姜戰(zhàn)軍,祝愉快

一、問題的提出

現(xiàn)代政府職責不再限于維護社會秩序的消極職能,而是包括了種類繁多的積極職能,伴隨法治政府建設不斷推進,行政機關法定作為義務不斷增多。我國學界對行政不作為侵害公民個人權利應承擔賠償責任并無疑異(1)由于行政不作為侵害公民個人或法人、非法人組織的責任承擔規(guī)則基本相同,為行文方便,本文“公民個人”涵蓋法人、非法人組織。另外,行政協(xié)議、行政承諾等行為也可使行政機關負有作為義務,但本文的行政不作為指違反法定作為義務的不作為。,但是對行政不作為與民事侵權共同致害如何分擔責任問題長期缺乏共識,相關研究也存在較大不足[1][2][3]。其一,既有研究多以行政法視角展開該問題的研究,而鮮有以民法視角觀察該問題的成果;其二,既有研究多以公安機關不作為案件為研究樣本,而對其他行政機關的不作為案件缺乏關注,對行政不作為的類型化研究有待深入;其三,既有研究成果對公民個人權益保障與限制政府賠償責任的關系缺乏體系性思考,提出的責任分擔規(guī)則有待完善。

目前,我國《國家賠償法》《行政訴訟法》并未規(guī)定行政不作為與民事侵權共同致害的責任分擔規(guī)則,最高人民法院出臺的系列司法解釋以及相關司法解釋性文件是法院裁判此類案件的主要法律依據。不過,1999年至2022年,最高人民法院處理該問題的態(tài)度在按份責任與補充責任間反復糾結,雖然2022年《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》(法釋〔2022〕10號,以下簡稱《行政賠償司法解釋》)第24條再次采用補充責任規(guī)則(2)該司法解釋第24條規(guī)定:“由于第三人行為造成公民、法人或者其他組織損害的,應當由第三人依法承擔侵權賠償責任;第三人賠償不足、無力承擔賠償責任或者下落不明,行政機關又未盡保護、監(jiān)管、救助等法定義務的,人民法院應當根據行政機關未盡法定義務在損害發(fā)生和結果中的作用大小,確定其承擔相應的行政賠償責任?！?但是由于學界對此問題的研究薄弱,《行政賠償司法解釋》第24條在理論與實務中均面臨較大挑戰(zhàn),行政不作為與民事侵權共同致害的責任分擔問題亟待深入的研究?；诖?本文將嘗試重新構建行政不作為與民事侵權共同致害責任分擔的法理基礎,并結合比較法上的有益經驗,提出符合我國國情的責任分擔規(guī)則。

二、行政不作為與民事侵權共同致害適用補充責任的法理缺陷與實踐難題

(一)行政不作為與民事侵權共同致害適用補充責任的法理缺陷

1.《行政賠償司法解釋》第24條引發(fā)行政不作為賠償責任規(guī)范體系性沖突

第一,行政不作為不僅可與民事侵權共同致害,還可以與受害人自身原因、自然原因(不可抗力)結合而致害[4],在后兩種情形下,《行政賠償司法解釋》及我國司法實踐認為行政不作為賠償責任是按份責任,而非補充責任。例如,《行政賠償司法解釋》第25條規(guī)定,由于不可抗力等客觀原因造成損害時,應根據行政機關未履行法定義務行為在損害發(fā)生和結果中的作用大小,確定其承擔相應的賠償責任。再例如,在2015年最高人民法院公報刊載的“姚友民與東臺市城市管理局、東臺市環(huán)境衛(wèi)生管理處公共道路妨礙通行責任糾紛案”中(3)《最高人民法院公報》2015年第1期,法寶引證碼:CLI.C.3988091。,受害人違章行為與環(huán)衛(wèi)處未及時清理道路油污行為共同導致?lián)p害發(fā)生,法院認為環(huán)衛(wèi)處應承擔40%的責任?；谛姓蛔鳛橘r償責任規(guī)則體系的融貫性,行政不作為與第三人侵權共同致害的責任分擔規(guī)則,應同行政不作為與不可抗力、受害人自身過錯結合時的責任分擔規(guī)則具有一致性,而《行政賠償司法解釋》第24條采用補充責任規(guī)則的做法,明顯與其他行政不作為賠償責任分擔規(guī)則缺乏協(xié)調。

第二,行政不作為與民事侵權共同致害適用補充責任違背了民事權利保護的位階原則?！缎姓r償司法解釋》第23條規(guī)定,第三人提供虛假材料,行政機關未盡合理審查義務造成公民損害時,行政機關承擔與其行為原因力相匹配的按份責任。《行政賠償司法解釋》第24條規(guī)定行政機關“未盡保護、監(jiān)管、救助等法定義務”與民事侵權共同致害時,行政機關承擔補充責任。由此可見,《行政賠償司法解釋》第23條與第24條分別適用于行政機關違反不同法定義務的案件,為表述方便,本文將第23條適用的案件稱為“資料審查型行政不作為”案件,將第24條適用的案件稱為“危險防止型行政不作為”案件(4)“資料審查型行政不作為”為筆者自行歸納的表述,“危險防止型行政不作為”則為筆者借鑒其他學者的表述。參見:汪厚冬.危險防止型行政不作為構成要件分析——以法院相關判決為重點分析[J].河南財經政法大學學報,2018(4):74-80.。通常而言,資料審查型行政不作為侵害的客體是民事主體的財產性權益,例如房屋登記機關未盡審核義務,致使他人所有權喪失;而危險防止型行政不作為侵害的客體則是民事主體的生命權、健康權等物質性人格權,例如公安機關接到暴力犯罪報警后未及時出警,導致受害人死亡。由于物質性人格權的保護強度應強于財產權益的保護[5],因此危險防止型行政不作為案件中行政機關的賠償責任應重于資料審查型行政不作為案件中的賠償責任。但是,《行政賠償司法解釋》第24條將危險防止型行政不作為案件中行政機關的賠償責任定性為補充責任的做法,反而使得人格權益的保護弱于財產權益,違背了《民法典》有關權益保護的一般原理。

