□ 魏小來

（哈爾濱市道里區(qū)人民法院，黑龍江 哈爾濱 150076）

一、問題的提出

根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)的數(shù)據(jù)顯示，2019年我國民事一審案件涉及“重大誤解”認(rèn)定的有13121件，二審案件有7571件，其中2019年我國涉及“重大誤解”認(rèn)定案件的上訴率約為57.7%，而2020年的上訴率約為67.9%，2021年的上訴率約為77.8%，整體呈現(xiàn)明顯的上升趨勢。［1］排除社會整體法治意識提升和當(dāng)事人濫用上訴權(quán)的因素外，其上訴原因一般來源于法官對“重大誤解”認(rèn)定的合理性和規(guī)范條款在法律適用中的可操作性難題。如在“陸紹成、萬商云集（成都）科技股份有限公司計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)合同糾紛”二審案件中，最高人民法院認(rèn)為，認(rèn)定“重大誤解”應(yīng)重點(diǎn)認(rèn)定的是法律行為實(shí)施后所造成的法律效果：“導(dǎo)致誤解者的利益受到較大的損失，或者達(dá)不到誤解者訂立合同的目的。①（2021）最高法知民終1507號民事判決書?！倍本┙鹑诜ㄔ涸趯徖怼爸袊ㄔO(shè)銀行股份有限公司北京光華支行與睿納博能科技（北京）有限公司等金融借款合同糾紛”二審案件時認(rèn)為：“其本人并無共同借款的意思，不符合常理”，從而糾正了一審法院對重大誤解行為的認(rèn)定②（2021）京74民終312號民事判決書。，因此北京金融法院對重大誤解行為的認(rèn)定采用了“按照通常理解”。

綜上所述，我國司法裁判在對“重大誤解”行為進(jìn)行認(rèn)定時，采用了不同標(biāo)準(zhǔn)。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的價值目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)一種“依法平等使用資源要素、公開公平公正參與競爭、同等受到法律保護(hù)的市場環(huán)境?！保?］基于司法裁判對社會行為的指引功能和“重大誤解”制度所引發(fā)的法律行為撤銷的后果，故認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的差異化易引發(fā)市場交易秩序、尊重意思自治和保護(hù)信賴?yán)嫒咧g的失衡。這種差異化認(rèn)定的司法實(shí)踐樣態(tài)來源于“重大誤解”制度法律規(guī)范的抽象化，其一直扮演著一般條款的角色，即使司法解釋嘗試?yán)逯卮笳`解制度的內(nèi)涵與外延，但其彈性適用的品格導(dǎo)致難以明晰其法律適用標(biāo)準(zhǔn)。本文采用以“要素—效果”為核心要件的動態(tài)體系論來探尋“重大誤解”制度在司法實(shí)踐中的應(yīng)然路徑，嘗試為司法實(shí)踐設(shè)立一種可推廣的行為模式。

二、動態(tài)體系論指引實(shí)踐的正當(dāng)性基礎(chǔ)

（一）動態(tài)體系論的適用領(lǐng)域

動態(tài)體系論的萌生土壤是奧地利學(xué)者瓦爾特·維爾伯格基于概念法學(xué)與自由法學(xué)之對立所尋求的紓解之道，一端的功能面向是實(shí)現(xiàn)概念法學(xué)“法條主義”所缺失的個案正義，另一端的功能面向是預(yù)防自由法學(xué)對法官自由裁量權(quán)的過度賦予導(dǎo)致的權(quán)力濫用。［3］即動態(tài)體系論并非是一種法律行為的持續(xù)動態(tài)描述，而是一種評價法學(xué)項(xiàng)下的即時評價行為。因此，“動態(tài)體系論是有關(guān)法解釋或者立法的方法，而不是法律行為的解釋方法”“針對法律行為的解釋沒有適用動態(tài)體系論的余地”。［4］動態(tài)體系論的適用領(lǐng)域作為內(nèi)在功能價值和體系外顯的重要形式之一，應(yīng)當(dāng)契合動態(tài)體系論在評價法學(xué)中作為辯駁平臺的屬性。在民事訴訟中，排除大量事實(shí)清楚的簡單案件外，仍存在一定數(shù)量法律適用與規(guī)范條款妥適性與安定性齟齬的案件，表現(xiàn)為法官在面對實(shí)在法缺失的樣態(tài)下“向一般條款逃逸”，而禁止類推解釋的刑法規(guī)則較好地預(yù)防刑事訴訟中此類情境產(chǎn)生。因此，動態(tài)體系論的適用領(lǐng)域應(yīng)限定于民事領(lǐng)域的一般條款和不確定性概念，其余領(lǐng)域因遵守規(guī)則設(shè)定目的的妥適性與安定性仍為固定構(gòu)成要件的保留領(lǐng)域。但希爾歇認(rèn)為先驗(yàn)的劃定動態(tài)體系論的適用領(lǐng)域是不合適的，對具體條款適用和研究后的結(jié)論才具有正當(dāng)性。［5］

