葉昌富

(廣東外語外貿(mào)大學 法學院,廣東 廣州 510420)

違約形態(tài)即違約行為形態(tài),是指根據(jù)違約行為違反合同義務的性質(zhì)和特點對違約行為所作的分類[1]124。對各種違約形態(tài)進行分類是形式理性主義在立法上的表現(xiàn),這種分類體現(xiàn)了形式理性的基本特點即確定性、可預測性和可計算性。韋伯認為,形式理性法來源于羅馬法所呈現(xiàn)的高度體系化的成文法典以及學說匯纂對法律規(guī)范的抽象邏輯解釋,羅馬法展現(xiàn)出了高度的形式合理性[2]。

自清末法制改革以來,我國開啟了法律現(xiàn)代化的進程,有學者認為,法律的理性化、形式化是法律現(xiàn)代化的一個重要標志和要求[3]?，F(xiàn)代法治理念認為,形式化法律的確定性可以限制國家權力的任意性從而保持其可預見性,法治的實現(xiàn)有賴于法律的確定性的保持。形式理性法是馬克思·韋伯提出的一種法律類型,他認為,現(xiàn)代資本主義法律的根本特征是形式化、理性化,只有這種堅持形式理性的法律才能適應并促進市場經(jīng)濟的發(fā)展[4]。

法的形式理性可以從兩個方面進行理解:首先是指把法律提煉出抽象的一般性法律規(guī)則, 按照普遍性原則加以適用;其次是指法律規(guī)則只能按照形式邏輯的要求加以適用而不受道德、宗教、政治以及權力者個人意志等要素的影響。與“形式理性”相對應的則是“實質(zhì)理性”, 它們的意義正好相反, “實質(zhì)理性”要求具體問題的處理除了法律要素外,還要根據(jù)道德、政治、個人意志等非理性要素對糾紛具體問題具體分析,而不是嚴格遵循形式邏輯根據(jù)提煉出來的抽象的法律規(guī)則來處理問題。

有學者認為,違約形態(tài)的分類始于羅馬法[5]329。羅馬法根據(jù)造成債務不履行的原因把違約分為履行遲延和履行不能,并鑒于遲延履行和履行不能在法律后果上的巨大差異,對這兩種違約形態(tài)分別確定了不同的補救方法[1]126。

西方大陸法系繼承了羅馬法形式理性主義的做法,在契約立法中把違約根據(jù)一定的標準進行了類型劃分,并以此為基礎來設置不同的違約責任[5]337。如1804年《法國民法典》第1147條繼受羅馬法把違約分為不履行和遲延履行兩種形態(tài),1900年《德國民法典》則完全繼承羅馬法,將違約形態(tài)二分法的做法,早在《德國民法典》頒布之前,德國法學家牟姆森等人就通過對羅馬法的研究,設計了一個極為概念化和抽象化的違約形態(tài)理論體系,將違約的基本形態(tài)最終定格為給付不能和給付遲延兩類,表明德國采取了與羅馬法完全一樣的概念和分類[6]149。

中國清末修律標志著中國民法進入現(xiàn)代化歷程,其采取的主要途徑是以大陸法系為樣本的法律移植。大陸法系對違約形態(tài)的分類是商品經(jīng)濟不斷發(fā)展、法律的調(diào)整功能不斷細化的產(chǎn)物,反映出形式理性法的基本特點。中國民法在進入現(xiàn)代化歷程以前,古代契約法中違約形態(tài)及其強制實際履行救濟措施是否具有形式理性同樣的特點?在移植外國法的過程中,中國古代法與西方形式理性法是否發(fā)生了沖突?在中國民法走向現(xiàn)代化的進程中如何處理這一問題?這些都是值得我們研究的問題。

一、中國古代契約法中的違約形態(tài)

有學者認為,中國古代也存在違約形態(tài)的分類,認為中國古代法的違約形態(tài)可分為不履行、不及時履行以及瑕疵履行。不履行,一般可分解為拒絕履行(能而不欲)和履行不能(欲而不能);不及時履行則是遲延履行,即債務人超過約定期限履行契約義務;瑕疵履行分為權利瑕疵與質(zhì)量瑕疵[7]485。

從中國古代各朝代的法律規(guī)定來看,對違約形態(tài)的類型劃分與羅馬法存在明顯區(qū)別。比如對于不履行,《唐律疏議·雜律》規(guī)定:“諸負債違契不償,一匹以上,違二十日笞二十,二十日加一等,罪止杖六十;三十匹,加二等;百匹,又加三等。各令備償?！盵7]485該規(guī)定是根據(jù)不履行契約的財物數(shù)量和拖欠日期來確定不同的法律責任。對于瑕疵履行,《唐律疏議·雜律》規(guī)定:“諸造器用之物及絹布之屬,有行濫短狹而賣者,各杖六十。”[7]485明律規(guī)定:“凡造器用之物,不牢固真實,及絹布之屬,紕薄短狹而賣者,各笞五十。其物入官?！盵8]86其采取的仍然是列舉標的物和具體的質(zhì)量問題的方式進行規(guī)定,沒有用瑕疵履行的概念來歸納這一違約類型。對于遲延履行,《唐律疏議》規(guī)定:“諸假請官物,事迄過十日不還者,笞三十,……私服用者,加一等。疏議曰:假請官物,……別私服用者,每加一等?！盵7]290采取的也是具體列舉標的物的種類和遲延的期限來規(guī)定其應承擔的法律責任。