2.《行政賠償司法解釋》第24條缺乏參照《民法典》第1198條第2款的法理基礎

《民法典》第1198條第2款規(guī)定,因第三人侵權造成損害時,未盡到安保義務的安全保障義務人承擔相應的補充責任,其承擔補充責任后可向第三人追償?！缎姓r償司法解釋》第24條的規(guī)則參照了《民法典》第1198條第2款進行設計[6],但參照立法技術不僅要求待解決案件事實與被參照規(guī)范調整的案件事實具有相似性,還需要考慮參照對象與被參照對象在“功能以及其構成要件意義”的相似性[7]。如果仔細推敲,筆者認為《行政賠償司法解釋》第24條不應參照《民法典》第1198條第2款進行設計,原因如下。

首先,行政機關不履行法定職責時,行政機關并非均具有安全保障義務人的地位。如果行政機關與民事侵權人存在共同故意,則行政機關應承擔連帶責任。即使不構成共同侵權,行政機關不作為若是損害發(fā)生的主要原因,其也應承擔主要責任而非補充責任。其次,即使認為行政機關具有安全保障義務身份,行政機關公法上安全保障義務的內容也不同于私法上的安全保障義務[8]。合法行政是現(xiàn)代法治政府履行職責的基本要求,行政機關履行職責時具有比一般民事主體(如商場、機場)更低的注意義務標準。例如公安機關在調解民事糾紛時,如果未采取合理措施避免民事主體肢體沖突而導致?lián)p害,其需承擔賠償責任(5)四川省成都市中級人民法院(2004)成行終字第144號行政判決書。,但調解糾紛主體為民事主體時,民事主體則通常并不會因介入糾紛而承擔賠償責任。最后,我國民法學界對安全保障義務人承擔補充責任的規(guī)定存在較大分歧,《行政賠償司法解釋》第24條采用補充責任規(guī)則有待商榷?！睹穹ǖ洹返?198條第2款將安全保障義務人賠償責任定性為補充責任頗具中國特色,這不僅在我國侵權法理論和實踐中存在廣泛的爭議,而且在比較法上也缺乏充分的依據[9]?！斑`反安保義務的侵權責任為自己責任,義務人應直接承擔與其過錯和原因力相應的侵權責任,即按份責任,而非補充責任”[10]。也可能正是因為補充責任具有無法克服的邏輯悖論,《行政賠償司法解釋》第24條并未明確規(guī)定行政機關承擔補充責任后對民事侵權人的追償權?；诖?筆者以為,在設計行政賠償規(guī)則時,參照民法規(guī)范設計行政賠償責任規(guī)則的思路值得肯定,但與此同時,制定者應對民法學界存在重大爭議的規(guī)則保持謹慎態(tài)度,避免相應民法理論爭議在行政法領域延續(xù)。

3.《行政賠償司法解釋》第24條有違責任分擔的平等性原理

我國民法學界與行政法學界對行政賠償與民事賠償是否具有同一性存在爭議[11],有觀點認為,民事賠償與行政賠償是不同的責任形態(tài),并在此基礎上將行政賠償解釋為民事賠償?shù)难a充責任[12]。筆者認為,行政賠償與民事賠償?shù)年P系應分別從責任成立與責任分擔兩個層面討論。就責任成立而言,行政賠償不僅具有填補受害人損害的功能,還具有民事賠償所不具備的維護行政權自治、實現(xiàn)公共利益的功能,這種功能差異使得行政賠償?shù)某闪⒕哂刑厥庑?無法與民事賠償責任的成立采用同一評價體系。

但當行政賠償責任與民事侵權責任成立后,行政機關與民事主體在責任分擔層面就享有平等地位,行政機關并不享有優(yōu)待地位。從矯正正義的角度而言,不論造成損害的是行政機關還是民事主體,均以行為主體對損害發(fā)生的原因力或過錯作為賠償責任分擔的依據。例如,當公共道路管理者的不作為與第三人妨礙通行行為結合時,道路管理者與第三人應按照原因力承擔按份責任[13]。如果未履行法定職責的行政機關是損害發(fā)生的主要原因,行政機關應承擔主要責任而非補充責任[14]。如果不考慮行政機關對損害發(fā)生的過錯程度或原因力,簡單地把行政機關不作為賠償責任當作補充責任,既不利于對受害人進行救濟,也不利于對行政機關違法行為進行合乎法理的負面評價[15]。