潘德克頓體系通過《德國民法典》展示了巨大的魅力，被各國民法典借鑒，但為了保證其“總—分”立法體例的穩(wěn)定性與開放性，在設(shè)計(jì)時融入了三大特點(diǎn)，同時也是一般條款的重要表征：部分規(guī)范條款的抽象化、總則條款對各分編的有序嵌入以及較高的法律適用技術(shù)。［6］重大誤解制度設(shè)置于我國《民法典》一百四十七條和《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國民法典＞總則編若干問題的解釋》（以下簡稱《民法典總則司法解釋》）第十九條和第二十條，立法體例和立法原理遵循了意思自治與信賴?yán)姹Ｗo(hù)的價值平衡，但為了實(shí)現(xiàn)重大誤解制度在個案中的功能價值，學(xué)者們嘗試從解釋進(jìn)路上尋找突破。一種解釋進(jìn)路是“認(rèn)識與實(shí)際的不一致及重大性錯誤”，這種解釋進(jìn)路繼受于大陸法系的模式，類型化的限定了“誤解”的面向并要求合意基礎(chǔ)喪失；［7］另一種解釋進(jìn)路是“意思與表示的不一致及‘二元論’”，但其對概念法學(xué)的應(yīng)用違背了個案正義的需求，而德國法律面對此類困境則嘗試以司法續(xù)造進(jìn)行修補(bǔ)，易引發(fā)自由法學(xué)的濫用和對立法權(quán)力的侵蝕。［8］因此，我國司法解釋的續(xù)造和學(xué)理解釋難以使重大誤解條款具象化并固定其構(gòu)成要件，無法改變其一般條款的屬性。

（二）“要素-效果”的有效性

在重大誤解的法律適用活動中，從“要件-效果”框架邁向動態(tài)體系論核心內(nèi)容的“要素-效果”框架不失為一種有效嘗試。首先，要素并非絕對的“全有或全無”，其是一種因子或原理，內(nèi)部可呈現(xiàn)多層要素。我國傳統(tǒng)的民事法律行為認(rèn)定采用三段論的演繹推理方式，法官往往通過“法感”對案件走向進(jìn)行預(yù)設(shè)后采用將案件事實(shí)歸入法定構(gòu)成要件的涵攝方式來推導(dǎo)出案件裁判結(jié)果并向訴訟主體釋法說理，大前提是包括“行為主體”“行為方式”和“法律后果”的完整性描述。因此，作為三段論涵攝過程的大前提，應(yīng)當(dāng)具有清晰的構(gòu)成要件。這種“要件-效果”的立法和法律適用模式保證了法秩序的統(tǒng)一和體系的邏輯自洽，約束了法官自由裁量的恣意，實(shí)現(xiàn)了法律的確定性和穩(wěn)定性，也滿足了大眾對法律效果的可預(yù)期性，這種模式遵循了現(xiàn)時人類社會日常生活的需求。但“人類立法者不可能預(yù)知未來可能發(fā)生之所有可能情況的組合。人類在預(yù)知未來上的無能為力也造成目標(biāo)的相對不確定性?！保?］而“要素-效果”模式在法律適用中的層次性與開放性相較于“要件-效果”模式的閉合性更易于應(yīng)對紛繁復(fù)雜的社會變化，通過在法律適用的開放性、妥適性和穩(wěn)定性中尋求一種和緩道路。其次，“要素-效果”模式內(nèi)部各元素間呈現(xiàn)體系化的協(xié)作聯(lián)動，能有效防止行為人惡意規(guī)避法律，我國“重大誤解”規(guī)范條款符合一般條款的特征，其構(gòu)成要件難以固定化和確定化，但是“要件-效果”模式要求構(gòu)成要件強(qiáng)調(diào)一種限定性和固定性，即要件種類與要件數(shù)量應(yīng)明確、合理。如《民法典》一百四十七條并未規(guī)范基于“重大誤解”而作出民事法律行為的具體情形，而《民法典總則司法解釋》第十九條第一款雖然設(shè)置了“誤解”的對象，但對標(biāo)的物的屬性卻用“等”字結(jié)束，這本質(zhì)是一種開放式的立法行為，從目的解釋出發(fā)，這實(shí)為立法者為法官追尋個案正義預(yù)留的彈性空間，在脫離“要件-效果”模式管理范疇時易引發(fā)法律規(guī)范的濫用。《民法典總則司法解釋》第十九條中“按照通常理解”的具體涵義和適用難以廓清，何為“通常理解”？如若采用文義解釋路徑，則需要依照立法者的語言習(xí)慣——法學(xué)的語言習(xí)慣——日常生活語言習(xí)慣的路徑逐步推進(jìn)，但立法者的語言習(xí)慣具有時代性和專業(yè)性，難以與“通?！钡暮x匹配，而法學(xué)語言習(xí)慣通常分為“規(guī)范性表達(dá)”和“描述性表達(dá)”，“規(guī)范性表達(dá)”與“通?！钡膬?nèi)涵并非一致，“描述性表達(dá)”僅是對客觀情勢的重復(fù)，并非是具有規(guī)范功能的表達(dá)條款，若完全依賴“日常生活語言習(xí)慣”易引發(fā)規(guī)避法律的社會風(fēng)險，法律適用效果難以明晰，而“要件-效果”對構(gòu)成要件具有剛性需求且追求法律效果的“全有或全無”。最后，“要素-效果”模式基于具體案情的差異，即使相同的構(gòu)成要素也會衍生不同的法律效果，充分維護(hù)行為人和相對方的合法權(quán)益。［10］

（三）法律適用的“中間道路”

動態(tài)體系論在德國法學(xué)界的廣泛運(yùn)用來源于其承載了兩個方面的使命，一是打破固定構(gòu)成要件理論的僵化保守，二是預(yù)防法官在自由裁量時的恣意，如《德國民法典》第823條第1款規(guī)定了違反安全注意義務(wù)時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，德國馮·巴爾（von Bar）拆解為四個構(gòu)成要素：控制危險之義務(wù)、控制危險之可能性、危險源所產(chǎn)生之利益以及信賴保護(hù)。［11］這種權(quán)衡各方利益的抽象性表述實(shí)則是為法官作出裁決提供一種方向性指引，打破法律條款的僵化保守來回應(yīng)社會的多元化需要。同時，動態(tài)體系論亦通過評價基礎(chǔ)和原則例示來規(guī)范法官對要素程度和要素協(xié)動的運(yùn)用。

