徐強勝

引言

自1986 年《民法通則》正式確立以來，法定代表人制度成為包括公司在內(nèi)所有法人制度的標配。民法關于法定代表人的規(guī)定，意在便利獨立人格者的法人通過法定代表機關的自然人擔當者對外交往。在《民法通則》第38 條、第43 條基礎上，《民法典》第61 條、第62 條對法定代表人的地位、行為效力歸屬、越權(quán)行為效力、職務行為責任歸屬進一步做出了規(guī)范，試圖建立法人團體內(nèi)外有別的法律關系?！?〕周倫軍：《法定代表權(quán)人越權(quán)行為與善意第三人保護》，《人民司法》2017 年第28 期。與之相應，關于法定代表人的研究，學界主要是基于民法規(guī)定而對代表行為的性質(zhì)及效果歸屬的關注。〔2〕主要文獻有：高圣平：《再論公司法定代表人越權(quán)擔保的法律效力》，《現(xiàn)代法學》2021 年第5 期；遲穎：《法定代表人越權(quán)行為的效力與責任承擔》，《清華法學》2021 年第4 期；劉俊海：《公司法定代表人越權(quán)簽署的擔保合同效力規(guī)則的反思與重構(gòu)》，《中國法學》2020 年第5 期；鄒海林：《公司代表越權(quán)擔保的制度邏輯解析——以公司法第16 條第1 款為中心》，《法學研究》2019 年第 5 期。作為公司治理的重要內(nèi)容，學界與實踐也重視從公司治理角度看待法定代表人，認為公司代表是一種受限制的代表或特別代理，須將法定代表人的代表權(quán)置于法人分權(quán)治理結(jié)構(gòu)的法律框架之下，〔3〕參見葉林：《公司治理的本土化——從企業(yè)所有到企業(yè)經(jīng)營相分離理念展開的討論》，《政法論壇》2003 年第3 期。回歸自治；〔4〕袁碧華：《法定代表人的制度困境與自治理念下的革新》，《政法論叢》2020 年第6 期。也有學者從公司組織意思表示構(gòu)造的特殊性方面研究了公司代表的內(nèi)外意義。〔5〕蔣大興：《公司組織意思表示之特殊構(gòu)造——不完全代表/代理與公司內(nèi)部決議之外部效力》，《比較法研究》2020 年第3 期。隨著公司法修訂的進行，學界開始將公司法定代表人制度全面置于公司法之中予以研究，提出了有見地的完善建議。〔6〕主要文獻有：劉斌：《公司治理中監(jiān)督力量的再造與展開》，《國家檢察官學院學報》2022 年第2 期；劉道遠：《公司法定代表人的角色、制度淵源及其完善》，《比較法研究》2022 年第4 期；梁開銀：《我國公司法定代表人規(guī)則的重塑》，《法商研究》2023 年第1 期。盡管如此，關于公司法定代表人在公司治理結(jié)構(gòu)中的地位及因此應有的監(jiān)督制約的系統(tǒng)性論證，仍有進一步探討的空間。

在公司法上，公司代表制度為公司治理重要內(nèi)容，是被監(jiān)督和平衡的重點，直接關系公司治理功能及效率。申言之，公司法上法定代表人的制度重點不在于其對外代表表征及后果歸屬，而在于法定代表人的地位、選任、內(nèi)部權(quán)力分配、監(jiān)督制衡與責任等。這些治理制度安排將影響民法所關注的法定代表人行為效果，進而成為判斷越權(quán)代表與表見代表的重要考量因素。

現(xiàn)行公司法允許公司以章程規(guī)定由董事長或執(zhí)行董事、經(jīng)理擔任的選擇，緩和了以前僅由董事長擔任的做法，但囿于法定代表人的剛性認識，相關規(guī)定并未從公司治理層面對其明確規(guī)范，更未對其予以體系化制度設計。《公司法（修訂草案）》對法定代表人制度作了較大修訂，試圖淡化法定代表性，強化監(jiān)督與責任，但從法定代表人在公司治理結(jié)構(gòu)中的地位來說，修訂草案仍有較大改進和解釋空間。作為公司治理結(jié)構(gòu)中重要的一環(huán)，法定代表人制度不僅涉及公司內(nèi)部的限制，也關系公司權(quán)力的分配、分工與問責?；诖耍疚囊浴豆痉ǎㄐ抻啿莅溉螌徸h稿）》（以下簡稱《公司法（修訂草案三審稿）》）規(guī)定為中心，探討法定代表人在公司治理結(jié)構(gòu)中的地位及應有的監(jiān)督制約機制。