(二)行政不作為與民事侵權共同致害適用補充責任的實踐難題

1.行政不作為承擔補充責任的范圍難以確定

現(xiàn)代政府通常負有廣泛的法定作為義務,行政機關不履行法定作為義務會間接引發(fā)大規(guī)模侵權事件的發(fā)生。如果行政機關對未履行法定義務導致的損害一概承擔損害賠償責任,則可能導致行政賠償責任泛濫,因此如何確定行政機關承擔賠償責任的合理范圍是一個非常重要的問題。然而在共同致害時,行政不作為承擔補充責任的規(guī)定將使得行政不作為賠償責任范圍更加難以確定。在限制行政不作為賠償責任問題上,最高人民法院在“王展鵬訴阜新市公安局行政賠償案”曾提出了相應意見(6)最高人民法院第二巡回法庭(2015)行監(jiān)字第81號行政裁定書。。具體而言,最高人民法院認為,《批復》(7)《最高人民法院關于公安機關不履行法定行政職責是否承擔行政賠償責任問題的批復》(法釋〔2001〕23號),該批復采用了按份責任分擔規(guī)則。中所稱“法定職責”不是抽象、普遍意義上的法定職責、義務,否則任何遭受犯罪行為侵害的公民均可要求公安機關承擔行政賠償責任,只有公安機關不履職行為與遭受第三人侵害的受害人具有“特定的職責對應關系”時,才會引發(fā)行政賠償責任。值得注意的是,最高人民法院以及當前司法實踐在適用“特定的職責對應關系”限制行政賠償責任時,是以行政不作為賠償責任為按份責任為前提的(8)參見:遼寧省高級人民法院(2021)遼行賠申19號行政裁定書;黑龍江省高級人民法院(2019)黑行申133號行政裁定書;江蘇省南通市中級人民法院(2017)蘇06行終203號行政裁定書。。在《行政賠償司法解釋》第24條將行政不作為賠償責任定性為補充責任后,行政賠償責任屬于民事責任無法實現(xiàn)的兜底性救濟,一旦民事責任無法實現(xiàn),行政機關便需要承擔賠償,“特定的職責對應關系”便因此缺乏適用空間,行政不作為賠償責任的范圍將更加難以界定。

2.行政不作為承擔補充責任的數(shù)額難以確定

行政機關承擔的補充責任并非全額補充責任,而是基于自由裁量由法院認定行政機關承擔責任的比例。但是,即使確定了補充責任的比例,在確定行政機關補充責任的數(shù)額時,也存在難以消弭的困難。

首先,行政賠償與民事侵權賠償?shù)馁r償項目并不統(tǒng)一?！秶屹r償法》將財產損害賠償范圍限于直接損失,《行政賠償司法解釋》第29條雖然擴大了直接損失的范圍,但從目前法律規(guī)定看,民事賠償中財產賠償范圍仍然大于行政賠償財產賠償?shù)姆秶?。其?以何種標準計算行政機關補充責任的問題不甚清晰。目前,我國民事侵權賠償?shù)挠嬎銟藴逝c國家賠償?shù)挠嬎銟藴蚀嬖谥卮蟛顒e,例如國家賠償中人身損害賠償金的計算以“國家上年度職工年或日平均工資”為計算標準,而民事侵權賠償則以“受訴法院所在地上一年度的年或日平均工資”為計算標準。最后,行政機關承擔部分補充責任時,由于計算標準與賠償范圍不同,行政機關的補充責任與民事侵權賠償責任之和可能大于或小于受害人的損害,進而出現(xiàn)受害人獲利或救濟不足的尷尬境況。

3.行政不作為承擔補充責任與民事侵權責任缺乏銜接

首先,受害人請求行政賠償?shù)臅r效短于提起民事侵權賠償訴訟的時效?！秶屹r償法》第39條規(guī)定,國家賠償請求時效一般為兩年,但在申請行政復議或者提起行政訴訟時一并提出賠償請求的,需適用行政復議法、行政訴訟法有關時效的規(guī)定。與之不同,《民法典》第188條規(guī)定侵權賠償訴訟時效通常為三年。將行政不作為賠償責任定性為補充責任時,行政賠償時效短于民事賠償?shù)脑V訟時效的規(guī)定,使得受害人通常因超過時效而無法主張行政賠償責任。

其次,行政賠償?shù)臅r效計算比民事賠償訴訟時效計算更為復雜。我國行政賠償因賠償程序不同而存在三種時效規(guī)定,受害人選擇不同的賠償程序適用不同的時效規(guī)則,但不論采取何種程序,行政賠償請求成立的前提是行政不作為被確認違法[16]。由于確認違法需經特定程序,將訴訟時效更短的行政賠償作為補充責任的做法,使得受害人在行政賠償訴訟中處于不利地位。例如,在“新海洋機械設備公司訴貴港市人民政府案”中(9)最高人民法院(2020)最高法行賠再8號行政裁定書。,原告獲得行政訴訟勝訴判決后向市政府申請行政賠償被拒,其再提起行政賠償訴訟時,廣西壯族自治區(qū)高級人民法院以行政賠償訴訟超過起訴期限而駁回賠償請求,但其實原告的行政賠償訴訟并未超過起訴期限。

最后,《行政賠償司法解釋》第24條原則上并未賦予受害人自行選擇民事賠償程序或行政賠償程序的權利,由于民事賠償與行政賠償?shù)某绦蛉狈︺暯?受害人通常無法先行主張行政賠償或并行主張民事、行政賠償。例如,在“河南糧油食品進出口集團有限責任公司等訴鄭州市住房保障和房地產管理局行政賠償案”中,法院認為,河南糧油公司雖然具有申請行政賠償?shù)臋嗬?但應先向直接侵權人主張損失賠償(10)河南省鄭州市中級人民法院(2016)豫01行終788號行政判決書。,故而其主張在一審、二審中均未獲得支持。筆者以為,將行政不作為賠償責任定性為補充責任時,受害人實際上額外負擔了民事侵權責任不能圓滿實現(xiàn)的證明責任,并且承受了行政賠償訴訟請求因時效經過而不能實現(xiàn)的風險,因此在民事審判、執(zhí)行程序周期漫長的現(xiàn)實情況下,補充責任對受害人的限制極其明顯。

