周 興 王 敏 楊常彩 董伯秋 葉 璐

浙江鼎聯(lián)律師事務所，浙江 臺州 318020

一、案例簡介

（一）案情概述

臺州市黃巖區(qū)人民法院于2020年3月31日作出（2020）浙1003破申4號民事裁定書，裁定受理債權人蔡某毅對馮某軍的債務清理申請，并于2020年4月8日指定浙江D律師事務所擔任馮某軍的管理人。

管理人接受指定后，經調查債務人馮某軍涉及5個訴訟或執(zhí)行案件，合計負債金額532萬元。馮某軍因死亡于2017年5月11日注銷戶口。

經管理人調查，馮某軍存在房產、車輛、銀行存款等財產，其中還有2筆債權未收回，一筆為20萬元，另一筆為143萬元，因對外債權需要通過訴訟途徑主張，故本案尚未終結。管理人在履職的過程中，為了取得合法的訴訟主體地位，向馮某軍的第一順序繼承人取得了授權和確認，同意破產管理人作為遺產管理人向其債務人提起訴訟。但經與人民法院溝通后，認為以管理人直接作為遺產管理人訴訟主體，目前尚不適宜。故后續(xù)訴訟，仍是由管理人所在律師事務所以繼承人代理人的身份出現。

（二）思考與探索

本案中的自然人死亡后在遺產清算的過程中，所有第一順位繼承人都放棄了繼承權，那么對于其生前所擁有的對外債權，破產管理人將以何種地位來主張，在目前的法律規(guī)定中并沒有明確。對于同時存在破產管理人和遺產管理人的情況下，如何使得訴訟程序更加便捷，權利更加集中，避免司法資源和社會資源的浪費，是因這個案件所引發(fā)的思考。本文認為，在遺產破產中，破產管理人和遺產管理人在財產清理與遺產分配的情況下不存在任何壁壘，破產管理人甚至完全可以吸收遺產管理人的相關制度，成為遺產破產案件中唯一的管理人。

二、破產管理人的選任制度

（一）發(fā)展背景與現有規(guī)定

1.發(fā)展背景

個人破產制度發(fā)端于羅馬，后在意大利與英國得到發(fā)展。美國在吸收《英國破產法》的基礎上，也從只適用于商人到將消費者納入其中。各國的個人破產制度在長期的社會發(fā)展之下都得到了一定的洗禮和完善。在我國香港地區(qū)因沿襲《英國破產法》并經歷多年的調整，設立了較為成熟的個人破產制度，而在內地，個人破產制度在全國雖尚未有明確的法律法規(guī)出臺，但在2019年國家發(fā)改委等13個部門印發(fā)的《加快完善市場主體退出制度改革方案》中已明確提出要研究建立個人破產制度。此后全國各地紛紛響應號召，江蘇蘇州地區(qū)、山東淄博地區(qū)和廣東東莞地區(qū)的部分法院被確定為個人破產制度的試點，積極推進司法實踐工作。而以溫州、臺州、麗水為代表的浙江地方法院自2018年底開始，就開啟了探索個人破產制度的步伐，開展個人破產制度的試點工作，為后續(xù)建立個人破產制度提供了重要的實踐材料。而深圳在2020年8月通過了《深圳經濟特區(qū)個人破產條例》，這是我國第一部有關個人破產的立法，也是個人破產制度立法邁向全面建立的一大步。

個人破產制度的本質在于權衡債權人與債務人之間的利益。不管是破產財產的分配管理還是破產案件的執(zhí)行都需要專業(yè)破產管理人的參與，這也體現出破產制度中管理人選任的重要性。因此，選擇與破產案件相匹配的破產管理人尤其重要。成熟的管理人選任制度不僅能最大化保護債權人的利益，還能有效優(yōu)化債務人的財產。