一、內(nèi)嵌于公司治理結(jié)構(gòu)中的公司代表制度

理論上，不論是有限責任公司還是股份有限公司，作為團體的公司均應在內(nèi)部確立管理人，代表公司對內(nèi)管理，對外代表，此不僅彰顯公司人格主體性，〔7〕徐強勝：《我國公司人格的基本制度再造——以公司資本制度與董事會地位為核心》，《環(huán)球法律評論》2020年第3 期。也是公司團體統(tǒng)一管理之需要。各國公司法一般規(guī)定董事會是公司必設、常設的機關，是相對于意思機關股東會的執(zhí)行機關。為履行職責，董事會一方面需要對內(nèi)行使業(yè)務執(zhí)行權(quán)，一方面對外行使代表權(quán)，從這個意義上說，作為執(zhí)行機關的董事會就是公司的代表，對內(nèi)代表公司管理，對外代表公司從事經(jīng)營所需要的活動。

董事會對公司的管理權(quán)系由機關性質(zhì)決定，是一種概括、獨斷性的權(quán)力，公司一般事務管理，均由董事會為之；同時，它是一種集體性權(quán)力，董事的權(quán)力是共同享有的，董事必須集體行動，單個董事，無權(quán)因為占有某個董事職位，就為公司作出決定或代表公司行動?！?〕［美］理查德 ·D.弗里爾：《美國公司法》，崔煥鵬等譯，法律出版社2021 年版，第110 頁?？梢钥闯?，公司是由董事會代表公司，這種代表是內(nèi)部管理與對外代表的統(tǒng)一，進言之，完全是因為董事會獲得除了股東會權(quán)力之外的概括性公司管理權(quán)而產(chǎn)生對外代表權(quán)。是董事會而非其他機構(gòu)和個人對公司制度的有效運行和正當運作負有最后的責任。〔9〕鄧峰：《董事會制度的起源、演進與中國的學習》，《中國社會科學》2011 年第1 期。

由董事會代表公司是歷史的產(chǎn)物。在公司歷史發(fā)展初期，如英國與荷蘭的東印度公司，之所以能夠成為現(xiàn)代公司制度的先驅(qū)，一個重要因素是其中作為職能資本家的董事，他們當初各自擔負無限責任，代表公司企業(yè)，并且掌握企業(yè)的支配權(quán)，正是這個“董事團”處于整個公司企業(yè)的中心地位，公司企業(yè)具有了統(tǒng)一性?！?0〕［日］大塚久雄：《股份公司發(fā)展史論》，胡企林等譯，中國人民大學出版社2002 年版，第65 頁。統(tǒng)一性使公司企業(yè)可以自己的名義而非投資人的名義對內(nèi)管理與對外交往，公司企業(yè)逐漸具有了獨立人格的價值與意義。隨著股東可以通過股份轉(zhuǎn)讓自由退出，股東的有限責任就成為了事實，因為再如合伙那樣讓股東承擔無限責任就無法確定責任人及區(qū)分責任大小。有限責任的明確，只不過節(jié)省了交易費用，而這些費用是同破產(chǎn)即將來臨時發(fā)生的那些轉(zhuǎn)讓的混亂聯(lián)系在一起的?！?1〕［美］唐納德 ·A.威特曼：《法律經(jīng)濟學文獻精選》，蘇力等譯，法律出版社2006 年版，第233 頁。當股東僅以出資為限對公司債務承擔責任，公司企業(yè)、股東以及公司債權(quán)人就無須對公司債務在不同股東、公司之間的分配進行思量，股東也就可以逐步放手公司，由董事會管理。公司企業(yè)的職能因此可以完全從個人的性質(zhì)中解放出來，向作為法人的投資者總體，即“企業(yè)自身”形態(tài)轉(zhuǎn)移，公司機構(gòu)因此產(chǎn)生、分化，并在公司之中予以固定和客觀化。〔12〕同前注［10］，第76 頁。正是董事會概括性的管理權(quán)使公司人格得以清晰，公司財產(chǎn)獨立僅是公司人格的財產(chǎn)要素，董事會與公司財產(chǎn)的有效結(jié)合是公司人格的核心內(nèi)容與展開起點。

隨著公司的發(fā)展演進，董事會的執(zhí)行機構(gòu)角色也在發(fā)生變化，由原來直接管理公司逐步發(fā)展為公司的經(jīng)營決策與對管理層的監(jiān)督。一方面，除了重大決策和人事事項，股東會將公司的經(jīng)營決策權(quán)基本上交給了董事會；另一方面，董事會不再具體管理公司，將其交給了專職管理的人員，專職的管理人員既可以是董事會成員，也可以不是董事會成員，董事會專注于公司決策并代表股東監(jiān)督管理人員。董事會不再直接管理公司并非弱化執(zhí)行機構(gòu)地位，恰恰相反，通過決策權(quán)的集中和放權(quán)于專職管理人員，可以更好地成為選舉出來的代表股東利益的管理機構(gòu)，因為決策與監(jiān)督使其可以專注公司的整體發(fā)展，更有效地代表公司。經(jīng)濟合作與發(fā)展組織發(fā)布的《公司治理原則》指出：“公司治理結(jié)構(gòu)框架應確保董事會對公司的戰(zhàn)略指導、對管理層的有效監(jiān)督以及對公司和股東的責任?！?/p>