4.行政不作為承擔補充責任與既有司法實踐主流意見沖突

對于行政不作為與民事侵權共同致害案件的責任分擔,長期以來,我國司法實踐的主流意見認為行政不作為賠償責任屬于按份責任。其一,對于危險防止型行政不作為案件,我國司法實踐的主流意見是由未盡保護義務行政機關承擔按份責任。即使2011年《最高人民法院關于公安機關不履行、拖延履行法定職責如何承擔行政賠償責任問題的答復》(〔2011〕行他字第24號)規(guī)定行政不作為賠償責任為補充責任,我國司法實踐也很少要求行政機關承擔補充責任,按份責任在實務中仍占據主導性地位(11)例如,在2015年最高人民法院公布的行政不作為十大案例之“張美華等五人訴天水市公安局麥積分局行政不作為賠償案”中,法院要求公安機關承擔按份責任。法寶引證碼:CLI.C.3977390.。例如,在2018年“張某訴天水市公安局秦州分局行政賠償案”中,法院還依據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(法釋〔2018〕1號)第98條明確否定了將行政不作為賠償責任作為補充責任的觀點(12)甘肅省天水市中級人民法院(2018)甘05行賠終1號行政裁定書。。其二,在資料審查型行政不作為案件中,按份責任立場也占據主導地位。例如,在“李萍與云南省勐?？h人民政府林業(yè)許可糾紛再審案”中,縣林業(yè)局未盡到合理審慎審查義務,導致?lián)p害發(fā)生,最高人民法院認為應以林業(yè)局違法行為在損害過程和結果中所起作用承擔相應的賠償責任(13)詳見最高人民法院(2018)最高法行賠申145號行政賠償裁定書,該案被發(fā)回再審后,云南省高級人民法院最終判決縣林業(yè)局承擔40%賠償責任。。另外,當房屋登記機關未盡審慎審查義務,與第三人提供虛假材料行為共同致害時,我國司法實踐的大多數(shù)判決也認為行政登記機關的賠償責任為按份責任[17]。

三、行政不作為與民事侵權共同致害責任分擔的法理基礎構建

(一)行政不作為可解釋為同時違反公法義務與私法義務

既有研究在解釋行政不作為賠償責任成立時,通常僅強調行政不作為對公法義務的違反,而未意識到特定行政不作為可解釋為同時違反了公法義務與私法義務。

首先,行政機關兼具公法、私法主體身份,這使得行政機關可能同時承擔公法義務與私法義務。第一,《民法典》規(guī)定任何組織或個人均負有對絕對權的尊重義務,行政機關當然負有對民事權利的一般注意義務。《民法典》是行政機關依法行政的法依據,行政機關違反侵權法上的一般注意義務時,同時構成對公法義務的違反[18]。第二,行政機關因履職行為而負有民法上的特殊注意義務。例如,在行政強制執(zhí)行中,由于行政機關“代履行”兼具行政管理與私人管理屬性[19],行政機關便因“代履行”而負有私法上無因管理人的適當管理義務。再例如,行政機關因履行公法義務處理個人信息時,需符合法定權限、程序要求且不得超過職權范圍與必要限度,否則承擔賠償責任。換言之,行政機關履行特殊公法義務時違反了保護民事權益的特殊注意義務時,需承擔民事侵權責任[20]。第三,行政機關特定公法義務與其作為民事權利主體享有的私法義務存在重疊,不履行特定公法義務可同時構成對私法義務的違反。例如,行政機關對其享有所有權的公共道路、公共設施負有管理維護義務,該義務兼具公、私法屬性,行政機關不履行維護道路安全的公法義務,可同時構成對民法安全保障義務的違反。

其次,區(qū)分行政機關的公法義務與私法義務,可有效協(xié)調行政賠償領域中行政法理論與民法理論的關系。其一,在認定行政機關是否負有公法上的作為義務時,需要對特定法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章進行推敲。該問題屬于行政法領域內的法律問題,并非民法理論所能解決。其二,行政賠償中行政不作為違法性的本質與判斷框架,與民事侵權行為的違法性存在顯著差異[21]。當行政機關負有公法上的作為義務時,其是否具有作為可能性的認定還需考慮行政資源的可及性、充足性等科層組織內部因素[22],而對民事侵權行為違法性的判斷則并不存在此問題。另外,行政機關履行公法義務時通常享有如何作為、作為程度的自由裁量權,且自由裁量權會因受保護法益內容及法益保護緊迫程度而變化,這也使得行政賠償領域內行政不作為的違法性認定具有特殊性[23]。其三,行政不作為的法效果存在私法責任與公法責任的區(qū)別,區(qū)分公法義務與私法義務存在必要。例如,《食品安全法》第36條規(guī)定食品監(jiān)管部門對食品生產加工小作坊負有監(jiān)督管理責任,若甲因購買某食品攤販生產的不衛(wèi)生產品而遭受人身損害,則甲可依據《食品安全法》第145條要求相應食品監(jiān)管部門承擔行政責任,但甲主張行政賠償時,則需認定監(jiān)管部門是否負有注意義務。