從這些規(guī)定來看,中國古代法對于違約采取的是列舉違約的具體情景,在立法和理論上沒有形成不履行、遲延履行、瑕疵履行等概念,沒有對違法形態(tài)進行高度抽象的歸納提煉和分類,這與歐洲大陸法中形式主義法律傳統(tǒng)存在明顯的差異。中國古代法律習慣把法則寓于具體事例中加以明確,相對輕視對法律問題的抽象歸納,偏重法律規(guī)則具體的情景描述,如上述唐律有關違約的規(guī)定是把違約的錢款數(shù)量和逾期時間加以具體列舉來確定救濟措施,立法把“規(guī)則”與“具體情景”聯(lián)系起來,不像形式主義法律那樣要求抽象出脫離具體情況的普適法則。

在西方,從古羅馬以來,私法始終是其法律世界中最重要的一個部分,而在中國,“戶婚田土錢債”被視為“民間細故”[9],統(tǒng)治者不愿意過多干預民間社會的日常民事法律實踐。與此同時,中國古代律學主要是對國家律令的注釋,很少研究法學,因而表現(xiàn)為國家在民事立法方面的內(nèi)容缺乏高度的理論深化。與之相反的是,西方從古羅馬開始,私法之發(fā)達首先表現(xiàn)于學說,歷代法學家關于私法的著述汗牛充棟,這對于羅馬法形成高度理性的法律起到了重要作用。

由于我國古代把契約等民事糾紛視為“民間細故”,因此,國家法律并不是全部契約秩序的基礎,對于契約關系這部分現(xiàn)代民法的重要內(nèi)容,古代法典往往略而不載,或僅具大綱。在這種情況下,國家往往樂于認可甚至常常依賴于民間習慣法來解決民事糾紛,國家法律層面也沒有對違約形態(tài)高度理性的類型劃分。那么,在中國古代的民間習慣法中是否存在對違約形態(tài)的形式理性的類型劃分呢?

從有關學者對中國古代習慣法的研究來看,在清末修律以前,中國沒有類似于法國那種系統(tǒng)記錄習慣法的書籍,直至清末,為了修律的需要,才開始了對各地民事習慣的調(diào)查工作。1930年民國司法行政部編定的《民事習慣調(diào)查報告錄》是中國民事習慣研究的重要資料,反映了一些中國古代的民事習慣。從《民事習慣調(diào)查報告錄》中記錄的債權方面的法諺、俗語來看,各地契約習慣存在不同規(guī)定,如湖北興山、鄖縣記載的習慣,有“利息不得滾算入本”,通山、廣濟、谷城記載的習慣則是“利息滾算入本”[10]。此外大部分習慣是關于一些具體類型契約權利義務的安排,如“小修歸佃,大修歸東”,主要是在不動產(chǎn)租賃中規(guī)定房東與租客之間修房費用的權利義務的規(guī)定。按照日本學者滋賀秀三的觀點,這些民間習慣都是一些非爭訟性習慣,卻不是解決糾紛的規(guī)范[11]81-82,因而習慣法中不存在關于違約類型的劃分并明確其救濟措施的規(guī)范。從古代的一些契約文書來看,在不動產(chǎn)交易中,通常有賣主保證其出賣標的沒有重復典賣或者來自家庭內(nèi)部和親鄰的障礙。如明崇禎十三年(1640年)《大興縣傅尚志賣房官契》:“自賣之后,如有親族人等爭競者,賣主母子一面承管。兩家情愿,各不反悔?！盵12]清順治七年(1650年)《休寧縣吳啟福賣地契》:“從前并未與他人重復交易”。清乾隆三十二年(1767年)《休寧縣孫廷秀賣田契》:“未賣之先,并無典當交易以及不明等情,如有此情,盡是一力承當,不涉買人之事。”[13]從這些契約文書來看,在中國古代應該存在權利瑕疵的一種違約類型,但是由于契約文書針對的是具體契約權利義務,因此不可能對這種違約類型進行高度概括歸納為瑕疵履行這種違約形態(tài)。總的來說,中國古代民間習慣的內(nèi)容是比較雜亂的,缺乏適度的概念抽象和法律規(guī)則的系統(tǒng)化,各種行為的界限也不夠明晰。這主要是由于民間習慣法是自發(fā)產(chǎn)生于民間生活,在中國古代,律學主要是解釋法律,很少有人對民間習慣予以全面的記錄、整理,也沒有人對民間習慣進行法理的深入探討和闡說使之系統(tǒng)化,這使得習慣法不太可能達到較高程度的形式理性。

二、 中國古代法中的強制實際履行責任

強制實際履行是指當債務人到期不履行義務,國家運用強制手段使違約一方履行其契約義務。

自先秦時期開始,強制債務人履行契約就已經(jīng)成為了一種違約救濟的重要途徑[14]?！稌x書》載:“長文居貧,貸多,后無以償,郡縣切責,送長文到州,刺史徐乾舍之,不謝而去?！盵15]明清法律也規(guī)定,對負欠私債違約不還的,要“并追本利給主”。這些做法,相當于現(xiàn)代民法上的強制實際履行責任,民間諺語“有借必還”也體現(xiàn)出習慣法對于實際履行責任的肯定。