2.現有規(guī)定

由于各國破產制度設立的不同，破產管理人的選任方式也有所不同。

（1）國外。英國的個人破產制度產生于1542年，在400多年的演進中逐步建立起了成熟合理的個人破產程序，并在1986年訂立了普遍適用于企業(yè)和個人的破產制度。在破產管理人的選任制度方面，英國實行官方接管人制度，以及從專業(yè)服務行業(yè)中選任破產從業(yè)者。官方接管人制度是根據《1883年破產法》所創(chuàng)設的，在《1986年破產法》中，官方接管人依據法條的授權開展個人破產程序的工作。［1］官方接管人隸屬于破產服務局，相當于法定的公職人員，其任命、撤銷以及任職的條件都由內閣大臣所決定。而被選任的破產從業(yè)者則會受到非常嚴格的選拔，除了要通過統(tǒng)一的資格考試，還需要得到“受認可專業(yè)團隊”的許可。“受認可專業(yè)團隊”的組成人員是由內閣大臣以命令的方式宣布并授權的，因此也可以說破產從業(yè)者的選任也是由內閣大臣所負責的。無論是官方接管人還是破產從業(yè)者，其選任都由內閣大臣所負責。

美國的個人破產制度規(guī)定于《美國破產法》第十三章，破產管理人被稱為破產托管人。在啟動破產案件時，破產法院將先從聯(lián)邦托管人設立的小組中任命一名臨時托管人。在召開第一次債權人會議時，持有至少20%債權的債權人可以提出選舉正式托管人，但是對于這些債權人持有的債權必須是無爭議的、固定的、無擔保的。若沒有符合要求、選舉合格的托管人或者債權人會議無法選舉出托管人，則法院任命的臨時托管人將自動成為正式托管人。

《日本破產法》針對債務人為法人和自然人設置了統(tǒng)一的破產程序，適用同樣的程序規(guī)范和實體規(guī)范。并規(guī)定破產管理人由法院選任，由其監(jiān)督，由其解任。當破產管理人發(fā)生臨時事故時，可以預先選任代理人，當然該代理人的選任也必須經過法院認可。

（2）國內。我國香港地區(qū)的個人破產法基本沿襲了《英國個人破產法》，設立了官方破產管理機構——破產管理署。在破產管理人選任方面，破產管理署起到了重要的作用?！断愀燮飘a法》規(guī)定了破產管理署署長在法院委任其為臨時委托人時，將擔任臨時委托人。當破產受托人出現空缺時，破產管理署署長可以依據債權人的要求召開債權人會議，并在會議上委任1名人士擔任受托人。但是若3個星期內并未委任，則破產管理署署長將該情況報告給法院，并由其擔任受托人。

我國臺灣地區(qū)為解決緊急的社會經濟狀況，在不到1年的時間內就完成了“消費者債務清理條例”。而在管理人選任方面，當法院裁定程序開始后，由司法事務官進行法定程序；必要時，可以選任律師、會計師等為監(jiān)督人或者管理人。但當未選任監(jiān)督人或者管理人時，該程序由司法事務官進行；既未選任監(jiān)督人或者管理人，又未任命司法事務官的，該程序由法院自己進行。

深圳在2020年8月通過了《深圳經濟特區(qū)個人破產條例》，并成立了破產事務管理部門，明確了由市人民政府行使個人破產事務的行政管理職責。而對于前述管理人的推薦，自人民法院公開破產申請之日起15日內，債權人可以單獨或共同向人民法院推薦管理人。債權人未推薦管理人人選或者人民法院認為債權人推薦的人選不宜擔任管理人的，由破產事務管理部門提出管理人人選。

浙江省自2018年起就在個人債務清理工作方面展開了探索，浙江省高院以及以溫州、臺州和麗水為代表的試點法院都出臺了相應的文件。浙江省高院關于印發(fā)《浙江法院個人債務集中清理（類個人破產）工作指引（試行）》的通知中規(guī)定了個人債務集中清理工作的管理人，可以從破產管理人名冊中指定或者由政府部門的公職管理人擔任；也可以由債權人及債務人共同協(xié)商，從前述人員中推選。溫州中院印發(fā)的《關于個人債務集中清理的實施意見（試行）》的通知中進一步規(guī)定了對破產企業(yè)法人承擔保證責任的自然人以及因公司人格否認而承擔責任的自然人由企業(yè)破產案件的破產管理人繼續(xù)擔任債務清理管理人；其他個人債務清理的管理人，由法院從管理人名冊中指定，或者債權人及債務人協(xié)商一致后由債權人會議推選。臺州中院印發(fā)的《執(zhí)行程序轉個人債務清理程序審理規(guī)程（暫行）》的通知中規(guī)定了管理人以搖號或者輪候的方式指定。