我國《民法典》是固定構(gòu)成要件、一般條款和不確定性概念三種立法模式并存的局面，各自發(fā)揮著功能性價值。固定構(gòu)成要件是條件完備的規(guī)范條款，原則上不存在文義模糊和立法漏洞，無需價值補(bǔ)充和漏洞填補(bǔ)，但“現(xiàn)今生活和問題的多樣性已經(jīng)使通過明確而詳細(xì)的條文來使所有的個案得到公正的審判成為天方夜譚?！保?2］而概念法學(xué)的“法條主義”恰恰是動態(tài)體系論所要解決的桎梏，相較于立法修正和司法解釋的續(xù)造，動態(tài)體系論的運(yùn)用仍是最具性價比的法律價值實(shí)現(xiàn)進(jìn)路。而一般條款和不確定性概念抽象性的表述雖然能夠在社會背景下有效承載社會需求，并通過妥當(dāng)嵌入其他實(shí)在法規(guī)實(shí)現(xiàn)個案正義，但其在法律適用時需要法官依據(jù)法學(xué)素養(yǎng)和主觀認(rèn)知對一般條款和不確定性概念進(jìn)行價值補(bǔ)充，導(dǎo)致法律規(guī)范穩(wěn)定性缺失。因此，動態(tài)體系論一方面通過要素的評價品格改善要件的僵化拘泥，一方面通過評價基礎(chǔ)和原則例示為法官裁決提供指引和約束。而“重大誤解”一般條款的質(zhì)性要求其應(yīng)當(dāng)走向這種法律適用的“中間道路”，來彌合規(guī)范條款與司法實(shí)踐的張力。［13］

三、“重大誤解”法律適用的評價要素

動態(tài)體系論的適用原理是評價要素所具有的彈性規(guī)范功能，區(qū)別于“全有或全無”的固定要件構(gòu)成模式，評價要素通過多層次的階段性評價和中心要素的滿足程度提升規(guī)范條款承載社會功能的水平。評價要素為維持規(guī)范條款的體系框架，其應(yīng)當(dāng)來源于規(guī)范內(nèi)在體系的功能價值和基本原理，使隱而不彰的內(nèi)在體系實(shí)現(xiàn)外顯。在“重大誤解”制度中選取評價要素應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以下三個原則：一是開放性和全面性原則，“重大誤解”作為民法總則的基本原則，對人類社會行為和法官裁判取向具有指引功能，這種功能的發(fā)揮實(shí)質(zhì)建立于原則內(nèi)生的多元化價值基礎(chǔ)之上，且特殊個案往往也呈現(xiàn)了難以預(yù)測的獨(dú)特圖景，因此評價要素的選取應(yīng)當(dāng)展示“重大誤解”作為調(diào)適民事法律行為基本原則的多元價值取向；二是非靜止性原則，評價要素區(qū)別于構(gòu)成要件的靜止化模式，其是一種通過不斷調(diào)適自身品格來努力涵攝社會發(fā)展樣態(tài)的概念，其非靜止性質(zhì)從評價要素內(nèi)部的階段性、評價要素間的互補(bǔ)性和評價要素結(jié)合效果的多樣性三個方面展開；三是非均質(zhì)性，一個規(guī)范條款的基礎(chǔ)價值的權(quán)重并非是均質(zhì)的，有核心價值和邊緣價值的區(qū)分，價值基礎(chǔ)上衍生的評價要素對評價結(jié)果的影響力應(yīng)呈現(xiàn)差序化的權(quán)重樣態(tài)?！爸卮笳`解”制度評價要素的選取應(yīng)從以上三個原則展開，故本文嘗試將“重大誤解”制度依據(jù)其文義構(gòu)造拆分為以客觀環(huán)境為對象的“重大”和以主觀認(rèn)識為對象的“誤解”來探尋其評價要素。

（一）“重大”：誤解的重大性

在日常民事法律行為中“并不是所有這些錯誤都能成為使法律行為的效力產(chǎn)生疑問的原因”，［14］對民事“錯誤”行為進(jìn)行程度上的限定已經(jīng)成為了世界通行做法，對“誤解”程度的合理認(rèn)定牽涉了表意人真意呈現(xiàn)的效力、相對人信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)、法律行為撤銷所引發(fā)的法律效果等問題，設(shè)置合理的“錯誤”程度是平衡多方利益、分配社會風(fēng)險的前提。因此，將導(dǎo)致合意基礎(chǔ)喪失的撤銷法律效果產(chǎn)生建立于“重大”程度之上可以有效平衡尊重當(dāng)事人意思自治與降低市場交易風(fēng)險兩種私法理念之平衡。我國《民法典總則司法解釋》通過設(shè)置“按照通常理解如果不發(fā)生該錯誤認(rèn)識行為人就不會作出相應(yīng)意思表示”為“重大”設(shè)置具體內(nèi)涵，其預(yù)設(shè)前提是表意人為具備完全民事行為能力的經(jīng)濟(jì)理性人，將表意人的主觀錯誤認(rèn)識與客觀表示錯誤聯(lián)結(jié)在一起，是一種需要法官進(jìn)行事后判定的假設(shè)。相較于“要件”，“重大”更傾向于“要素”的性質(zhì)，其衍生于民事基本原則平衡多方市場主體利益的基礎(chǔ)價值，且是一種具有彈性空間的社會概念，個案中表意人誤解重大性的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)成為“重大誤解”制度的評價要素。