對于強制實際履行這一違約責任,在《唐律疏議·雜律》“負債強牽財物”條規(guī)定:“諸負債不告官司,而強牽財物,過本契者,坐贓論?！盵16]這一規(guī)定反映了中國古代法對于負債違約不履行,當事人可以通過私力救濟的途徑來實現(xiàn)實際履行,但是加以了一定的限制,即不能超過原契約相當?shù)呢斘飪r值,否則會受到處罰。由此可見,國家對于違約一般允許當事人采取私力救濟的方式實現(xiàn)實際履行,只有當私力救濟超過了契約規(guī)定的內(nèi)容限度的時候才會加以制裁。這種做法主要是因為中國古代沒有專門的司法執(zhí)行機構,如果完全不承認當事人私力救濟的合理存在,過多的民事爭議將會花費官府大量的人力物力。

除了私力救濟,中國古代法規(guī)定,國家也會采取公力救濟的方式來處理違約行為,對于違約不償可以對債務人采取監(jiān)押的方式要求債務人履行債務。前述《晉書》中提到,債務人長文貧窮欠下諸多債務,無法償還,郡縣追究其責任,采取的是監(jiān)押其到州府的方式來處理其違約行為。宋本《名公書判清明集》也載有監(jiān)押債務人的實例,后世也使用監(jiān)押辦法來強制履行債務,但這種方法始終未見法律的明文規(guī)定。依唐律,官方追理責負,可加杖,并不監(jiān)禁。所以是否監(jiān)押似乎僅是官衙斟酌采取的方法;監(jiān)押后而仍不能清償,是否放人,也完全由官吏自行決定[17]。可見法律并不存在明確的強制實際履行的程序,常常是即使關了、打了以后,債務依舊不償還。中國古代的法官在契約糾紛訴訟的審理中,往往并非機械按照合同約定要求強制實際履行,而是以“情理”加以酌情變通。債務人長文貧窮欠下諸多債務,無法償還,郡縣追究其責任監(jiān)押其到州府,刺史徐乾卻出于同情最后放了長文[15]。在司法實踐中,富有同情心的官員常常不愿意為債權人去討債,出于情理的考量,經(jīng)常會變通處理當事人提出的實際履行的請求,而朝廷本身也不愿使行政司法合一的地方官員陷入“小民細事”的糾紛中去,以至于影響維持統(tǒng)治的根本使命[18]。

中國古代法在契約責任的處理中往往側重于對債務人的保護,防止破壞社會和諧行為的發(fā)生。宋孝宗乾道三年(1167年)詔:“諸路州縣約束人戶,應今年生放借米谷,只備本色交還,取利不過五分,不得作本錢算息?！盵19]《慶元條法事類》中亦規(guī)定:“元借米谷者,止還本色,每歲取利不得過五分,仍不得準折價錢?！盵20]903《慶元條法事類》另有規(guī)定:“諸以有利債負折當耕牛者,杖一百,牛還主?！盵20]268明清律例都有規(guī)定:“凡因事(戶婚田土錢債之類)威逼人致死者,杖一百?！⒆仿裨徙y一十兩,給付死者之家?！盵8]157[21]438這些規(guī)定,都體現(xiàn)了中國古代法強調(diào)對弱勢債務人的基本保護,在債務糾紛處理中要為弱者保留最基本的生產(chǎn)、生存必需品,防止強勢債權人趁債務人一時之急謀取暴利?！敖雇啤钡囊?guī)定進一步反映了中國古代法強調(diào)生存權高于其他民事權利的觀念,是保護弱者、防止社會矛盾激化的一種舉措。官府在訴訟實踐中的做法也體現(xiàn)了這一理念。根據(jù)《臺灣私法》第三卷(下)記載的恒春縣衙門檔案,原告在訴訟中請求被告償還欠款一百元,縣官雖然承認原告的事實證據(jù),但以原告較為富裕而被告貧窮以及原告已經(jīng)收取了多額的利息為理由,判決免除被告的一部分債務,只需要償還五十元。這樣的事例不勝枚舉[11]92。

這些規(guī)定及司法判決都體現(xiàn)了中國古代違約責任處理中情理等價值判斷的重要地位。在中國古代的立法者和裁判者看來,為了維護自己的民事權利而無視他人的基本生存權是不能接受的,尤其是在不動產(chǎn)違約糾紛中,采取強制實際履行,可能導致一方上無片瓦遮身、下無立錐之地而流離失所,不管有什么正當理由,把人逼得無路可走,對于社會的穩(wěn)定是極其危險的。所以在很多案件中,官府并不重視強制實際履行這一違約責任的執(zhí)行,而是更多考慮對弱者的關懷和雙方利益的平衡,體現(xiàn)了儒家倫理思想對中國古代契約制度的影響。中國古代對于違約強制實際履行的司法處理強調(diào)“以和為貴”和“關懷弱者”,而“同類案件同樣判決”的確定性、可預見性始終不是中國古代民事裁決必須嚴格遵循的要求,事實上,中國古代契約規(guī)則也不存在這樣的標準。中國古代民事司法活動的最終目標,不是通過判斷雙方當事人的是非曲直保護非違約方的個人權利,而是尋求案件的妥善解決與維護社會的和諧秩序。