破產管理人制度是破產制度發(fā)展的產物，不同國家和地區(qū)的破產制度也設立了不同的破產管理人選任制度。隨著破產制度及破產管理人選任制度的不斷完善和發(fā)展，破產管理人的重要性也日益體現。而破產管理人具有專業(yè)性和獨立性，他們并不是債權人或者債務人中其中任何一方的利益代表。因此可以說破產管理人的選任是一項比較獨立且重要的工作。

（二）遺產管理人與破產管理人選任制度的對比

2021年1月1日起實施的《民法典》創(chuàng)設了遺產管理人制度，明確了遺產管理人的選任、權限和職責。從該制度的內容，我們可以發(fā)現遺產管理人和破產管理人在職責權限方面具有高度的重合性，但是擔任遺產管理人的主體以及遺產管理人的選任方式與破產管理人卻有所不同。

首先，根據《民法典》第一千一百四十五條的規(guī)定，可以擔任遺產管理人的主體被分為三類：一是遺囑執(zhí)行人；二是繼承人或繼承人全體；三是民政部門或村民委員會。因此，擔任遺產管理人的主體一般為自然人或者是政府部門。而破產管理人是由法院從管理人名冊中指定，一般是律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構。

其次，兩者的選任方式也有所不同。對于遺產管理人的選任：1.被繼承人生前立有遺囑并明確指定遺囑執(zhí)行人的，應當由指定的遺囑執(zhí)行人擔任遺產管理人。2.沒有指定遺囑執(zhí)行人或者遺囑執(zhí)行人拒絕擔任的，則由繼承人為遺產管理人；繼承人為多人的，則應當推選出遺產管理人；繼承人未推選出遺產管理人的，則全體繼承人共同擔任遺產管理人。3.沒有繼承人或者繼承人均放棄繼承的，則由被繼承人生前所在住所地的民政部門或者村民委員會擔任遺產管理人。①《中華人民共和國民法典》第一千一百四十五條：繼承開始后，遺囑執(zhí)行人為遺產管理人；沒有遺囑執(zhí)行人的，繼承人應當及時推選遺產管理人；繼承人未推選的，由繼承人共同擔任遺產管理人；沒有繼承人或者繼承人均放棄繼承的，由被繼承人生前住所地的民政部門或者村民委員會擔任遺產管理人。因此，遺產管理人的選任依據法條的規(guī)定，具有一定的先后順序。而對于破產管理人的選任：1.根據《企業(yè)破產法》以及《最高人民法院關于審理企業(yè)破產案件指定管理人的規(guī)定》的規(guī)定，管理人由人民法院從管理人名冊中指定。而管理人名冊是由高級人民法院依據本轄區(qū)律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構及專職從業(yè)人員數量和企業(yè)破產案件數量，確定由本院或者所轄中級人民法院所編制。②《最高人民法院關于審理企業(yè)破產案件指定管理人的規(guī)定》第一條：人民法院審理企業(yè)破產案件應當指定管理人。除企業(yè)破產法和本規(guī)定另有規(guī)定外，管理人應當從管理人名冊中指定。第二條：高級人民法院應當依據本轄區(qū)律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構及專職從業(yè)人員數量和企業(yè)破產案件數量，確定由本院或者所轄中級人民法院編制管理人名冊。人民法院應當分別編制社會中介機構管理人名冊和個人管理人名冊。由直轄市以外的高級人民法院編制的管理人名冊中，應當注明社會中介機構和個人所屬中級人民法院轄區(qū)。2.根據《深圳經濟特區(qū)個人破產條例》的規(guī)定，自人民法院公開破產申請之日起15日內，債權人可以單獨或者共同向人民法院推薦破產管理人人選，但債權人推薦的破產管理人人選必須由人民法院同意。若債權人未推薦管理人人選或者人民法院認為推薦的人選不適宜的，那么人民法院應通知破產事務管理部門5日內提出管理人人選；破產事務管理部門提出后，人民法院應當在5日內作出決定。因此，不論是企業(yè)破產管理人還是個人破產管理人，破產管理人的選任都必須通過法院的指定或者同意。③《深圳經濟特區(qū)個人破產條例》第十六條：自人民法院公開破產申請之日起十五日內，債權人可以單獨或者共同向人民法院推薦破產管理人（以下簡稱管理人）人選。第十八條：債權人未推薦管理人人選或者人民法院認為債權人推薦的人選不適宜擔任管理人的，人民法院應當在裁定受理破產申請時，通知破產事務管理部門五日內提出管理人人選；破產事務管理部門提出人選后，人民法院應當在五日內作出指定管理人的決定。

