義務,可以對警察進行反擊,不利于警察的人身安全。

第三,警察防衛(wèi)可能出現(xiàn)“類案不同判”的裁判結果。由于二元說要求不同案件不同處理,法官在尋找防衛(wèi)權法律基礎過程中的自由裁量權、主觀性被放大,假若法官在認定事實層面的判斷不夠準確,而找法能力不強,在適用法律層面又不夠精準,對防衛(wèi)權法律基礎的選擇出現(xiàn)偏差,既不利于審判公平正義的實現(xiàn),也無助于厘清警察防衛(wèi)的本質(zhì)。

(三)職務行為說具有法理優(yōu)越

職務行為說提倡警察防衛(wèi)系職務行為,正當性只來自于《警察法》及其相關的公法規(guī)定,而排除刑法正當防衛(wèi)條款的適用,相較于前二說的法理優(yōu)越性如下。

第一,職務行為說解決了正當防衛(wèi)說與二元說都無法解決的警察防衛(wèi)限度控制問題。當警察防衛(wèi)被置于其余兩說的語境下討論時,都會不自覺寬泛化對防衛(wèi)限度的限制,增加了警察防衛(wèi)不當行使的風險。但以職務行為說為視角,警察防衛(wèi)將被嚴格限制在以《警察法》為代表的公法規(guī)范之下并涵攝于法令行為內(nèi),遵循比例原則、最小傷害原則,從而減少侵犯公民合法權益的可能性。

第二,職務行為說下的警察防衛(wèi)負有服從義務?！毒旆ā返?2條要求警察的防衛(wèi)行為以組織性、紀律性為前提,嚴格按照程序條例進行,從而保障警務活動的順利開展。尤其是當面對不可預見、事態(tài)嚴重的重大危險時,用紀律規(guī)訓、警械武裝起來的防衛(wèi)行為遠比無組織、無紀律、無手段的正當防衛(wèi)發(fā)出的私人暴力來得強力與有效。

第三,從目的解釋的角度看,職務行為說也明顯更符合刑法規(guī)范的保護目的。1997年的《刑法(修訂草案)》第21條規(guī)定:“人民警察在依法執(zhí)行盤問、拘留、追捕逃犯或制止違法犯罪的時候,受到暴力侵犯或者人身安全受到威脅,依法使用武器和警械的職務行為,造成人員傷亡后果的,不屬于防衛(wèi)過當?！庇袑W者以此為由認為立法者更傾向于警察防衛(wèi)屬于正當防衛(wèi)[6]。但事實上,第21條規(guī)定與正當防衛(wèi)說相契合,與職務行為說也未有矛盾。警察防衛(wèi)作為職務行為不能適用正當防衛(wèi)條款,不屬于正當防衛(wèi),自然更不屬于防衛(wèi)過當。而第21條最終被刪除的理由是,警察使用武器的規(guī)定已由其他法律法規(guī)規(guī)定,無需由刑法再次規(guī)定[7]。由此也可以看出,立法者的真正意圖是警察防衛(wèi)應當依據(jù)以《警察法》為代表的公法規(guī)范而非刑法的正當防衛(wèi)規(guī)范。

二、警察防衛(wèi)的適法困境

上文從解釋論的理論范疇明確警察防衛(wèi)的本質(zhì)系職務行為,賦予警察防衛(wèi)適用以《人民警察法》為代表的公法規(guī)范的應然合理性。而警察防衛(wèi)在實然的司法實踐中卻遭遇適法困境,并呈現(xiàn)遞進、復雜的三維樣態(tài),即事實維度的法律適用不統(tǒng)一、規(guī)范維度的正當性來源分歧、價值維度的法律取向沖突。因此,應當從類型化的研究角度進行審視,以便為進一步的警察防衛(wèi)完善路徑奠定堅實基礎。

(一)事實維度的法律適用不統(tǒng)一

法律適用不統(tǒng)一主要體現(xiàn)在司法實務部門在處理警察防衛(wèi)案件時對適用何種防衛(wèi)權法律基礎存有爭議,未能達成統(tǒng)一意見:適用《刑法》第20條的正當防衛(wèi)條款或是以《警察法》為代表的公法規(guī)范抑或是同時援引兩者。下文以三例個案進行分析闡釋。