三、從比較的視野看中國古代的違約及強制實際履行

(一)中國古代對違約形態(tài)的劃分偏重描述具體情景,與形式理性主義注重對違約行為的高度抽象歸納存在明顯差異 中國古代契約法對違約形態(tài)的劃分,是通過列舉現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的各種違約具體情景來加以規(guī)定的,盡管古代契約實踐中存在不履行、遲延履行、瑕疵履行等違約情景,但卻沒有被敏感的法律研究者們捕捉并提煉歸納,從而沒有在立法上形成對違法形態(tài)分類的形式理性表達,缺乏統(tǒng)一、精煉的概念對客觀現(xiàn)象進行高度的濃縮和歸納。同時,無論官方或民間均缺少對民間習慣的整理和法理的深入探討,從而也無法把習慣上升到形式理性的層面。

羅馬法并未從違約的具體情形入手描述具體的違約情景,而是高度歸納概括出各種違約形態(tài),設計一個具備形式理性基本要求的違約及違約責任規(guī)則體系來處理債務違約問題[5]330。羅馬法的理性精神來源于古希臘哲學,古希臘哲學重形式的特征被羅馬法所繼承。柏拉圖在討論法時,注意力集中在建立一般的正義原則和國家“模型”[22],即亞里士多德講的國家的“通用形式”[23]。 形式作為一般是超越具體內(nèi)容的,它是規(guī)范下面的多要素和內(nèi)容的,亞里士多德主張形式高于內(nèi)容。古希臘哲學中的辯證法和邏輯學是理性精神的重要體現(xiàn)。這種辯證法和邏輯學經(jīng)過西塞羅等羅馬法學家的學習吸收被引進羅馬,成為建構羅馬法的重要立法技術。這種立法技術包括如何從個別歸納出一般規(guī)則,再用一般規(guī)則進行演繹以把握更廣泛的個別事物的法律推理技術。羅馬法學家昆圖斯將古希臘這種辯證法作為法律技術運用于羅馬法,將市民法分為概括程度較高的繼承法、人法、物法、債法。然后再從一般到特殊對這四個分支再劃分,對違約行為的分類正是這一立法技術的體現(xiàn)。

形式理性要求法律具有抽象性、一般性、普遍性,對所有的特殊的具體的事實和情形都能通過嚴格的形式邏輯公式化地加以適用,而不是采取特殊的、個別對待的處理方式。古羅馬法是以高度理性思維為其基礎的。一方面,羅馬法立法的理性主義體現(xiàn)為建立在嚴密的邏輯基礎上的立法的體系化,羅馬法典本身就是高度理性的體現(xiàn);另一方面,羅馬法的理性主義還表現(xiàn)為法律制度的高度抽象概括,羅馬法違約形態(tài)的劃分與責任承擔方式一一對應且邏輯條理清晰的違約制度體系就是這種高度理性主義的表現(xiàn)。羅馬法學家通過對古希臘辯證法和邏輯學的運用,使羅馬法成為概念精煉、結構嚴謹、層次井然、具有高度理性的法律體系。

與羅馬法偏重高度抽象歸納的立法技術不同的是,中國古代法偏重具體情景描述的經(jīng)驗主義立法技術,注重特殊具體情況的列舉,缺乏抽象概念和原則的提煉與概括,慣于把法律問題通過具體情景加以描述。例如,在中國古代的租佃關系中,如遇天災水旱,債權人可出于善意,慷慨免除租糧或租銀;或根據(jù)國家法令蠲免佃種者之稅糧租銀,此為歷朝通例,亦為民間習慣法所認同準許[6]149。此規(guī)則可以解釋為關于不可抗力債務人可以免責的規(guī)則,然而也僅是列舉了天災水旱這一現(xiàn)象,沒有提煉抽象出不可抗力這一法律概念,適用的條件也僅是田地租佃用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)這一情形,不具有普遍的適用性。由此我們可以清晰地看到,中國古代列舉式、經(jīng)驗式、直觀式立法的特點與羅馬法形式理性主義立法重歸納抽象的立法技術的不同。

之所以如此,首先,這是因為違約形態(tài)的分類是隨著經(jīng)濟生活特別是商業(yè)的發(fā)展,法律的調(diào)整功能日漸具體化和精細化的產(chǎn)物。中國古代是一個小農(nóng)經(jīng)濟社會,商品經(jīng)濟不發(fā)達,造成社會經(jīng)濟關系單調(diào),而國家采取“重農(nóng)抑商”政策來維護社會秩序,進一步抑制了商品經(jīng)濟的發(fā)展,這是造成中國古代契約法規(guī)則相對粗疏簡略的重要原因。