最后,行政機關兼顧公法義務與私法義務在比較法上具有理論基礎。英國行政侵權賠償責任通常適用普通法規(guī)則進行認定,而區(qū)分公法義務與私法義務是認定行政賠償責任成立的關鍵。在“Stovin v Wise and Norfolk County Council”案中,英國高等法院的多數(shù)意見認為,公路管理局雖未違反1980年《公路法》第79條規(guī)定的法定義務,但卻違反了普通法上的注意義務,因此判決公路管理局對事故承擔30%的責任(14)[1994] 1 W.L.R. 1124.。但該案上訴后,上議院上訴委員會則認為,公路管理局的公法義務并不必然產生普通法上的注意義務,因此不能認為不履行特定公法義務將導致賠償責任(15)[1996] 3 W.L.R. 388.與之類似,在2004年“Gorringe v Calderdale MBC”案中,上議院上訴委員會同樣認為英國1988年《道路交通法》第39條并未使得公路管理局負擔普通法義務。參見:[2004] 1 W.L.R. 1057.。德國法在認定行政不作為賠償責任時,同樣區(qū)分公法義務與私法義務。在1903年的“道路撒鹽案”中,市政府未在雪后道路上撒鹽除雪并提供照明進而導致行人摔傷,帝國法院認為,市政府不作為“不僅屬于公法義務的違反,同時也構成民法上(即《德國民法典》第823條第1款)的侵權行為”(16)RGZ 54 ,53ff.轉引自:周友軍.從“枯樹案”到“獸醫(yī)案”——論德國侵權法上社會安全義務的產生[J].判解研究,2007(5):175-192.。在2022年“房屋被淹”案中,德國聯(lián)邦法院進一步認為,行政機關雖然負有定期檢查排水管道的法定義務,但檢查管道的頻率與時間屬于行政機關自由裁量問題,只有當行政機關的檢查維護公共設施的義務等同于《德國民法典》第823條第1款的安全保障義務時,行政機關不作為才產生賠償責任,最終德國聯(lián)邦法院否定了前兩審法院要求行政機關承擔賠償責任的判決(17)BGH , Urt. v. 1.12.2022 - III ZR 54/21.。

(二)行政不作為違反的公法義務與私法義務具有牽連性

首先,公法義務的類型影響私法義務的內容。行政機關不履行法定義務賠償責任的發(fā)展通常滯后于法定義務擴張的速度,這一方面是因為過重的賠償負擔會限制政府的自主性和主動性,另一方面是因為行政機關具有強烈的公共屬性,過重的賠償會成為全體公民的財政負擔,因此比較法上通常會采用與其本土法律體系相適應的法律技術限制行政賠償責任,而其中最為常見的限制方式便是依據公法義務的類型設置不同強度的注意義務。例如,德國保護規(guī)范理論認為,只有行政機關違反了同時保護公民個人的利益的公法規(guī)范時,“獨特的公法上的權利”才等同于私權利[24],才可能引發(fā)國家賠償責任。再例如,在法國法中,治安機構、監(jiān)獄管理機構只有構成嚴重過失時才承擔賠償責任,而緊急援助機構、公共醫(yī)療機構則只需要簡單過失即可成立賠償責任[25],這種對不同行政機關適用不同“過失等級”的做法,本質是在對行政機關的注意義務進行區(qū)分。

其次,公法義務的具體程度影響私法義務的產生。公法義務存在政策性與操作性的區(qū)別,政策性公法義務通常較為抽象,而操作性公法義務較為具體,后者更容易使行政機關負有私法義務。例如,英國法通常認為公法義務越具有操作性,就越容易在其上附加普通法上的注意義務[26],而政策性公法義務則通常不可訴。我國行政機關的公法義務同樣存在具體程度的差異,例如,《人民警察法》第20條要求人民警察必須秉公執(zhí)法、辦事公道、禮貌待人,同時該法第21條要求,人民警察對公民的報警案件應當及時查處。相較而言,《人民警察法》第21條的公法義務比第20條的義務具體且確定,因此公安機關收到報警后查處犯罪行為的法定義務通常產生保護特定公民的私法義務,而第20條并不產生私法義務。

最后,公法義務的履行程度影響私法義務的生成。政策性公法義務并非絕對不能產生私法上的注意義務,如果行政機關已經依據政策性公法義務采取相應的行動,則該履職行為使得政府機關與公民間存在特殊關系,行政機關同樣負有私法義務。例如,在“HXA v Surrey County Council”案中,原告童年期間遭受母親虐待及繼父長達6年的侵害,當?shù)卣m采取調查、登記備案等措施,但由于擔心原告繼父的過激反應,并未進一步作出有效的保護性舉措。英國高等法院多數(shù)意見認為,福利型公法義務未使地方當局具有普通法上的注意義務(18)[2021] 11 WLUK 89.,但2023年英國上訴法院民事審判庭多數(shù)意見則認為,公權力機關是否具有普通法上的注意義務是一個不斷發(fā)展的法律領域,法官必須在個案中認定地方當局是否負有普通法上的注意義務,如果地方當局根據法規(guī)、條例規(guī)定的職責采取了具體步驟保障或促進兒童福利,則地方當局負有注意義務,最終法院判決地方當局承擔賠償責任(19)[2023] 1 WLR 116.。本案表明,如果行政機關已開始履行特定政策性公法義務,并使得行政機關與受害人有足夠接近的關系,政策性公法義務同樣可產生私法義務。此種觀點與我國行政不作為賠償司法實踐要求行政不作為與受害人存在“特定的職責對應關系”高度相似。