“5·2”慶安火車站槍擊案。農(nóng)民徐純合與民警李樂斌發(fā)生沖突后,搶奪李樂斌的防暴棍并向其擊打,隨后李樂斌使用槍支將徐純合擊斃。檢察機關最后根據(jù)《人民警察使用警械和武器條例》第9條的規(guī)定以及《公安機關人民警察佩戴使用槍支規(guī)范》第15條規(guī)定認定民警李樂斌之開槍行為合法[8]。盡管民警李樂斌開槍擊斃徐純合的行為被官方認定為合法,但程序上的正當性并不足以消解來自實體法的疑問:相對人襲警行為的暴力威脅是否達到了需使用槍支將其擊斃的程度,李樂斌完全可以選擇鳴槍示警或者瞄準除致命部位外的任何部位[9]。

四川阿壩州民警扎西甲木措正當防衛(wèi)案。民警扎西甲木措與謝爾德等人發(fā)生爭執(zhí),謝爾德、求迫用刀刺傷扎西甲木措等人,致二人重傷、一人輕傷,隨后扎西甲木措向謝爾德等人多次開槍,致求迫死亡、謝爾德輕傷。審判機關只依據(jù)刑法的正當防衛(wèi)條款,認定扎西甲木措多次開槍行為明顯超過了必要的自衛(wèi)限度,屬于防衛(wèi)過當構成故意傷害罪。(1)四川省阿壩藏族羌族自治州中級人民法院刑事附帶民事裁定書(2013)阿中刑終字第5號。本案的爭議在于適用正當防衛(wèi)條款的前提下,相對人謝爾德等人主觀惡意明確、犯意表達清晰,已造成二人重傷、一人輕傷的客觀實害結果;扎西甲木措對此嚴重危及人身安全的暴力犯罪進行防衛(wèi)應屬特殊防衛(wèi)不負刑事責任,卻仍構成故意傷害罪。

張磊職務正當防衛(wèi)過當案。張磊在出警處置案件中,受到醉酒的當事人郭永華與其親屬郭永志的襲擊并試圖搶奪槍支,張磊將該二人擊斃[10]。對于此案,審判機關首先援引《人民警察使用警械和武器條例》否定張磊開槍行為的正當性,再依據(jù)《刑法》的正當防衛(wèi)條款將其定性為防衛(wèi)過當。(2)貴州省遵義市中級人民法院刑事判決書(2010)遵市法刑一初字第62號。本案的問題在于證據(jù)不足。現(xiàn)有的客觀證據(jù)無法證明在搶奪槍支過程中扳機由誰觸發(fā),盡管無法排除張磊開槍之可能,但疑罪從無應當有利于被告人,可張磊最后仍被定性為防衛(wèi)過當,本案判決的后果是警察傾向于保守、“和稀泥”式的消極防衛(wèi),這并不利于保護法益和打擊犯罪。

上述三案適用的法律規(guī)則莫衷一是,裁判結果也存在較大爭議。三案的問題并非個例,具有較強代表性,警察防衛(wèi)的法律適用不統(tǒng)一可見一斑。針對警察防衛(wèi)這一類型化的案件卻做不到“類案同判”,是對希臘自然法以降“同樣情況同樣處理”的實質(zhì)正義的減損,更直接損害法制的統(tǒng)一建設[11]。一是面對不統(tǒng)一的法律適用情況,警察及相對人難以預測自身的權益及相應的義務與責任。例如,適用《警察法》為代表的公法規(guī)范或《刑法》的正當防衛(wèi)條款決定相對人是否負有對警察防衛(wèi)的容忍義務。二是法秩序混亂帶來的效力降級。法律適用不統(tǒng)一的負面影響反作用于規(guī)則本身,會導致正當防衛(wèi)條款及部分公法規(guī)范的不連貫性與混亂,進而影響其規(guī)范與約束作用,即便對未有爭議的防衛(wèi)案件進行適用,由于法律威權的減損,仍有引發(fā)爭議與批評的可能。三是審判司法效率的降低。“類案不同判”或許引發(fā)警察防衛(wèi)案件的反復上訴或復議,審判機關疲于奔命,將投入幾倍于普通案件的時間成本與司法資源。