其次,這與中國古代推崇直覺思維方式有密切關聯(lián)[24]。對此,美國學者郝大維和安樂哲指出,中國古代的“審美秩序指向特殊性和個性”[25],而非普遍性和抽象。中國哲學和文化一般缺乏嚴格的推理形式和抽象的理論探索,偏重模糊籠統(tǒng)的全局性的整體思維和直觀把握,追求非邏輯、非形式推理分析所體悟到的認識[26]。在這一哲學和思維方式的影響下,中國古代立法者并不強調(diào)規(guī)則本身抽象歸納的普遍適用性, 司法判決也不遵循形式邏輯的三段論推理。如乾隆皇帝《御制大清律例序》中所說“有定者律令, 無窮者情偽也”[21]5,把秩序的建立寄希望于個案的具體裁判中,司法者能夠憑借個人經(jīng)驗和價值判斷,在律例無正條時運用比附、加減等方式,在聽訟案件中自由裁量。這種憑借個人直覺經(jīng)驗和價值判斷來裁決的方式,導致中國古代缺乏對法律概念與邏輯體系深入的理論研究。中國古代的律學主要是學者和官員根據(jù)儒家經(jīng)義來解釋法律,雖然對司法有所幫助,但缺少對法理的深入探討。從中國古代有關契約的法律規(guī)定來看,無論是國家法還是民間習慣法中,均沒有對違約行為進行類型劃分并據(jù)此設置不同救濟措施的規(guī)則,采取的是具體列舉來規(guī)定違約和救濟方法,其法律規(guī)則缺乏形式理性要求的普適性和概括性。

形式主義法律的高度抽象概括的特點,要求有經(jīng)過專門法律知識訓練的司法人員才能加以準確適用。中國古代的律例規(guī)定描述的情景具體細致,容易理解,行政官員僅具有人文性素養(yǎng)、人情世故方面的知識就可以勝任司法工作,這與中國古代行政與司法合一的治理結構是相適應的。但由于偏重具體性描述的律例條文無法囊括復雜多樣、形形色色的社會生活的各種情形,其有限性使得總有案件不能完全符合律例描繪的全部適用情景,極易造成律例的空缺,這種用有限的具體情景描述的律條來解決無限多樣案件的做法,使裁判者難以找到與個案情節(jié)嚴密吻合的律例條款。這就需要官員在案件裁判中,對“酌情”的有效運用和對個案“特殊性”的關注,才能完成對個案的妥善解決。中國古代司法裁判者就是在這種“形式理性”欠缺的律例中努力尋求 “個案公正”的實現(xiàn)。

羅馬法高度形式理性的特點與羅馬法學家密切相關。羅馬法學家對法的概念、法律規(guī)則等進行了深入的思辨研究,創(chuàng)造出了包括債、契約、所有權、過錯等在內(nèi)的一整套較為科學的概念體系[27]。羅馬最高統(tǒng)治者對法學家學說的重視進一步推動了羅馬法學的繁榮和發(fā)展①,法學家的研究不斷豐富和充實法律,使羅馬法不斷地走向系統(tǒng)化、理性化。

法律要理性化,有賴于法學理論的深入研究,中國古代長期停留在只有經(jīng)驗而無理論的階段,只靠幕僚等一些人士進行司法經(jīng)驗的口傳心授,法學難以發(fā)達起來,法律也就難以發(fā)展到形式理性的高度。如何吸取羅馬法以來西方形式理性那種驚人的抽象思辨的深刻力量,使中國法向形式理性實現(xiàn)極大跨越,并與中國傳統(tǒng)思想中重實質(zhì)合理的積極因素有效結合,是一個值得研究的問題。

(二)中國古代法對于違約強制實際履行不追求判決的確定性、一致性,而是斟酌于情理法實行個案考量 在羅馬法中,強制實際履行主要是根據(jù)違約行為的分類決定并通過完備的訴訟程序?qū)崿F(xiàn)的。而在中國古代,由于沒有嚴格的民事訴訟程序,加上官員深受儒家文化精神的浸染,官府的判決對是否采取實際履行的救濟措施,往往沒有一定之規(guī),導致同類案件的判決結果并不一致,有時候即使做出了實際履行的判決,也往往得不到官府的強制執(zhí)行。

中國古代隨著儒家的“禮”引入“法”,儒家道德因素也注入了行政與司法,以儒家學說為主流的中國傳統(tǒng)觀念認為,社會控制中應該更加注重倫理、道德等因素,在違約糾紛中尤其是在不動產(chǎn)交易發(fā)生違約糾紛時,采取強制實際履行導致違約方無立錐之地的做法是受儒家思想影響的官員所不齒的。一個優(yōu)秀官吏審理案件時,所追求的目標并非嚴格地適用成文法而是通過情理法的斟酌創(chuàng)造一個和諧社會。海瑞曾說:“凡訟之可疑者,與其屈兄,寧屈其弟;與其屈叔伯,寧屈其侄;與其屈貧民,寧屈富民;與其屈愚直,寧屈刁頑。事在爭產(chǎn)業(yè),與其屈小民,寧屈鄉(xiāng)宦,以救弊也”。[28]由此可見,中國古代官員對于民事案件的處理更多的是根據(jù)其秉持的固有道德文化觀念,而不是嚴格遵守法律的形式邏輯推理來進行裁決。而韋伯所推崇的具有形式理性的法律,主張避免以非理性的如道德、情感等成分來參與法律判決,強調(diào)法律判決中邏輯推理的決定性意義。中國古代這種依據(jù)道德和情理進行個案化裁判方式,消解了法律的形式理性特征,強化了法律的實質(zhì)理性色彩。這種輕形式理性重實質(zhì)理性的特征與羅馬法形成了鮮明的對比。