三、管理人的職責

破產管理人作為債務人財產的管理和處分者，在破產程序中起到了不可替代的作用，與之具有相似功能的遺產管理人同樣具有處置遺產的職責。因此，本文通過對管理人職權來源的研究以及對比破產和遺產管理人的職責，分析并探討兩者的共通之處。

（一）管理人職責來源

1.國外

國外對于破產管理人職責的來源也是眾說不一，總結主要分為兩大類，即大陸法系學說和英美法系學說。

大陸法系學說下，破產管理人的法律地位主要有代理說、職務說和破產財團代表說。代理說是最開始被大家廣泛認可的一個學說，該學說認為，破產管理人是接受被代理人的委托而取得管理和處分財產的權利。其中，被代理人可以是債權人、債務人或者雙方當事人，［2］這不影響管理人作為代理人的本質，管理人是以他人的名義行使財產的管理和處分權。職務說是從破產程序的性質來看，管理人作為執(zhí)行機關的公務人員，其職責來源是法律的強制性規(guī)定。破產財團代表說是建立在破產財產具有獨立的法律主體地位的基礎上，破產管理人作為財產的代理人而行使各項職責，這就使得管理人的職務行為脫離了特定的人群而顯得更加中立、公平。［3］

2.國內

我國學界目前對于破產管理人職責的來源同樣也是存在諸多爭議，在眾多學說中，2017年最新修訂的《企業(yè)破產法》則采用了特殊機構說。該學說認為管理人權利的取得不需要依靠任何一方的委托，而是直接來自于法律授權，其具有獨立的法律主體地位，是負責破產程序的專門機構。我國臺灣學者陳宗榮曾說過“對于學說之取舍，自當以能圓通合理解釋各種法律疑問者為最可取”。［4］而將破產管理人作為一個專門的獨立機構，能夠超脫于任何一方當事人的利益身份，站在中立的角度來管理和處分財產，這將更有利于維護債權人、債務人和社會公共多重利益。

（二）遺產管理人與破產管理人職責的對比

隨著我國《民法典》的頒布和實施，第一次引入了遺產管理人制度，并就其職責進行了規(guī)定，本質上是為了更合理地對被繼承人的財產進行管理和處分，這同破產管理人的職責具有高度的相似性。因此，我們從立法價值和職責范圍兩方面探討分析遺產管理人和破產管理人的相似之處。

1.立法價值

在現代社會，“繼承關系可以看作是純粹的財產關系”。［5］遺產管理人的出現基于保護遺產完整性和安全性為目的，防止遺產因被繼承人死亡而處于無保護的混沌狀態(tài)。與遺產管理人相似，破產管理人的產生是對債務人現存全部法律關系，尤其是對財產關系的徹底清算，平衡各方相關主體利益，以達到公平處分財產的最終目的。依據《德國支付不能法》第十一條規(guī)定，遺產與自然人的財產、法人的財產、無法律人格的合伙和公司等共同受該法的調整。［6］可見，立法史上已經出現將遺產和破產所涉及到的財產關系由同一部法律所調整的現象。