(二)規(guī)范維度的正當性來源分歧

警察防衛(wèi)適用不同法律在規(guī)范上賦予了警察防衛(wèi)不同的正當性來源。適用《刑法》正當防衛(wèi)條款即承認警察防衛(wèi)的正當性來自一般性的違法阻卻事由,主張將警察防衛(wèi)納入公民享有的廣泛正當防衛(wèi)權利之中。警察在身份的祛魅后仍以“公民”作為自然人活動的底色,其作為公民享有的正當防衛(wèi)權利不可隨意被剝奪。通過正當防衛(wèi)條款合法化后,警察防衛(wèi)必然也符合其他行政法的規(guī)范,避免一行為在不同部門法中形成違法與合法的規(guī)范沖突,進而確保法秩序的統(tǒng)一與穩(wěn)定;也避免警察在制止犯罪、保護法益的過程中處于較普通公民更不利的地位。

適用以《警察法》為代表的公法規(guī)范,則將警察防衛(wèi)的正當性來源涵攝于作為特殊違法阻卻事由的法令行為內(nèi),具有相當?shù)氖跈嗝鞔_性:《警察法》第11條和《人民警察使用警械和武器條例》第7條、第8條規(guī)定了警察可以使用警械的范圍,《警察法》第10條和《人民警察使用警械和武器條例》第9條列舉了人民警察準許使用武器的情形[12]。法令行為也要求警察防衛(wèi)必須符合比例原則,《警察法》第10條、第11條的規(guī)定表明人民警察只有在少數(shù)幾種情況下方可使用槍支或特定警械進行防衛(wèi),例如“遇有拒捕、暴亂、越獄、搶奪槍支”,進而符合了保障公民權利與打擊犯罪、保護法益之間的比例性。

警察防衛(wèi)的正當性來源分歧致使執(zhí)法、裁判層面的雙重混亂。執(zhí)法層面,作為私權的正當防衛(wèi)權利對必要限度的限制較為寬泛,公法規(guī)范要求的比例原則與最小傷害原則卻對警察防衛(wèi)的必要限度做了更大的限縮,警察在實際防衛(wèi)時將面對兩套不同的必要限度判斷標準。在唯恐超出必要限度而獲罪的心理下,警察的防衛(wèi)行為投鼠忌器,必然趨向于低暴力、低烈度的消極狀態(tài),公力救濟產(chǎn)生的效果甚至不如公民行使正當防衛(wèi)權的私力救濟來得有力。裁判層面,審判機關認定警察防衛(wèi)合法與否時,在不法侵害程度之深淺、損害結果嚴重與否、是否超出防衛(wèi)之必要限度等重要問題上,窘于沒有統(tǒng)一的客觀判斷標準而傾向依賴于主觀的“自由心證”與“自由裁量”,也許并不能做出精準、符合事實的判斷。裁判層面的裁判混亂傳導至警察機關,更使其在執(zhí)法防衛(wèi)中無所適從。

(三)價值維度的法律取向沖突

無論是事實維度的法律適用不統(tǒng)一,還是規(guī)范維度的正當性來源分歧,最終均升格為價值維度的法律取向沖突,即人權保障與法益保護之間的沖突。

一方面,警察防衛(wèi)適用《刑法》正當防衛(wèi)條款,將一般違法阻卻事由的正當防衛(wèi)作為正當性來源,有偏頗于保護法益而違背人權保障之風險。警察代表公權力制止不法侵害,以警械槍支為手段表現(xiàn)出的暴力性,正是國家公力救濟與普通公民私力救濟的區(qū)別所在。在打擊犯罪、保護法益的價值敘事下,警察防衛(wèi)訴諸的暴力愈強烈,制止不法侵害、保護法益的效能自然愈佳。而適用正當防衛(wèi)條款并不限制警察防衛(wèi)的手段,尤其是特殊防衛(wèi)權中寬泛的必要限度便為警察防衛(wèi)致人重傷、死亡人數(shù)的大幅增加,提供合法演繹之平臺與空間。加之公權力天然的擴張性,警察防衛(wèi)在暴力性提升的同時必然被濫用,從而侵犯公民的私權利,違背人權保障之價值取向。