羅馬法在違約及其違約救濟問題上,采取根據(jù)違約行為進行分類來實行不同救濟的方式,救濟方式的明確具體,確保了法律的確定性和可預見性,能有效預防裁判者的偏袒,違約的規(guī)范明確,有章可循,法律上的邏輯推理全憑法律與案件事實之間的邏輯關系, 而不受非法律和非邏輯因素的干擾。莎士比亞的名作《威尼斯商人》里的那起法律糾紛的處理就體現(xiàn)出這一特點。原告與被告簽訂借貸契約, 約定如被告到期不能償還三千元借款, 就要割下其身上一磅肉來履行。該案的結局雖然是被告勝訴,但是戰(zhàn)勝原告夏洛克殘忍要求的并非道德與情理, 而是依靠律師的法律辯論邏輯。這種形式理性法可以通過其確定性和普遍適用性降低對執(zhí)法者水平的要求。但是法律規(guī)范的普遍性也可能會導致對具體個案的處理結果缺乏實質(zhì)合理性等問題。

中國古代由于商品經(jīng)濟的不發(fā)達導致國家不重視民事立法,在調(diào)整“婚姻、田土、錢債”等民事關系方面的法律規(guī)則比較粗疏簡陋,救濟方式上具有一定的隨意性,法律規(guī)范上并沒有太多的確定性條款得以適用,大多依靠調(diào)解人員或者裁判者的對個案的權衡來選擇適合契約雙方的救濟方式。如前文談到的《臺灣私法》所記錄的恒春縣判決對于是否全部償還借款的類似案件判決都不一致。中國古代的統(tǒng)治基礎是鄉(xiāng)土社會,所謂“十里不同風,百里不同俗”,國家制定的律例無法涵蓋差異極大的各地風土人情。鑒于各地風土人情與社會經(jīng)濟的差異,國家難以把“婚姻、田土、錢債”方面的社會關系全面納入法律的軌道,因而把無能為力管治的“民事”問題留給了民間法自行解決。國家法在調(diào)整契約等民事關系方面,律例的疏闊為民事裁判權衡“情理與法”提供了用武之地。這種處理也符合中國傳統(tǒng)人情社會的樣式。官方的裁決需要迎合民間對情理的預期,否則即使對案件做出了裁判,也不能說是妥善解決了糾紛;必須把案件置于社會關系的人情網(wǎng)絡中予以協(xié)調(diào)和平衡,只有這樣,才能取得既解決糾紛又維護社會和諧秩序的效果,體現(xiàn)出中國契約法以和為貴、化干戈為玉帛的目的。因此,違約強制實際履行裁判中必須斟酌情理與法律,判決具有鮮明的個性化色彩,這也導致契約雙方無法預測違約行為將會有什么樣的后果,具有明顯的非形式理性的特征。由此可見,形式合理性不是中國古代司法實踐的核心目標。

這種救濟方式適用上的靈活性做法可能無法對裁判者的任性妄為進行制約,如果裁判者德行有虧就會使案件審理失去公平。但這樣疏闊的規(guī)則給予了調(diào)解者或裁判者更多的操作空間,對同樣的糾紛情形,裁判者更關注的是個案的特殊性,參酌情理進行裁判,可以根據(jù)契約雙方背景和能力選擇不同的救濟方式,使個案的處理可能更加具有實質(zhì)合理性。

四、關于我國違約分類及強制實際履行的幾點思考

中國古代由于受特定的社會經(jīng)濟狀況、歷史發(fā)展、法律思維傳統(tǒng)等因素的影響,在違約及強制實際履行責任方面更多地是具有非形式理性的特點。在我國現(xiàn)代契約制度的發(fā)展中,如何看待中西方古代法律文化的經(jīng)驗、如何考慮法律的普遍性與特殊性、如何平衡法律與情理觀念的關系,探尋中國傳統(tǒng)法律文化遺產(chǎn)與現(xiàn)代相適應的途徑,都是值得我們研究的時代新課題。

(一)對違約行為的分類應在立法技術上實行理性和經(jīng)驗相結合,使得法律既具有確定性、可預測性的同時,又不失可操作性 從前文論述可見,中國傳統(tǒng)法律不注重抽象的概念和原則的提煉,習慣把法律規(guī)則通過描述具體情景來加以表達,而源自于羅馬法傳統(tǒng)的大陸法系強調(diào)理性主義,重視違約行為劃分標準的高度概括性。這種形式理性主義法律的抽象性、普遍性、確定性,使人的行為具有可預見性和可計算性,從而有利于個人權利和個人自由的實現(xiàn)。因此,有學者認為,羅馬法因其形式合理性而傳世,其他古代法制卻因為不能滿足這個條件,終于失去了活力[29]。

同時,我們也發(fā)現(xiàn),在近現(xiàn)代法律實踐中,高度概括的法律概念在實際運用中往往并不像我們所期望的那樣毫無漏洞,其看似高度概括的概念,有時也會顯得模糊、有歧義,或者出現(xiàn)無法完全概括社會生活的情況。例如,羅馬法將違約形態(tài)分為履行不能、遲延履行,但是發(fā)生在合同訂立前的履行不能構成的是合同無效,這種履行不能就不應該概括為一種違約行為。此外,羅馬法劃分的兩種違約形態(tài)也不足以囊括生活中形形色色的違約行為,如瑕疵履行,既不屬于履行不能,也不屬于履行遲延。因此,形式理性主義的立法可能存在著歸納不周延、概括存在漏洞的問題。