(三)行政不作為賠償責任應解釋為違反私法義務的侵權賠償責任

第一,現(xiàn)代法治國家的行政賠償制度起源于民事侵權賠償,違反私法義務是行政不作為賠償責任成立的關鍵。在英國法中,行政機關不履行法定義務不一定產生賠償責任,“因為行政機關的法定義務種類繁多,性質不同”[27]。但是,行政機關違反普通法上的義務時,均產生行政賠償責任,這是因為私法不僅是調整公民間關系的規(guī)范,也是調整公民與政府關系的規(guī)范,公共行政人員受到的約束程度與私人主體受到的約束相同[28]。正是在“平等原則”理念下,英國法逐漸取消王權豁免,將侵權法的一般原則適用于公共機構和公職人員,因此目前在英國行政賠償體系中,普通法上的過失責任之訴是英國行政機關賠償?shù)闹饕讣愋?不僅可適用于行政機關履職行為導致?lián)p害的案件,也可適用于行政機關不作為引發(fā)損害的案件。與之相似,德國法不僅區(qū)分行政機關的公法義務與私法義務,還明確將《德國民法典》第823條規(guī)定的預防侵權義務作為公法義務的來源,這一點在行政機關違反公共設施或公共道路安全維護義務而導致?lián)p害的案件中體現(xiàn)得極為明顯,因為主管道路等公共設施的行政機關“安保義務的實質是將國家義務轉化為民事義務”[10]。雖然《德國民法典》第839條與《德國基本法》第34條共同構成德國行政賠償責任的基礎規(guī)范,但是隨著國家賠償責任的發(fā)展,有學者主張將《德國民法典》第823條作為公權力機關承擔賠償責任的依據,進一步增強侵權法規(guī)范在國家賠償責任認定中的功能,以此解決《德國民法典》第839條因承載日益多樣化國家賠償責任而形變的問題[29]。

第二,從我國行政賠償制度的發(fā)展來看,行政不作為賠償責任屬于違反私法義務的侵權賠償責任。在《國家賠償法》出臺之前,國家賠償責任建基于民法規(guī)范之上[30],原《民法通則》第121條是行政賠償責任的基礎性規(guī)范依據,行政賠償責任被民事責任所吸收[31],行政賠償責任與民事侵權賠償責任均為違反私法義務的侵權責任?！秶屹r償法》出臺后,行政賠償規(guī)范雖逐漸脫離民法規(guī)范而自成一體,但在處理公共設施因管理欠缺致害、行政登記錯誤致害、行政審批程序瑕疵致害等類案件時,原《侵權責任法》第十一章的物件致害責任規(guī)范以及原《物權法》第21條仍屬于行政賠償案件的裁判依據,國家賠償本質上仍是一個侵權法問題。我國《民法典》實施后,其對行政機關保護民事主體權益提出了更高的要求[32],《民法典》有關侵權責任的規(guī)范繼續(xù)影響行政賠償責任的成立。由此可見,將我國行政賠償責任解釋為違反私法義務的侵權責任并不存在理論障礙。

四、行政不作為與民事侵權共同致害責任分擔的制度設計

(一)行政不作為與民事侵權共同致害責任分擔制度設計的價值基礎

行政賠償與民事賠償?shù)膬r值目標存在一定差異,在行政不作為與民事侵權共同致害時,如何分擔責任本質上是在回答優(yōu)先實現(xiàn)何種價值的問題。此問題在比較法上表現(xiàn)為英國行政賠償制度重在保障個人權利,而法國行政賠償制度重在維護社會團結。劍橋大學法學教授John Bell認為,法國行政賠償制度重在社會團結,此價值理念可以追溯到《法國民法典》之前的《人權宣言》第13條——“公共負擔由所有人分擔”[33],正是基于全體公民負擔行政機關履職過失或者履職風險的思想,法國行政賠償責任更強調公共財政對損害的承擔。此外,法國大革命后,為避免司法權對行政權過度干預,法國法建立了獨立于民事賠償?shù)男姓r償制度,法國各級行政法院系統(tǒng)因此隸屬于行政系統(tǒng)而非司法系統(tǒng)[34]。相反,英國自光榮革命以來對權利、國家的理解是個人主義式的,而非法國那樣的社團主義[35]。英國最高行政機構“源于”議會且接受議會監(jiān)督的政治模式,也使得英國法不過于強調行政權獨立,因此英國法處理行政賠償主要以私法為依據,其行政賠償責任更注重對民事主體權益的保護。德國法雖然介于英法兩者之間,但整體上更接近英國法。

筆者認為,社會團結理念與我國的集體主義價值傳統(tǒng)契合,但我國行政賠償制度應以保障民事主體權益為首要價值目標。首先,伴隨現(xiàn)代民主政治的發(fā)展以及權力制約模式的多元化,維護行政權獨立在行政賠償制度中的價值位階不斷降低。我國人民代表大會制度政體與西方“三權鼎立”的制度存在根本性差異,維護行政權獨立在我國行政賠償制度內在體系中應處于較低位階。其次,我國行政賠償制度的發(fā)展與民法尤其是侵權法緊密聯(lián)系,保護民事主體權益的目標在我國行政賠償制度的建立、發(fā)展與完善過程中發(fā)揮了重要作用。最后,在社會保險制度、社會慈善制度不斷完善的背景下,社會團結的目標不必以加重公共財政負擔的方式實現(xiàn)。因此,我國行政賠償制度應以保護民事主體權益為首要價值目標,其次考慮維護行政權獨立性與自治性,最后考慮社會團結的維系。