另一方面,警察防衛(wèi)適用以《警察法》為代表的公法規(guī)范,將特殊違法阻卻事由的法令行為作為正當性來源,雖能有效維護人權保障的價值取向,卻不利于法益保護。比例原則、最小傷害原則要求警察防衛(wèi)應具備謙抑性。若對警察防衛(wèi)的暴力因素不加以控制,必然導致嚴重危害,若使用相對溫和的防衛(wèi)行為便可以制止不法,便不應使用更加激烈、暴力程度更高的防衛(wèi)行為。例如,使用警棍便可制服犯罪分子就不應使用槍支。這需要警察根據(jù)具體危險、緊迫程度進行綜合判斷。(3)具體參見《公安部關于執(zhí)行〈人民警察使用武器和警械的規(guī)定〉應注意幾個問題的通知》第1條的規(guī)定。而警察防衛(wèi)的結果應當確保在最大程度制止不法、保護法益的同時兼顧相對人的權益(尤其是犯罪人的生命權)。只有別無他法時,方可以不利于相對人權益為代價優(yōu)先保護更高位階的法益。這種結果的比例性是防止警察防衛(wèi)濫用的必要屏障。問題在于適用公法規(guī)范以追求人權保障取向、制約警察防衛(wèi)濫用時,又不可避免減損警察防衛(wèi)制止不法所需的暴力性。當面對無法預見、不可避免的暴力襲警等緊急情況時極有可能造成警察之傷亡,不利于保障其自身人身安全,從而不足以制止不法侵害、保護法益。

三、警察防衛(wèi)的完善路徑

警察防衛(wèi)的適法困境呈現(xiàn)遞進式的復雜樣態(tài),并衍生諸多嚴重的法律后果。因此,需要堅持問題導向構建三維完善路徑,從而克服警察防衛(wèi)的適法困境。

(一)事實維度的完善路徑:以確立警察防衛(wèi)權為起點

迄今為止,警察防衛(wèi)仍未形成與正當防衛(wèi)、緊急避險并列的類型化違法阻卻事由,以至于警察防衛(wèi)始終無法被升格為一種權利,即警察防衛(wèi)權。《刑法》的正當防衛(wèi)條款只寬泛規(guī)定以普通公民為主體的正當防衛(wèi)權而并未單獨考慮警察這一特殊主體。即使在《人民警察法》的公法視野下,也未十分具體規(guī)定警察防衛(wèi),更不用說確立警察防衛(wèi)權?！度嗣窬旆ā房倓t的第10條、第11條只是原則性地規(guī)定在何種情形下警察的防衛(wèi)行為可以使用武器和警械,而并沒有規(guī)定具體使用之程序、條件。因缺乏文義的明確性,第10條、第11條的規(guī)定在具體實踐中很少被適用,甚至只具備價值宣誓的功效而倒向僵尸化。

首先,解決警察防衛(wèi)的確權問題。在體例方面,可參照美國的結構安排。聯(lián)邦的《模范刑法典》第3.07條,即在執(zhí)法中的武力使用中規(guī)定了執(zhí)法的防衛(wèi),與3.04條的自衛(wèi)之武力使用、3.05條的保護第三人之武力使用、3.06條的保護財產(chǎn)之武力使用共同構成整個正當防衛(wèi)體系[13],在效力上等同于一般性緊急避險的積極抗辯正當事由。但出于現(xiàn)實考量,我國刑法語境下的正當防衛(wèi)概念使用多年已形成特定共識,若將警察防衛(wèi)權納入其內(nèi),難免形成概念使用混亂的局面。故而,筆者構想在《刑法》總則或者《人民警察法》中單獨增設警察防衛(wèi)權條款:“人民警察為保護國家、社會、公民的合法權益,在執(zhí)行職務中對不法侵害使用警械和槍支進行防衛(wèi)的行為,屬于法令行為,人民警察對防衛(wèi)后果不負刑事責任。”通過類型化的確權模式,警察防衛(wèi)的防衛(wèi)權法律基礎得以明確,法律適用不統(tǒng)一的難題也迎刃而解。更重要的是,不少低位階的行政法規(guī)涉及對使用警械、武器的討論,便不至于抵觸《立法法》第11條第4項“犯罪和刑罰”、第5項“限制人身自由的強制措施和處罰”與第12條關于法律絕對保留事項的規(guī)定而歸于無效。