遺產管理人具有中立性和專業(yè)性的特點，這與破產管理人類似，兩者都具有獨立的法律地位，依照法律規(guī)定行使職權。這是出于對程序公正的追求，中立性保證管理人不屬于任何一方并且保留著自己的意識，盡最大的可能平衡各方利益；專業(yè)性則要求管理人具備相關的資質和技能，依法有效分配財產，實現資源的最優(yōu)配置。因此，無論是遺產管理人還是破產管理人，其職責和使命是既要確保財產價值，還要保護各方利害關系人的合法權益，甚至還要保護國家利益。

2.職責范圍

個人破產中的管理人，是依法對債務人財產進行接管、清理、保管、運營以及必要處分的專門機構。

我國多處地區(qū)都開始了對個人破產制度的探索，例如《深圳經濟特區(qū)個人破產條例》第一百六十一條①第一百六十一條：管理人應當勤勉盡責，忠實履行下列職責：（一）調查核實債務人及其所扶養(yǎng)人、雇傭人員的基本情況；（二）通知已知債權人申報債權并審查債權情況；（三）接管與債務人財產狀況相關的財產清單、憑證以及債權債務清冊等資料；（四）調查債務人財產狀況和人民法院裁定受理破產申請之日起前二年的財產變動情況，制作債務人財產報告；（五）提出對債務人豁免財產清單的意見，調查、接管債務人可供分配的財產；（六）擬定破產財產分配方案并實施分配；（七）代表債務人提起、參加涉及債務人財產的訴訟、仲裁等活動；（八）提議、協(xié)調召開債權人會議；（九）管理、監(jiān)督、協(xié)助重整計劃或者和解協(xié)議的執(zhí)行；（十）管理、監(jiān)督債務人在考察期的行為；（十一）人民法院、破產事務管理部門依照本條例以及其他規(guī)定要求管理人履行的其他職責。及浙江省高級人民法院關于《浙江法院個人債務集中清理（類個人破產）工作指引（試行）》第二十六條②第二十六條：管理人履行下列職責：（一）調查核實債務人的基本情況；（二）通知已知債權人申報債權；（三）審查債權，并制作債權表；（四）調查核實債務人財產申報情況，并制作債務人財產報告；（五）提出對債務人生活必需品（豁免財產）清單的意見；（六）擬定財產分配方案并實施分配；（七）提議、協(xié)調召開債權人會議；（八）管理、監(jiān)督債務人在考察期的行為；（九）人民法院認為管理人應當履行的其他職責。中對個人破產管理人的職責做出了相關規(guī)定，并且參照《企業(yè)破產法》第二十五條的規(guī)定，基本可以明確管理人的相關職責。對比《民法典》第一千一百四十七條③遺產管理人應當履行下列職責：（一）清理遺產并制作遺產清單；（二）向繼承人報告遺產情況；（三）采取必要措施防止遺產毀損、滅失；（四）處理被繼承人的債權債務；（五）按照遺囑或者依照法律規(guī)定分割遺產；（六）實施與管理遺產有關的其他必要行為。關于遺產管理人的職責規(guī)定可以看出，其實破產管理人的職責和遺產管理人具有許多重合之處：（1）接管并清理財產。破產管理人需要調查核實債務人財產申報情況，并制作債務人財產清單、憑證等資料；對應的遺產管理人需要清理遺產并制作遺產清單。（2）報告義務。破產管理人要提議、協(xié)調召開債權人會議，向債權人及法院報告相關情況；而遺產管理人則需要向繼承人報告遺產情況。（3）處理債權債務。破產管理人應當通知已知債權人申報債權并審查債權情況，代表債務人提起、參加涉及債務人財產的訴訟、仲裁等活動；遺產管理人需要處理被繼承人的債權債務。（4）分配財產。破產管理人需擬定破產財產分配方案并實施分配；遺產管理人要按照遺囑或者法律規(guī)定分割遺產。（5）其他。破產管理人的兜底條款為：人民法院、破產事務管理部門依照本條例以及其他規(guī)定要求管理人履行的其他職責；相對應的遺產管理人的規(guī)定為：實施與管理遺產有關的其他必要行為。