“但‘重大’一詞過于抽象，易被主觀化，且引發(fā)的撤銷后果對法律行為極具摧毀性，故對其內(nèi)涵確定和外延排除需格外慎重?！保?5］動態(tài)體系論的中心意旨是為司法裁判提供有效指引，但過度抽象化的“重大”意涵難以廓清，使司法實(shí)踐如何判斷表意人的認(rèn)識錯誤具有重大性成為難題，對此可以嘗試從認(rèn)識錯誤的具體情形著手探討。在我國的司法實(shí)踐中，可以歸納出“認(rèn)識錯誤”的三類對象，分別是《民法典》及其司法解釋明確列舉的情形、屬于規(guī)范對象但法條尚未窮盡列舉的情形以及超出現(xiàn)行實(shí)在法規(guī)制范疇的情形。首先，在《民法典》及其司法解釋明確列舉的情形層面，以表意人對“相對人”的認(rèn)識錯誤為例，包括對“相對人性質(zhì)”的認(rèn)識錯誤和對“相對人同一性”的認(rèn)識錯誤，前者的“重大”表現(xiàn)在民事法律關(guān)系對相對人本體性質(zhì)具有強(qiáng)烈依賴，如債務(wù)轉(zhuǎn)移的法律行為需要經(jīng)債權(quán)人同意，此立法基礎(chǔ)源于債權(quán)債務(wù)關(guān)系的存在依賴于債權(quán)人對債務(wù)承擔(dān)人償還能力的預(yù)見，而后者的“重大”集中體現(xiàn)于對相對人同一性的認(rèn)識錯誤是市場交易行為中的重要因素。在涉及婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議、遺贈撫養(yǎng)協(xié)議等與相對人人身關(guān)系聯(lián)系緊密的民事法律行為，但也有學(xué)者認(rèn)為其屬于社會之風(fēng)險，與相對人主體無涉，純粹屬于雙方對合意內(nèi)容的理解錯位。［16］其次，在屬于規(guī)范對象但法條尚未窮盡列舉的情形層面，司法實(shí)踐中存在大量的尚未列舉但與列舉內(nèi)容具有同質(zhì)性的對象，如標(biāo)的性質(zhì)、目的等，司法裁判往往依據(jù)“按照通常理解如果不發(fā)生該錯誤認(rèn)識行為人就不會作出相應(yīng)意思表示”將具有完全民事行為能力人的表意人視為經(jīng)濟(jì)理性人來處理此類案件，亦有法官反向運(yùn)用此條款來證明表意人的認(rèn)識錯誤并不存在，使對“誤解的重大性”的認(rèn)定活動必要性喪失。最后，在超出現(xiàn)行實(shí)在法規(guī)制范疇的情形層面，雖然一些民事法律行為并不屬于《民法典》及司法解釋列舉及與列舉具備同質(zhì)性的情形，但是這些非典型民事法律性行為仍存在被認(rèn)定為“重大誤解”的可能性，如最高人民法院曾在判決書中指出抽象化概念：“所謂因重大誤解訂立合同，是指誤解者作出意思表示時對涉及合同法律效果的重要事項(xiàng)存在認(rèn)識上的顯著缺陷。①（2021）最高法知民終1507號民事判決書?！钡痉ú门械碾y點(diǎn)在于認(rèn)識錯誤并非源于合意的文義，而是基于合意時對未來損失的誤判，進(jìn)而產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)損失的巨大化差異是否等同于錯誤認(rèn)識的重大性質(zhì)疑，《民法典總則司法解釋》刪除了原《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見》第七十一條關(guān)于“并造成較大損失的”規(guī)定，這種立法行為實(shí)際上擴(kuò)張了“重大”的適用空間，推動“重大”從狹義的經(jīng)濟(jì)性衡量體系中走出來。

（二）“誤解”：意思表示瑕疵

法律原則于整體法秩序的普適價值要求其確立目的與一般性的法思想和基礎(chǔ)價值相一致，“重大誤解”亦是如此，其是經(jīng)過從一般到特殊的推理和各價值間權(quán)衡后而產(chǎn)生。因此，核心評價要素的發(fā)現(xiàn)應(yīng)來源于內(nèi)在價值體系的外顯。民事法律行為要求以意思表示為核心要素，依據(jù)學(xué)界通說，“重大誤解”的核心前提是表意人的意思表示已經(jīng)成立且表意人的意思行為與表示行為缺乏一致性，即以意思自治和信賴保護(hù)作為基礎(chǔ)價值。意思自治表現(xiàn)的形式呈現(xiàn)多元化的樣態(tài)，包括雙方合意自由、物權(quán)設(shè)立自由、婚姻締結(jié)自由、遺產(chǎn)贈與自由等，對民事法律規(guī)范貫徹意思自治原則的要求已經(jīng)成為世界通行做法，如這些規(guī)范散落于《德國民法典》的第903條、第1297條、第1937條等，而違背意思自治會導(dǎo)致交易基礎(chǔ)喪失，進(jìn)行引發(fā)交易行為的被撤銷或無效，我國《民法典》就賦予了表意人在因意思表示錯誤的重大誤解情形下享有請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)撤銷交易合意的權(quán)利。而意思表示瑕疵作為違背意思自治的主要樣態(tài)，其成為重大誤解的評價要素順理成章。