(二)行政不作為與第三人共同致害責任分擔的具體設計

1.回歸民事責任分擔規(guī)則:按份責任為原則,連帶責任為例外

對于行政不作為與民事侵權共同致害的責任分擔,比較法上主要存在連帶責任、按份責任、不真正連帶責任三種模式(20)也有學者認為還存在行政主體承擔保證責任、民事侵權人承擔補充責任等責任分擔形態(tài),但這些責任分擔形態(tài)并不常見。參見:章劍生,胡敏浩,查云飛.行政法判例百選[M].北京:法律出版社,2020:448.。其中,連帶責任以德國法為代表,例如在“市政路燈未標識案”中,德國法院認為市政府的未標明路燈能否夜間停車的行為,與卡車車主夜間違規(guī)停車行為都是事故的必要條件,依據《德國民法典》第840條,兩者應承擔連帶責任(21)BGH NJW 1962, 484f.。在英國法中,共同致害的行政不作為機關需承擔按份責任,例如在前文提及的“Stovin v Wise and Norfolk County Council”案中,一審、二審法院均判決道路管理機構承擔30%的責任。不真正連帶責任主要以日本法[36]為代表。比較法上對行政不作為與民事侵權共同致害的責任分擔模式并無定式,但均以民事責任分擔規(guī)則為基礎。

自《侵權責任法》實施以來,我國多數(shù)人侵權的最終責任分擔原則是“以原因力比例為主、可責難性比例為輔”(22)具體論述參見:王竹.論數(shù)人侵權責任分擔原則——對《侵權責任法》上“相應的”數(shù)人侵權責任立法技術的解讀[J].蘇州大學學報(哲學社會科學版),2014(2):69-79.,按份責任是責任分擔的主要形態(tài)。當行政不作為與民事侵權共同致害時,我國既有行政賠償司法實踐的主流做法也是以按份責任進行責任分擔,即依據過錯程度或原因力認定行政不作為機關的責任比例。目前,我國民眾對于政府的心理依賴普遍較強[37],加之行政不作為造成損害的現(xiàn)象較為普遍,按份責任不僅可以避免行政不作為賠償引發(fā)過重的財政負擔,還可以有效保護受害人的權益。不過,當民事侵權人下落不明或無力承擔時,如果繼續(xù)堅持按份責任,則會將損害不能充分救濟的風險交由受害人承擔,保障民事主體權益的價值遭受減損。因此,筆者以為,此時行政機關應對外承擔連帶責任,但在其與民事侵權人的內部關系中,仍以過錯程度或原因力承擔相應的責任,行政機關承擔超出內部份額的賠償責任后,可向民事侵權人追償。當然,如果行政不作為機關與第三人構成共同侵權,行政機關則承擔連帶責任。綜上所述,行政不作為與民事侵權競合時的責任分擔規(guī)則需回歸民事責任分擔規(guī)則,行政機關以承擔按份責任為原則,以承擔連帶責任為例外。

2.區(qū)分行政不作為違反公法義務的具體類型

區(qū)分行政不作為違反的公法義務類型是維護行政機關獨立性、自治性的“閥門”。目前學界對行政不作為違反的公法義務分類時,主要存在兩種分類方式:一是將義務分為依申請的作為義務與依職權的作為義務;二是依據保護規(guī)范理論,將義務分為保護個人利益的作為義務和保護公共利益的作為義務。但是在服務型政府理念之下,依申請而作為的分類難以適應權利保護的現(xiàn)實需求(23)例如,在最高人民法院關于行政不作為十大案例之“鐘華訴北京市工商行政管理局通州分局行政不作為案”中,法院認為,接收到屬于其他行政機關管轄的舉報事項時,積極移送案件是行政機關應當履行的未被法律明文規(guī)定的作為義務。法寶引證碼:CLI.C.3976466。,保護規(guī)范理論也存在權利保護范圍狹窄的缺陷[38]。筆者認為,對行政不作為違反的公法義務的分類應服務于民事權益的保護,即應以公法義務與民事權益的牽連程度作為分類依據。

與民事權益保護最為密切的義務可稱為保護型義務,保護型義務通常直接或間接產生行政機關保護個人權益的私法義務,不履行保護型公法義務將會產生行政賠償責任。保護型義務可細分為三類:一是在侵害發(fā)生前,行政機關預防個人權益遭受侵害的義務,如房屋建設質量監(jiān)督管理義務、公共場所消防設施監(jiān)督檢查義務、公共道路及公共設施的維護管理義務、自然災害監(jiān)測預警義務、行政登記與許可資料審慎審查義務、食品與藥品生產銷售的監(jiān)督管理義務等;二是侵害發(fā)生時,行政機關制止侵害或防止損害擴大的緊急救助義務,如公安機關、消防機關接到報警后應當及時出警救助;三是侵害發(fā)生后,行政機關負有對侵權人進行行政制裁的義務,行政責任具有彌補私法救濟不足的優(yōu)勢[39],行政機關對侵權人的行政制裁兼具救濟民事權益與預防侵害行為發(fā)生的功能,不履行行政制裁的行政機關間接侵害了民事主體的合法權益。