在董事會角色集中在決策與監(jiān)督的時候，公司代表權(quán)可以表現(xiàn)為由非董事會成員的管理層進行行使，而不再僅僅由董事會代表了。但是，這種變化只是可以交由非董事會成員的管理層，而被交給或授予代表權(quán)的管理人是由董事會授予并受到董事會監(jiān)督的。換言之，非董事會成員管理人的代表權(quán)源于董事會代表權(quán)，非取代董事會而具有代表權(quán)。盡管現(xiàn)實與法律規(guī)定不太一樣，但現(xiàn)代公司法仍沒有將最終經(jīng)營管理公司的權(quán)力授予公司的專門管理層或股東，各個國家和地區(qū)公司法基本上明文確立了，董事會是正式?jīng)Q策架構(gòu)中最高和最主要的。美國《特拉華州普通公司法》第141 條第1 款規(guī)定，除非本法或公司章程另有規(guī)定，根據(jù)本法規(guī)定成立的公司商業(yè)經(jīng)營，應由該董事會管理或集中在該董事會的統(tǒng)一管理下。采雙重管理結(jié)構(gòu)的《德國股份法》第76 條、第78 條規(guī)定，董事會應自己負責經(jīng)營公司，在法庭內(nèi)外代表公司。

董事會是集體機構(gòu)，法律確立其代表地位是為了保證董事會對公司的統(tǒng)一指導與管理。作為執(zhí)行機關——董事會的代表權(quán)是一種集體權(quán)，董事個人只能通過董事會統(tǒng)一管理并代表公司。從理論上來講，由董事會所有成員統(tǒng)一對外不僅是必要的，也是可行的，但實踐上則因集體行動的不便而需要由董事會成員中的一位或數(shù)位擔當。因此，普遍做法是由公司法規(guī)定由董事會集體代表，同時允許通過章程規(guī)定由某個或數(shù)位董事對外行使代表權(quán)。美國《特拉華州普通公司法》第141 條第1 款同時規(guī)定，如果公司章程制定了該條款，則由本法規(guī)定授予或規(guī)定董事會享有的權(quán)利及義務，可由公司章程規(guī)定的一人或多人行使或履行?！兜聡煞莘ā返?8 條第3、4 款規(guī)定，章程可以規(guī)定，個別董事有權(quán)單獨或者與一個經(jīng)理共同代表公司。有權(quán)共同代表公司的董事可以授權(quán)其中的個別成員從事特定的業(yè)務或者特定種類的業(yè)務。《日本公司法》第349 條也有類似規(guī)定。

所以，在公司法上，公司代表首先屬于董事會集體，而不屬于某個或某些董事；其次，公司代表可以通過章程規(guī)定或由董事會授權(quán)某個或某些董事，形成單個代表或共同代表；再次，被授權(quán)董事可以通過委托進一步將相應代表權(quán)委派給非董事的高級管理人員，并以此類推。通過董事會集體代表并委托和再委托，既可以保證董事會對公司的集體智慧領導，體現(xiàn)董事會公司治理架構(gòu)中的中心地位，也可以保證董事會決策通過被委托者簡便地傳達并執(zhí)行，體現(xiàn)統(tǒng)一集中之下管理層的專業(yè)性及事務具體性的效率要求。

如果公司章程規(guī)定了某個或某些董事的代表權(quán)，其就被稱為代表董事，是負責實行董事會決定的派生機關，〔13〕對于代表董事與董事會之間的關系，理論上有派生機關說與并立機關說。前者認為代表董事是公司董事會的派生機關，代表董事由董事會選任；后者認為代表董事不是董事會的代表機關，而是公司的代表機關，可以在章程規(guī)定由股東會選任產(chǎn)生。參見［日］末永敏和：《現(xiàn)代日本公司法》，金洪玉譯，人民法院出版社2000 年版，第142 頁；［韓］崔埈璿：《韓國公司法》（上），王延川等譯，中國政法大學出版社2020 年版，第406 頁。原則上不能由自己（意思）決定公司業(yè)務執(zhí)行，只能在職務范圍內(nèi)進行代表活動。而未被規(guī)定為代表的其他董事，如果是執(zhí)行董事，則享有執(zhí)行董事會決定的業(yè)務執(zhí)行權(quán)，但沒有對外代表權(quán)；其他董事則依董事身份而通過董事會行使董事職務，他們個人既不擁有公司業(yè)務執(zhí)行權(quán)，也不擁有代表公司的權(quán)利。〔14〕［日］近藤光男：《最新日本公司法》，梁爽譯，法律出版社2016 年版，第211 頁。