《德國民法典》第116條和第117條可以窺探德國民法體系對意思表示瑕疵在法律適用層面的態(tài)度，即表意人作出真意保留、虛假行為等意思表示瑕疵行為，其民事法律行為的效果源于相對人的主觀狀態(tài)，如《德國民法典》第116條規(guī)定表意人故意隱瞞其真實(shí)意思并不會造成意思表示行為的無效，但如果此真意保留對象為相對人且相對人主觀明知表意人隱瞞內(nèi)心真意，則意思表示行為無效。我國《民法典》及其司法解釋亦關(guān)注相對人的主觀狀態(tài)。因此表意人與相對人的合意應(yīng)當(dāng)是意思表示瑕疵的核心要素。有學(xué)者提出對表意人的可歸責(zé)性與相對人信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)應(yīng)當(dāng)成為意思表示瑕疵下的子評價要素。［17］在德國的民法體系中存在兩類意思表示瑕疵：一類是有意識的意思表示瑕疵，以真意保留、虛偽通謀和戲謔行為為典型，真意保留的法律效力決定于意思表示受領(lǐng)人，虛偽通謀涉及合意主體對第三人的欺詐，戲謔行為中表意人欠缺表示意識，即上述三種情況表意人從重大過失和故意層面均具有可歸責(zé)性，但并非重大誤解制度的調(diào)整范疇，其應(yīng)分別對應(yīng)我國《民法典》第一百四十六條之欠缺真意和第一百四十八條至第一百五十條之欺詐脅迫；另一類是錯誤理論，包括表示錯誤、內(nèi)容錯誤、傳達(dá)錯誤、欠缺表示意識和性質(zhì)錯誤，以上情境下表意人并非是存在故意和重大過失，如《德國民法典》第120條之傳達(dá)錯誤，對應(yīng)我國《民法典總則司法解釋》第二十條，其歸責(zé)主體應(yīng)為“表意使者”。［18］此外，根據(jù)我國《民法典》及其司法解釋的文義解釋來看，“重大誤解”制度中尚不存在信賴?yán)嫘枰艿教厥獗Ｗo(hù)之人，雖然意思自治與信賴?yán)姹Ｗo(hù)是處于并列地位的基礎(chǔ)價值，但信賴?yán)姹Ｗo(hù)的外在表征是損害賠償責(zé)任，根據(jù)我國《民法典》第一百五十七條之規(guī)定，若依“重大誤解”制度撤銷民事法律行為，通過表意人承擔(dān)損害賠償責(zé)任來保護(hù)相對人信賴?yán)娴那闆r下，需要表意人具有過錯行為，但經(jīng)前文分析，“重大誤解”中的表意人往往因不存在重大過失或故意而不具有過錯行為、不具備可苛責(zé)性，相對人信賴?yán)姹Ｗo(hù)難以作為“重大誤解”制度的評價要素。故意思表示瑕疵應(yīng)直接作為重大誤解制度的評價要素，而無須設(shè)置表意人可歸責(zé)性和相對人信賴?yán)姹Ｗo(hù)作為子評價要素。

四、“重大誤解”法律適用評價要素的判斷基礎(chǔ)與協(xié)動

（一）判斷基礎(chǔ)

若想通過動態(tài)體系論的評價要素得到一個確定的法律效果，則需要為評價要素的滿足程度確定一個閾值，這個閾值就是評價要素的判斷基礎(chǔ)。雖然從比較命題的研究范式看來，評價要素的滿足度越高，法律效果的強(qiáng)度越高，實(shí)現(xiàn)價值預(yù)設(shè)的可能性就越高，但暫且不論評價要素與法律效果可能存在負(fù)相關(guān)的可能，就正相關(guān)范疇內(nèi)實(shí)現(xiàn)價值預(yù)設(shè)仍需要將“其余評價要素條件等同”或“其余評價要素處于平均值”作為前提，僅設(shè)置一種變量。但現(xiàn)實(shí)情況是，法律效果的產(chǎn)生有賴于多個處于持續(xù)動態(tài)調(diào)整的評價要素的協(xié)動，這時就需要判斷基礎(chǔ)為評價要素設(shè)置閾值，即當(dāng)A為唯一變量時，其達(dá)致數(shù)值a即可實(shí)現(xiàn)法律效果R。故“重大誤解”制度的原則性例示應(yīng)當(dāng)表述為：誤解的重大性（A1）X閾值（判斷基礎(chǔ)）a1＋意思表示瑕疵（A2）X閾值（判斷基礎(chǔ)）a2＝重大誤解成立且民事法律行為可撤銷（R）。同時，為了保證法的安定性和確定性的齊頭并進(jìn)，部分專家嘗試在動態(tài)體系論中導(dǎo)入了比較命題、基礎(chǔ)評價、要素的權(quán)重以及要素的限定性等體系性標(biāo)記，原因在于判斷基礎(chǔ)與原則性例示在限定動態(tài)體系論適用領(lǐng)域、約束法官自由裁量方面有重要功能。