以羅馬法為基礎發(fā)展而來的概念法學,在方法論上強調(diào)邏輯至上和概念第一,這種法學思想相信理性萬能,相信人只要憑靠理性就能創(chuàng)造最好的社會制度(當然包括法律制度),法的體系化僅僅按邏輯推導就可以完成,這種做法有時候會導致立法脫離現(xiàn)實生活的具體情況。耶林曾指出:“把法學夸張到法的數(shù)學、歸結到邏輯推理是一種謬誤,是基于對法本質(zhì)的誤解。生活并非為了概念,概念卻是因為生活?！盵30]形式主義法學將法律的適用過程僅僅看成三段論的推理,而霍姆斯認為:“法律的生命不在邏輯,而在于經(jīng)驗”,他認為,邏輯并不能解決法律推理中的所有問題[31]。中國古代對具體情景描述式、列舉式的經(jīng)驗主義的立法技術,雖然無法窮盡列舉,但具有與現(xiàn)實具體情景結合的優(yōu)點。與古羅馬法學重視辯證法、邏輯學不同,我國古代的思想家、政治家在社會治理手段上,更重視“人”的微觀調(diào)節(jié)作用。荀子認為:“法不能獨立,類不能自行?！盵32]南宋朱熹指出:“大抵立法必有弊,未有無弊之法,其要只在得人?！盵33]這種重視“人治”的思想成為中國傳統(tǒng)法律思想的重要支柱。與這種思想相聯(lián)系,法律規(guī)范采取與具體情景相結合的立法技術,一方面溝通了立法和客觀實際的聯(lián)系,另一方面內(nèi)容較具體,可理解性、可操作性強。

20世紀80年代初,我國民法學的復興是與借鑒國外民法同步進行的,從一開始就多有重體系、重概念、重邏輯(即邏輯自足、概念第一)的特征,采取的是具有濃重的“形式理性主義”色彩的立法技術。2020年,通過的《民法典》第563條沿用了原合同法的規(guī)定,根據(jù)是否導致不能實現(xiàn)合同目的,把違約分為根本性違約和非根本性違約②,對于根本性違約可以采取解除合同的救濟措施。這種高度概括的形式理性的立法具有普遍適用的特點,但“不能實現(xiàn)合同目的”這是一個高度概括的法律概念,相關司法解釋也沒有進一步說明,對于該法條中的何為合同目的、怎樣的程度屬于“不能實現(xiàn)合同目的”,在司法實踐中有不同的解釋和理解,因此,這一規(guī)定不能完全解決現(xiàn)實中如何加以適用的問題,導致同類案件不同判的情況屢有發(fā)生。因此,我國應輔之以與具體情景結合的列舉性規(guī)定,幫助司法實踐的具體認定,并且多公布指導案例,使司法工作人員在適用成文法條時,有一個具體感性的參考標準,這無疑有利于審判質(zhì)量和維護法制的統(tǒng)一性和嚴肅性,同時能夠與時俱進,賦予僵硬的法條與時俱進的活力。

學者龐德認為,歷史法學派強調(diào)經(jīng)驗,哲理法學派強調(diào)理性,這兩者都有道理,問題是不能把它們割裂開來,因為“只有能夠經(jīng)受理性考驗的法才能堅持下來,只有基于經(jīng)驗或被經(jīng)驗考驗過的理性宣言才成為法的永久部分,經(jīng)驗由理性形成,而理性又受經(jīng)驗的考驗?！盵34]對待自己的法律傳統(tǒng),我們既不應該妄自菲薄,應該看到其與當時歷史背景的內(nèi)在邏輯自洽和合理性,在新的歷史時期也可以發(fā)揮其積極功能;也應看到,中國古代立法技術不太重視通過法理研究和思辨來發(fā)展形式邏輯高度嚴密的法律規(guī)則,這是其自身存在的缺陷與不足。只有在充分認識歷史傳統(tǒng)的基礎上,我們才能在挖掘我們有益的本土資源的同時對傳統(tǒng)進行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換。基于這種認識,我國立法應采取理性主義與經(jīng)驗主義的結合,根據(jù)實踐補充完善相關違約形態(tài)的劃分,如不應將羅馬法的履行不能確認為違約形態(tài),而應把違約根據(jù)后果的嚴重程度分為根本性違約和非根本性違約,并根據(jù)司法實踐對構成根本性違約的條件或標準進行列舉性的具體規(guī)定。羅馬法和中國古代法的立法技術其實都各有所長,在我國現(xiàn)代契約制度的發(fā)展完善中,可以借鑒理性主義和經(jīng)驗主義立法的優(yōu)點,使我國的違約形態(tài)劃分既具有高度的概括性又具有一定的具體性和可操作性。

(二)違約強制實際履行中應考量情理法兼容,在保障個人權利的基礎上維護社會和諧 中國古代的違約救濟制度的特點是成文法律規(guī)則,非常粗疏,它要求法官依據(jù)社會一般公正觀念為準則,依據(jù)個人的知識積累、對世態(tài)人情的洞察來斷案,注重的是具體個案結果是否公正。與羅馬契約救濟措施堅持契約必守的原則、重視私權、更關注個人權利保護的價值取向不同,中國古代契約法重視倫理、道德、情感等非理性因素在司法救濟中的意義,傾向于在救濟中同情弱者、保護弱者,側重維系社會和諧而不是個人權利的保護。