綜合法律規(guī)定及上述對比可以看出，破產管理人的職責劃分明顯更為復雜細致，但總體來說，完全可以覆蓋遺產管理人的相關職責，兩者存在很多相似之處，甚至在某些方面值得相互借鑒。

四、關于進一步完善管理人制度的建議

我國雖然在個人破產制度的立法方面做出了從無到有的重大進步，但僅僅有條例和工作指引是完全不夠的，隨著社會經濟的不斷進步和發(fā)展，個人破產現象也越來越普遍，為了加強對那些“誠信卻不幸”人群的保護，仍需不斷借鑒和學習先進經驗，摸索出適合我國經濟發(fā)展現狀的法律制度。因此，針對目前司法實踐中出現的問題，在對比遺產管理人制度的基礎上，本文對個人破產中的管理人在選任和職責方面提出相關建議。

（一）完善破產管理人選任制度的構想

破產案件中個人債務清理的需求正在增長，但是在全國范圍內尚未有明確的法律依據可以適用。目前的個人破產案件是參照《企業(yè)破產法》的法條作為法律依據，而當出現債務人死亡的情形時，《企業(yè)破產法》并沒有可以參照的具體法條。而在遺產管理人制度適用的過程中，往往會出現債務人資不抵債的情形，第一順序繼承人則會選擇放棄繼承遺產，不愿意擔任遺產管理人。而依據《民事訴訟法》第一百一十九條的規(guī)定，起訴必須要有明確的被告，但當第一順位繼承人放棄擔任管理人后，就不存在可以起訴的被告，債權人也無法就其債權進行主張，債務人的債權債務也無法得到有效清理。

因此，筆者設想，是否可以將現有的破產管理人制度與遺產管理人制度銜接起來。當出現全體第一順序繼承人均放棄繼承遺產，拒絕擔任遺產管理人的情形時，由第一順序繼承人一致推選破產管理人擔任遺產管理人，或者由受理破產案件的公權力機關指定破產管理人作為遺產管理人，讓破產管理人以遺產管理人的身份介入個人遺產清理案件。

（二）調整破產管理人職責范圍的構想

無論在《深圳經濟特區(qū)個人破產條例》還是《浙江法院個人債務集中清理（類個人破產）工作指引（試行）》中，都在破產管理人的規(guī)定中加入了一條兜底條款，即“人民法院認為管理人應當履行的其他職責”。在“馮某軍案”中，臺州市黃巖區(qū)人民法院的決定書①臺州市黃巖區(qū)人民法院決定書（2020）浙1003破4號。雖然確定了管理人具有代表債務人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序的職責，但是債務人因死亡而喪失了民事主體地位，管理人無法得到授權，不能作為代表參與訴訟，因而出現了如何使破產管理人成為適格訴訟主體的問題。

此時，完全可以借鑒吸收遺產管理人的規(guī)定，直接賦予破產管理人以自己的名義起訴債權的權利。在遺產破產中，無論是破產管理人還是遺產管理人，都在實體法上對涉案財產具有處分的權能，那么在程序上對應其應當具有訴訟擔當權能。在日后對于管理人職責來源越來越明確的前提下，作為一個獨立的專門機構，破產管理人完全有權以自己的名義代替繼承人享有或者與之共同享有與破產遺產有關的訴訟標的。在確保司法效率的情況下，科學有效地管理和保全財產，最終達到全面和諧。

總而言之，當司法實踐中出現了遺產破產案件時，遺產管理人的職責完全可以被破產管理人所吸收，由破產管理人兼任遺產管理人，對遺產進行管理和處分，這一構想實現了破產管理人和遺產管理人制度之間的互通與銜接，為我國今后個人破產法律立法提出了一種新思路和新方法。