⒈誤解的重大性（A1）。根據(jù)我國《民法典總則司法解釋》第十九條第一款之規(guī)定，我國司法實(shí)踐對“重大”的認(rèn)定采用主客觀因果關(guān)系理論，即如果不發(fā)生案件事實(shí)的錯誤認(rèn)識，表意人就不會作出相關(guān)的意思表示。主客觀因果關(guān)系理論在司法實(shí)踐中認(rèn)定誤解的重大性實(shí)際已為各國所接受，日本民法起草者富井政章就提出“尤言內(nèi)容之要部也，唯視表示者或所能的利益之輕重以定之而已?！保?9］即從表意人主觀層面判斷認(rèn)識錯誤與意思表示間具備因果關(guān)系，客觀層面按照交易習(xí)慣綜合判斷，這種評價模式與我國法律規(guī)范不謀而合。2010年國際商事通則（PICC）第3.2.2條亦適用了主客觀因果關(guān)系理論進(jìn)行法律認(rèn)定：“契約成立時錯誤具有理性之人處于當(dāng)事人相同之情形下若知有錯誤時，將僅在根本不同的內(nèi)容下或根本不會訂立契約之重要性?！本C上，主客觀因果關(guān)系理論的適用樣態(tài)可作為評價要素“誤解的重大性”之閾值，但“按照通常理解如果不發(fā)生該錯誤認(rèn)識行為人就不會作出相應(yīng)意思表示”仍存在較大的裁判彈性空間，從而亟待廓清?！睹穹ǖ淇倓t司法解釋》關(guān)于主客觀因果關(guān)系認(rèn)定“重大”的論述存在彈性空間，表現(xiàn)于“按照通常理解”和“錯誤認(rèn)識”。

首先，“錯誤認(rèn)識”（C1）對重大誤解法律效果的影響來源于錯誤認(rèn)識的對象，并依照范圍由近及遠(yuǎn)遞進(jìn)式的分為三個層面：《民法典》及其司法解釋明確列舉的情形（S1）、屬于規(guī)范對象但法條尚未窮盡列舉的情形（S2）以及超出現(xiàn)行實(shí)在法規(guī)制范疇的情形（S3）。在三層維度下，“誤解的重大性”的認(rèn)定邏輯存在差異，在“《民法典》及其司法解釋明確列舉的情形（S1）”層面，要求標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格、價格、數(shù)量以及相對人性質(zhì)處于被表意人極其重視的情況下才能對合意基礎(chǔ)產(chǎn)生動搖；在“屬于規(guī)范對象但法條尚未窮盡列舉的情形（S2）”層面，從體系解釋的角度看，此層面的概念雖然與明確列舉的概念具有同質(zhì)性，但其具有更多的不可預(yù)測性和主觀性，與例示概念的重要性呈現(xiàn)差序特點(diǎn)，在尊重市場自由交易和意思自治的指引下，僅在存在合意主體單方造假可能性等嚴(yán)重破壞市場秩序時才可考慮動搖交易基礎(chǔ)；在“超出現(xiàn)行實(shí)在法規(guī)制范疇的情形（S3）”層面，該層面缺乏對法官裁判行為的指引規(guī)范，依賴于法官的法學(xué)素養(yǎng)和思維結(jié)構(gòu)，在規(guī)范不能完全涵攝的領(lǐng)域就必須經(jīng)過嚴(yán)密的論證后才能動搖私人自治行為的效力。

其次，關(guān)于“通常理解”（B1）應(yīng)當(dāng)如何尋求意涵的問題，因重大誤解法律行為本質(zhì)上屬于表意人與行為人在合意方面的理解錯位，故本文嘗試類比《民法典》合同編的規(guī)定來討論“通常理解”?！睹穹ǖ洹泛贤幍谒陌倭鶙l對“當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議”的情形處理進(jìn)行規(guī)定，但其屬于參照條款，因本質(zhì)上屬于意思表示解釋錯位，故參照《民法典》第一百四十二條處理?！睹穹ǖ洹返谝话偎氖l規(guī)定在意思表示需要解釋時，“應(yīng)當(dāng)按照所使用的語句，結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠信原則，確定意思表示的含義?！备鶕?jù)類推解釋，“通常理解”與“意思表示解釋”具有同質(zhì)性和結(jié)構(gòu)上的相似性，故可以類推適用。最高人民法院在審理“成都金創(chuàng)盟科技有限公司、成都愛華康復(fù)醫(yī)院有限公司拍賣合同糾紛民事再審”一案時亦提出了對民事法律行為的解釋路徑：“當(dāng)事人對合同條款理解存在爭議的，應(yīng)按照文義解釋、體系解釋、交易規(guī)則或者習(xí)慣、誠實(shí)信用等原則進(jìn)行解釋。①（2022）最高法民再59號。”［20］但該規(guī)范條款在“通常理解”中的適用一般存在三個層次，這三個層次構(gòu)成了“通常理解”能夠支撐“誤解的重大性”的三個閾值：一是僅能夠適用文義解釋部分（T1）；二是可以適用文義解釋、體系解釋和習(xí)慣理解部分（T2）；三是窮盡該規(guī)范條款中全部的解釋路徑（T3）。

綜上所述，“錯誤認(rèn)識”與“通常理解”實(shí)質(zhì)上共同構(gòu)成了“誤解的重大性”的子評價要素，二者共同支撐起一級評價要素的價值功能發(fā)揮，而子評價要素間亦是協(xié)作聯(lián)動的關(guān)系，或相互彌補(bǔ)，或有權(quán)重序位，或分工合作。子評價要素的協(xié)動模式應(yīng)當(dāng)是：由“錯誤認(rèn)識”（C1）依據(jù)具體案件標(biāo)的情形，將案件事實(shí)分別歸入《民法典》及其司法解釋明確列舉（S1）、屬于規(guī)范對象但法條尚未窮盡列舉（S2）以及超出現(xiàn)行實(shí)在法規(guī)制范疇（S3）三種層面內(nèi)，再將“通常理解”（B1）的三個閾值僅能夠適用文義解釋（T1）、適用文義解釋、體系解釋和習(xí)慣理解部分（T2）和窮盡《民法典》第一百十二條中全部的解釋路徑（T3）與上述三個層面一一對應(yīng)，來獲取“誤解的重大性”作為評價要素在個案中的滿足程度。一般情況下，為防止法官以法律續(xù)造和法律解釋為進(jìn)路濫用自由裁量，依二者滿足程度呈負(fù)相關(guān)的排列次序，《民法典》及其司法解釋明確列舉（S1）層面應(yīng)當(dāng)允許窮盡《民法典》第一百十二條中全部的解釋路徑（T3），屬于規(guī)范對象但法條尚未窮盡列舉（S2）層面對應(yīng)適用文義解釋、體系解釋和習(xí)慣理解（T2），超出現(xiàn)行實(shí)在法規(guī)制范疇（S3）僅能適用文義解釋（T1）。