(二)規(guī)范維度的完善路徑:以細化操作規(guī)定為重點

確立警察防衛(wèi)權只是克服適法困境的起點,而無法賦予警察防衛(wèi)的全部正當性。因此,需針對當下過于簡陋的公法規(guī)范做進一步的規(guī)定細化,從而廓清警察防衛(wèi)的正當性來源。

首先,建立具體的警械使用制度。1996年由國務院和公安部分別出臺的《中華人民共和國人民警察使用警械和武器條例》(下稱《條例》)與《公安機關人民警察佩帶使用槍支規(guī)范》(下稱《規(guī)范》)雖已規(guī)定警察使用武器和警械的情形,但由于并無涉及“緊迫危險”“緊急情況”等概念的解釋,在具體使用中對于何時使用警械和武器,使用何種警械和武器等問題,更多依據(jù)的是警察的主觀判斷而不具有客觀標準。對此,應將緊迫危險做進一步的等級劃分,不同的危險等級對應警察防衛(wèi)行為可使用的警械種類及最大暴力程度,從約束性的手銬、警繩遞進至制服性的警棍、催淚彈、特種防暴槍,最終至致命性的實彈槍械。美國《財政部強制力使用政策》就要求使用致命強制力的條件限縮在“必要時、當事人確定對執(zhí)法人或其他人造成緊迫危險”內(nèi)[14]。倘若這類解釋性細則不易直接入法,通過司法解釋給予闡釋,輔以指導性案例作為典型例證,也未嘗不可。

其次,對于使用槍支的警察防衛(wèi)類型可因暴力之致命性做單獨規(guī)定。日本的《警察職務執(zhí)行法》第7條對警察防衛(wèi)使用槍支的情形、條件做了較清晰、嚴格的限定,使用槍支的警察防衛(wèi)若非依法令實施,便喪失“法令行為排除正當防衛(wèi)條款適用”的法理基礎,與其他警察防衛(wèi)同樣適用正當防衛(wèi)條款。只有符合《警察職務執(zhí)行法》,成立法令行為的使用槍支類警察防衛(wèi)才適用《日本刑法典》第35條[15]。雖然本文持職務行為說,將不符合規(guī)則的警察防衛(wèi)直接歸為正當防衛(wèi)有所不妥,但規(guī)制思路仍有借鑒意義。使用槍支類型的警察防衛(wèi)若不符合規(guī)定,則將其認定為行政違法行為,在比例原則的規(guī)制框架內(nèi)敦促警察正確、節(jié)制使用槍支進行防衛(wèi)?，F(xiàn)有的警察防衛(wèi)限度的規(guī)制空白也應當及時填補。在足以制止不法的條件下,警察防衛(wèi)的必要限度必須控制在正當防衛(wèi)的必要限度之內(nèi),以符合比例原則。

最后,確立警察防衛(wèi)外部審查機制。現(xiàn)狀癥結在于警察防衛(wèi)事后的審查由公安機關自己進行,顯然不利于法律公信力的樹立、維護與公眾行使知情權。以著名的“5·2”慶安火車站槍擊事件為例,對民警李樂斌開槍行為合法性的審查由鐵路公安局組成調(diào)查組進行,而非其他公權力機關。通過建立警察防衛(wèi)的外部審查機制,將警察防衛(wèi)的審查權轉由檢察機關行使,并適時舉行審查發(fā)布會,接受媒體質(zhì)詢,向社會公布調(diào)查細節(jié)與結果,事實認定的可靠與公正便得以保證。而警察在進行防衛(wèi)時應全程打開執(zhí)法記錄儀,在結束防衛(wèi)后立即報告上級,盡管《條例》第十二條對此有所規(guī)定(立即向當?shù)毓矙C關或者該人民警察所屬機關報告),但并未對此做進一步地明確——具體由哪個部門接受報告,接受報告后又由哪個部門“及時進行勘驗、調(diào)查”都無從知曉。筆者認為,可參考美國的督察部門,建立專門部門依照程序接受警察防衛(wèi)的報告,并做好備案筆錄,進而勘驗調(diào)查,搜集、保留材料,一旦發(fā)生爭議,其將作為關鍵證據(jù)判定警察防衛(wèi)合法與否,從而抑制警察防衛(wèi)權作為公權力天然的無序擴張傾向。