行政機關通常還負有增進、發(fā)展公民個人權益的義務,這些義務以提供兜底性救助或者實現(xiàn)特定政策目標為目的[40],可稱為福利型義務。此類義務與民事權益保護存在一定關聯(lián),在特定情形下可產生私法上的注意義務。具體而言,不履行福利型義務通常由行政機關單獨承擔責任,確認行政不作為違法或判決行政機關履行即可實現(xiàn)對個人權益的救濟,因此福利型義務通常不產生私法上的賠償責任。但是,隨著公私合作在行政給付領域的發(fā)展[37],不履行福利型義務也存在與民事侵權結合的可能。例如,在采用家庭寄養(yǎng)履行國家監(jiān)護職責時,行政機關未對寄養(yǎng)家庭進行準確評估,進而導致未成年人在寄養(yǎng)家庭中遭受性侵害,則行政機關應承擔賠償責任(24)W v Essex CC ,[1998] 3 All ER 111.。概言之,當行政機關因履行福利型義務而負有特殊注意義務時,如果不完全履職行為違反了特殊注意義務且侵害了公民個人的固有利益,行政機關須承擔賠償責任。

宏觀管理型義務是指政府機關在生態(tài)環(huán)境、宏觀經濟、社會治安、營商環(huán)境等領域負有的一般性、抽象管理義務。宏觀管理型義務通常由特定法律中的概括性條款規(guī)定,目的在于保護社會整體秩序正常運轉。由于行政機關在履行該義務時享有較大的自主性(25)例如,我國《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第24條規(guī)定了銀行業(yè)監(jiān)督管理機構對銀行業(yè)金融機構業(yè)務風險的檢查義務,但并未規(guī)定具體檢查程序。,基于保障行政權自主性,此類義務產生私法義務的可能性最弱,除非行政機關與民事侵權人存在共同故意,否則原則上行政機關違反宏觀管理型義務不產生賠償責任。例如,我國《證券法》第204條規(guī)定了證券監(jiān)督管理機構及其工作人員的行政責任,但并未規(guī)定民事賠償責任(26)雖然有學者認為證券監(jiān)管機構也可承擔賠償責任,但其理由并不充分。參見:殷潔.證券虛假陳述民事責任制度論[J].法學,2003(6):109-112.。英國法、法國法也對銀行監(jiān)管機構的行政賠償責任持否定態(tài)度[41];環(huán)境行政公益訴訟屬于監(jiān)督行政權運作的機制,而非公民獲取賠償救濟的方式[42],當行政機關不依法履行職責追究生態(tài)環(huán)境侵權人的生態(tài)環(huán)境修復責任時,除非行政機關具有主觀故意,否則其不承擔賠償責任。

3.行政賠償訴訟和民事侵權賠償訴訟適用統(tǒng)一賠償標準、管轄法院、訴訟時效

在保障公民個人權益的理念下,行政賠償責任成立后,其與民事侵權賠償責任應平等對待?；诖?未來我國處理行政不作為與民事侵權共同致害的責任分擔問題時,應采用統(tǒng)一的賠償計算標準、管轄規(guī)則、訴訟時效。具體而言:其一,不論是人身損害還是財產損害,民事賠償與行政賠償應適用統(tǒng)一的計算標準,以此保障受害人的損害得到充分救濟;其二,行政賠償訴訟與民事侵權賠償訴訟均可由民事庭管轄,且適用統(tǒng)一的訴訟時效,如《德國基本法》第34條規(guī)定國家賠償及補償請求需向普通法院提起訴訟,《日本國家賠償法》第4條規(guī)定國家賠償案件的法律適用以民法規(guī)范為主要依據。

以德國法為代表的大陸法系對我國民法、行政法影響深遠,未來我國行政賠償訴訟與民事侵權賠償訴訟在適用統(tǒng)一的賠償標準、管轄法院、訴訟時效方面具有借鑒其相關經驗的可能。2023年《行政賠償司法解釋》第20條規(guī)定了行政許可、行政登記等案件中的行政賠償可與民事侵權訴訟一并審理,這也表明行政賠償與民事賠償在訴訟程序方面的差異更多是法律政策的結果,兩者的統(tǒng)一并非空中樓閣。

五、結論

行政不作為與民事侵權共同致害的責任分擔問題是行政法與民法在責任領域交匯的體現(xiàn),需要由民法與行政法學者協(xié)力解決?！缎姓r償司法解釋》第24條雖提出了解決方案,但其確立的補充責任規(guī)則不僅與我國司法實踐既有經驗存在較大偏差,而且在學理上也存在有待商榷之處。在“后民法典”時代,行政法與民法的一致性[43]在救濟受害人問題上體現(xiàn)得更加明顯?；诔浞直Ｕ厦袷轮黧w權益理念,我國行政不作為與民事侵權共同致害的責任分擔規(guī)則應以充分救濟受害人為首要目標;同時,應通過區(qū)分行政機關違反公法義務的類型,為行政賠償責任成立的特殊性預留理論空間。在責任分擔層面,行政不作為賠償責任與民事侵權賠償責任具有平等地位,應采用“按份責任為原則,連帶責任為例外”的責任分擔規(guī)則,而非采用賦予行政主體絕對優(yōu)待地位的補充責任規(guī)則。