⒉意思表示瑕疵（A2）。意思表示瑕疵在理論界更多的被稱為意思表示的“錯誤”，在潘德克頓法學(xué)體系影響下的民事法律規(guī)范往往對“錯誤”的認(rèn)定呈現(xiàn)二元制的樣態(tài)，一方面是表示錯誤，其中包括狹義概念的表示錯誤和意思表示內(nèi)容的錯誤，另一方面是表意人主觀動機(jī)的錯誤。［21］從我國《民法典總則司法解釋》第十九條的規(guī)定看，我國司法機(jī)關(guān)在法律續(xù)造的過程中為了積極適應(yīng)市場交易多元化的形勢，以明確列舉法律行為對象的方式變相承認(rèn)了動機(jī)錯誤的法律地位。［22］在普通法系中，表示錯誤是一般性的情形，而動機(jī)錯誤則屬于例外情形，包括表意人錯誤的認(rèn)為自己負(fù)有相關(guān)義務(wù)、對案件標(biāo)的價值錯誤認(rèn)識以及情勢變更導(dǎo)致的合意基礎(chǔ)喪失。［23］其實(shí)意思表示錯誤（或曰意思表示瑕疵）本質(zhì)上就是意思表示真實(shí)的價值缺位，這種缺位的內(nèi)涵就是“自由”，包括所有權(quán)自由、遺產(chǎn)分配自由、婚姻締結(jié)自由等，最重要的就是合同自由，包括合同締結(jié)的自由、解除的自由、撤銷的自由等，故“重大誤解”制度的“意思表示瑕疵”判斷基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)衍生于合同自由。

根據(jù)合同自由原理及我國《民法典》及司法解釋相關(guān)規(guī)定，意思表示瑕疵一般由強(qiáng)到弱分為四種情況：一是強(qiáng)制作出意思表示（P1），即相對人依賴自身的力量或身份優(yōu)勢強(qiáng)制表意人作出締約等違背主觀意愿的意思表示，但德國法院曾依據(jù)《德國民法典》第826條關(guān)于善良風(fēng)俗之規(guī)定為強(qiáng)制締約行為找尋正當(dāng)性，其本質(zhì)上違背了意思自治原則；二是受欺騙作出意思表示（P2），即相對人通過虛假表示等行為誘使表意人作出違背真實(shí)意思的表示；三是非理性的意思表示（P3），即當(dāng)事人在合意的時刻為非完全民事行為能力人或非經(jīng)濟(jì)理性人；四是自由真實(shí)的作出理性的意思表示違背了表意人本意（P4），這種情形一般產(chǎn)生于真意保留或虛偽通謀的民事案件中，超出了“重大誤解”制度所調(diào)整的范疇。意思表示瑕疵達(dá)到以上哪種情形時能夠?qū)崿F(xiàn)重大誤解的法律效果，需要我們探討合同自由值得法律干預(yù)的程度。

合同正義作為合同自由的核心要件，發(fā)揮著合同自由的實(shí)質(zhì)性功能，因此合同正義的內(nèi)涵決定著合同自由值得公權(quán)力介入的具體情境。在私法領(lǐng)域，法律規(guī)范或公權(quán)力的介入應(yīng)當(dāng)符合必要性和比例原則，在介入時也應(yīng)當(dāng)是一種調(diào)適行為，原則上尊重合意雙方在合法情境下的意思自治，預(yù)設(shè)前提為合意雙方均為經(jīng)濟(jì)理性人，如顯失公平制度僅有在給付和對待給付嚴(yán)重失衡的情形下才有法律規(guī)范介入之必要。德國學(xué)者托馬斯·M.J.默勒斯認(rèn)為“不平等的地位尚不足以構(gòu)成進(jìn)行價格審查的正當(dāng)性理由?！保?4］因?yàn)樵诹α亢偷匚徊黄降鹊那樾蜗?，表意人對自身意思表示不具有自主決定權(quán)，即無法作出意思表示，也就不涉及意思表示瑕疵的問題。但該理論并不能排除“強(qiáng)制作出意思表示（P1）”作為判斷基礎(chǔ)的可能性，因?yàn)椴黄降鹊年P(guān)系不能證立強(qiáng)制行為的產(chǎn)生，且《德國民法典》第138條亦認(rèn)可限制他人決定自由時法律規(guī)范應(yīng)予介入，這種限制不僅表現(xiàn)為一種力量和身份的優(yōu)勢地位，亦表現(xiàn)為利用對方在生存上的緊迫形勢，此立法目的與我國的立法原意相契合。綜上所述，“意思表示瑕疵”的判斷基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是表意人作出違背真實(shí)的意思表示系源于相對人的強(qiáng)制或限制，并且會造成表意人生活上的巨大負(fù)擔(dān)，即“強(qiáng)制作出意思表示（P1）”。如在“鄂爾多斯市海業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、內(nèi)蒙古能源發(fā)電投資集團(tuán)有限公司房屋買賣合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督”一案中，最高人民法院將欺詐、脅迫、乘人之危作為意思表示瑕疵的典型外在表現(xiàn)形式列舉①（2019）最高法民申2705號民事裁定書。。至此，在理想情境下原則性例示應(yīng)為（見下圖）：