韋伯認為,法律應該是純粹“形式主義理性”的,由法律邏輯整合為一個統(tǒng)一體,不該讓“外來”的道德、情感等價值摻入,否則會成為“形式非理性”的法律[35]。但現(xiàn)實主義法學派的學者認為,時代所感受到的需求、流行的道德和政治理論,對公共政策的直覺,不論是公認的還是無意識的,甚至法官與其同事所共同抱持的偏見,在決定治理人們的規(guī)則方面,比邏輯演繹推理要起更多作用[31]。

筆者認為,法律和倫理應該分離主要是說法律和倫理在本體上不能相互取代,但是在功能上二者又是相互聯(lián)系、互補的。歷史上法律從來就與道德密不可分。在中國古代的契約實踐中,契約立法深受儒家的“仁”“義”等思想的影響,道德與倫理一直發(fā)揮著重要的作用。如果中國古代司法官員死守律條字義不知變通的話,許多案件就無法得到公正合理的結果。正是通過對“律例”做情理的變通與權衡處理,中國古代的司法審判才能有效進行。

中國傳統(tǒng)法律文化深受儒家傳統(tǒng)思想的影響,歷來重視情理法的協(xié)調(diào)平衡,在立法和司法上偏重實質(zhì)理性,追求實體正義的實現(xiàn),而在形式理性上有所欠缺。鑒于歷史經(jīng)驗和傳統(tǒng),中國現(xiàn)代違約救濟措施應該在嚴格限制其適用條件的情況下引入必要的道德和情理考量因素。我們應該辯證認識到,違約救濟制度既要保障形式理性,法律規(guī)則必須具有確定性和可預見性,從而保證交易安全;同時要充分實現(xiàn)實質(zhì)理性,公平保障契約雙方的基本權益。違約的救濟措施應將嚴格適用法律和斟酌情理因素合理結合。我國《民法典》第580條規(guī)定了三種不采取強制實際履行的例外情況:合同標的不適合強制履行、在法律上或事實上不能履行、當事人沒有在合理時間內(nèi)提出實際履行。筆者認為,當強制實際履行會造成不合理的結果時,也不應適用強制實際履行這一救濟措施。在不動產(chǎn)交易違約糾紛中,采取強制實際履行可能會導致當事人喪失基本的生活條件,不能因為不存在強制實際履行的三個例外情形而采取強制實際履行,從而造成不合理的結果。為了追求形式理性,而放棄實質(zhì)理性,違背了法律規(guī)則最初設立的目的。為了達到公平合理的結果,在不能采取實際履行救濟措施的情況下,原告可以請求獲得損害賠償?shù)绕渌葷?。因?在立法層面上,制定法律時必須考慮實質(zhì)理性與形式理性的平衡,《民法典》第580條應增加適用強制實際履行的一項例外情況,即:當實際履行會造成不合理的結果時。增加這一彈性條款,可以給予法官綜合考慮道德倫理、社會公平正義等價值因素進行權衡的空間,最大限度地實現(xiàn)實質(zhì)理性。但在確立實質(zhì)合理性目標的同時,應該充分考慮形式合理性,法律在邏輯上要具有嚴密性、周延性,語言表述要明確具體。

另外,在司法實踐中,法官作出判決的時候,根據(jù)合同雙方當事人之間的具體事實,可以在征得非違約方的同意下,根據(jù)案件具體情況,考慮相關法外因素,酌情考慮實際履行與其他違約救濟方式的選擇。這樣,通過在立法和司法上更加人性化,兼顧形式理性和實質(zhì)理性,保障兩種價值同時得以實現(xiàn),既有利于保護個人權利,同時也有利于促進社會公正和諧。

在司法實踐中,當形式理性和實質(zhì)理性無法兼顧時,是應該以形式理性為取向,還是以實質(zhì)理性為取向,實現(xiàn)法律精神和社會正義?學術界基于不同情況有不同的看法。在違約救濟的問題上,筆者的觀點是,在一般場合,應嚴格遵循形式理性的要求按照法律作出裁判。同時,由于形式理性自身所具有的局限性,在某些特殊場合嚴格依照形式理性進行司法裁判可能導致個案中實質(zhì)理性遭到嚴重損害,使得結果與法律目的完全相反時,司法裁判應以實質(zhì)理性為導向進行個案分析,并由最高司法機關基于實質(zhì)正義進行法律解釋,使民事糾紛在法理與情理的衡量中獲得妥善的解決。

注釋：

①羅馬皇帝頒布的《學說引用法》規(guī)定蓋尤斯、烏爾比安等五大法學家的著述具有法律效力。6世紀優(yōu)士丁尼《民法大全》更把羅馬法學家的學說編為《學說匯纂》,把羅馬法學家的教科書編為《法學階梯》,使法學家成為法律的創(chuàng)造者,法學家的學說成為法律的淵源。

②《中華人民共和國民法典》第563條規(guī)定:“有下列情形之一的,當事人可以解除合同:(四)當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的”。