(三)價值維度的完善路徑:以人本關懷主義為指引

在職務行為說的視角下,警察防衛(wèi)適用《警察法》為代表的公法規(guī)范,法律價值取向偏向于人權保障,而非法益保護。這要求警察在進行防衛(wèi)時以“對相對人和第三人造成最小傷害”為守則,貫徹基于公法規(guī)范的比例原則與最小傷害原則。實質(zhì)規(guī)則的價值傾向也不難洞悉,例如,《公安部關于執(zhí)行〈人民警察使用武器和警械的規(guī)定〉應注意幾個問題的通知》第3條明確規(guī)定執(zhí)行《規(guī)定》第4條時,開槍射擊必須注意避開犯罪嫌疑人要害,但鮮有涉及警察自身的人身、生命安全之規(guī)定。職務行為說對警察防衛(wèi)的義務性要求遠優(yōu)先于對自身權利的保護,一旦面對重大危險,警察首先考慮的不是馬上防衛(wèi)反制,而是思考是否可以進行防衛(wèi),防衛(wèi)行為是否可能超出必要限度,這極不利于保障警察自身安全,從而無法有效制止不法行為、打擊犯罪。因此,價值維度的完善路徑,應以人本關懷主義為指引,保護警察自身權益,強化法益保護的價值取向。

一方面,要建立警察防衛(wèi)的人本關懷原則。不少域外國家都規(guī)定了警察職務防衛(wèi)的免責條款[16]。例如,普通法系的美國與同為大陸法系的日本,都承認警察防衛(wèi)行為可以基于保護自身生命權發(fā)出。美國著名的人身抗辯原則(defense-of-life)即“警察生命受到威脅或人身健康遭遇嚴重損害時可以使用槍支”由聯(lián)邦最高法院對“田納西州訴加納案(Tennessee Vs Garner 47,U.S.1,1985)”的判決得以確立[17]?！度毡拘谭ǖ洹返?5條與《日本警察法》第67條、《警察職務執(zhí)行法》第7條在提供警察防衛(wèi)的正當性依據(jù)的基礎上進一步確立生命防衛(wèi)原則,即警察確信其生命受到威脅時,可基于防衛(wèi)自身安全使用槍支。以上的人身抗辯原則與生命防衛(wèi)原則都具有相當?shù)目山梃b性,應盡快明確警察防衛(wèi)的人本關懷原則:一是授予警察在自身遭遇重大危險時實施防衛(wèi)的合法性;二是假設確實出現(xiàn)警察防衛(wèi)超出必要限度的情形時,也不應當對其過度苛責,在量刑意見和裁量情節(jié)上應當積極考慮“情節(jié)較輕”條款和從輕減輕情節(jié),對警察防衛(wèi)給予適當?shù)奶幜P寬宥[18]。

另一方面,要增設警察防衛(wèi)的處罰寬宥、減責條款以解除警察防衛(wèi)、打擊犯罪的后顧之憂。直接的免責條款或許不符合我國國情,但可在上文警察防衛(wèi)權條款后,增設警察防衛(wèi)的處罰寬宥、減責條款:(1)人民警察面對暴力襲警,持兇傷人、殺人,強奸等嚴重危害自身或他人人身安全的不法侵害時,實施防衛(wèi)行為,因過失造成重大損害的,不負刑事責任。(2)人民警察在執(zhí)行職務中實施的防衛(wèi)行為違背比例原則、超出必要限度造成重大損害的,對防衛(wèi)后果負刑事責任,但依據(jù)人本關懷原則,應當減輕或免除處罰。事后的配套機制也應當做積極的探索,例如建立警察防衛(wèi)的媒體采訪機制、心理輔導機制,前者通過公布案件信息以利于保障公眾的知情權,厘清事實認定的爭議,減少輿論對警察群體的非議,進而維護執(zhí)法公信力;后者對減輕警察在防衛(wèi)后的心理負擔,如創(chuàng)傷后應激障礙,保護其精神利益存有重大作用。