理想情境下原則性例示

（二）評價要素的協(xié)動

各評價要素通過與判斷基礎(chǔ)進(jìn)行比較后的結(jié)果集合即為該規(guī)范條款所欲實(shí)現(xiàn)的法律效果和功能價值。在重大誤解制度中，各評價要素與判斷基礎(chǔ)互動后一般呈現(xiàn)以下三種樣態(tài)：一是各評價要素的充足度均等于或高于判斷基礎(chǔ)（閾值），即“誤解的重大性”和“意思表示瑕疵”在具體案件事實(shí)中表現(xiàn)出的充足度高于或等于各自的判斷基礎(chǔ)（閾值），此時重大誤解制度必然可以適用于個案，且評價要素的充足度越高，法律效果就越強(qiáng)烈，法官的內(nèi)心確認(rèn)就越牢固；二是各評價要素的充足度均低于判斷基礎(chǔ)（閾值），即“誤解的重大性”和“意思表示瑕疵”在具體案件事實(shí)中表現(xiàn)出的充足度均低于各自的判斷基礎(chǔ)（閾值），此時難以在具體個案中適用重大誤解制度；三是其中一部分的評價要素達(dá)到其判斷基礎(chǔ)（閾值）的要求，而另一部分評價要素尚未達(dá)到判斷基礎(chǔ)（閾值）的要求，這種情境凸顯了評價要素協(xié)動理論的重要性。

評價要素協(xié)動的典型方式是要素間的互動關(guān)系，或曰互相彌補(bǔ)關(guān)系。就“重大誤解”制度而言，若評價要素“意思表示瑕疵”的充足度未達(dá)致判斷基礎(chǔ)的要求，但評價要素“誤解的重大性”的充足度遠(yuǎn)超越其判斷基礎(chǔ)之要求，則后者可彌補(bǔ)前者充足度之不足，實(shí)現(xiàn)“重大誤解”制度的法律效果。反過來看，若評價要素“意思表示瑕疵”的充足度僅勉強(qiáng)達(dá)致判斷基礎(chǔ)之要求，而評價要素“誤解的重大性”的充足度顯著低于判斷基礎(chǔ)之要求，則可能無法實(shí)現(xiàn)重大誤解制度的法律效果。雖然在比較命題的指引下可以掌握比較的對象和維度，但無論是“超過”“顯著超過”亦或“不足”，都是抽象化表述，難以具象化為精確的數(shù)字進(jìn)行判斷，因此可以引入權(quán)重序列的模式來指導(dǎo)法官粗略的估計(jì)“重大誤解”效果可欲實(shí)現(xiàn)的程度?！耙馑急硎尽睂?shí)質(zhì)上承載著維護(hù)私法自治理念、市場交易平等和社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要功能，在構(gòu)建法治化營商環(huán)境、推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的大背景下，“意思表示”無疑相較于“誤解的重大性”而言具有更優(yōu)越的法律地位，因此其權(quán)重排序應(yīng)當(dāng)明顯優(yōu)位于評價要素“誤解的重大性”及其子評價要素“錯誤認(rèn)識”與“通常理解”。

“維護(hù)人格尊嚴(yán)是人文價值理念的基石，也是實(shí)現(xiàn)人文關(guān)懷的最高指導(dǎo)價值；實(shí)現(xiàn)人的全面發(fā)展則是人文價值的重要組成部分，是民法典人文價值體系之中最為先進(jìn)的價值理念。”［25］因此，法律規(guī)范不僅要實(shí)現(xiàn)自身的功能性價值，亦應(yīng)主動承載社會之需要，在維護(hù)社會正義的情境下實(shí)現(xiàn)對個人權(quán)利的保護(hù)，無論是立法機(jī)關(guān)進(jìn)行的法律解釋還是司法機(jī)關(guān)進(jìn)行的法律續(xù)造，均以此為價值目標(biāo)，平衡私法自治和社會整體利益、以意思自治為核心要素的重大誤解制度亦是典型例證。但“重大誤解”制度的不確定性使其被歸入一般條款，導(dǎo)致司法實(shí)踐陷入困境，而評價法學(xué)項(xiàng)下的動態(tài)體系論為司法實(shí)踐提供了一種新的嘗試，一方面克服概念法學(xué)的僵化保守，另一方面又約束自由法學(xué)的恣肆。動態(tài)體系論可以為重大誤解制度搭建一個靈活的法律適用框架：以“誤解的重大性”和“意思表示瑕疵”為評價要素、憑借“錯誤認(rèn)識”的對象將個案事實(shí)進(jìn)行類型化處理并區(qū)分為三個層次分別對應(yīng)“通常理解”的三條解釋途徑來為“誤解的重大性”設(shè)置判斷基礎(chǔ)、將“強(qiáng)制作出意思表示”作為“意思表示瑕疵”的判斷基礎(chǔ)、在各評價要素被判斷基礎(chǔ)檢驗(yàn)后進(jìn)行協(xié)作聯(lián)動從而取得該案件中重大誤解制度的法律效果。這種框架雖然突破了“要件—效果”式的審判思維，但其在保證規(guī)范彈性的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)了對法官自由裁量權(quán)的限定，實(shí)現(xiàn)了法律規(guī)范穩(wěn)定性與確定性的有機(jī)統(tǒng)一。