總之，公司法對公司代表的認識與規(guī)范，首先是明確董事會集體、總括性對內(nèi)管理與對外代表的權(quán)力，〔15〕殷秋實：《法定代表人的內(nèi)涵界定與制度定位》，《法學》2017 年第2 期。從而可以通過董事會代表股東并執(zhí)行股東（通過股東會）的意思，形成董事會集中管理和領導下的公司治理機制；其次是允許公司根據(jù)自己的實際情況，通過章程規(guī)定或董事會授權(quán)，由董事會一個或數(shù)個成員作為代表董事單獨或共同行使代表權(quán)，其權(quán)力源于董事會的概括性管理與代表權(quán)。代表董事一詞不僅表達了代表公司的層面，且表達了因被賦予代表權(quán)而有代表范圍的限制，代表董事并不因“代表”二字而具有超出代表的應有含義。將代表董事理想化為被代表公司自身，認為二者人格等同，不僅是代表董事本人無法承受之重，也是被代表公司作為團體無法接受之輕。西方國家公司法關于代表董事與公司之間的關系是一種委任關系，以示代表董事或代表人的權(quán)力源于公司通過董事會的委托，其權(quán)力的行使是有限制的。

民法系以自然人為鏡像塑造民事主體，權(quán)利能力是基于保障個人不受他人支配的自主獨立地參與社會的能力，財產(chǎn)權(quán)與契約自由成為民法的主要內(nèi)容。對于作為團體的法人，民法也是將重點放在了法人對外關系的構(gòu)成獨立權(quán)利義務主體上，將其作為權(quán)利主體而規(guī)定在自然人之下，〔16〕［日］我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國法制出版社2008 年版，第108-109 頁。以示其如自然人一樣可以獨立對外活動。民法關于法人作為一個團體的問題，內(nèi)部如何并非關注點或規(guī)范對象。當然，大陸法系國家和地區(qū)民法典關于法人的規(guī)定也包括作為董事的機關，但這是基于社團情況，而非基于作為法人的情況?！?7〕同前注［16］，第124 頁。因為民法剝離了團體的個性，將其與個人比視為具有平等法律地位的抽象私法人，只規(guī)定團體的資格、能力與權(quán)利等，極少觸及團體內(nèi)部關系。〔18〕葉林：《私法權(quán)利的轉(zhuǎn)型——一個團體法視角的觀察》，《法學家》2010 年第4 期。

因此，民法上的法人是以自然人為模板并由法律規(guī)制的人，它與自然人一樣同為民事主體，法人代表的職務行為構(gòu)成法人的行為就成為必然結(jié)論。但是，代表人本身及職務行為如何認識？是誰在代表且能夠代表公司什么？相對人在什么樣的范圍內(nèi)是善意的？對于這些問題，須仰賴公司法關于公司代表在治理結(jié)構(gòu)中的地位予以認識，不能僅依法定代表人的身份而簡單認定。

二、公司法定代表人制度不因“法定”而特別

（一）公司法關于法定代表人基本規(guī)定的表與里

《公司法（修訂草案三審稿）》第10 條規(guī)定：“公司的法定代表人按照公司章程的規(guī)定，由代表公司執(zhí)行公司事務的董事或者經(jīng)理擔任?！贝艘?guī)定與現(xiàn)行《公司法》第13 條和《民法典》第61 條第1 款基本一致，從文字表述上，主要是關于由誰擔任法定代表人的規(guī)定。

一般認為，法定代表人是法人的代表機關，直接代表法人從事民事活動；法定代表人之外的其他管理人員和工作人員是以法人代理人的身份，代理法人從事民事活動。代表制度與代理制度是兩種不同的法律制度。〔19〕梁慧星：《民法總則講義》，法律出版社2018 年版，第69 頁。而且，法定代表人是代表法人行使職權(quán)的負責人，是代表法人進行民事活動的自然人，該自然人在代表法人從事民事活動時，后果由法人承受?！?0〕黃薇：《中華人民共和國民法典釋義》（上），法律出版社2020 年版，第115 頁。公司法定代表人也同樣如此，無論是由董事或經(jīng)理擔任，法定代表人為負責代表公司之人，權(quán)力概括法定，且惟一，法定代表人與公司為同一人格?！?1〕王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2018 年版，第292 頁。

由于作為代表理論基礎的人格一體化理論無法解決法定代表人越權(quán)和代表權(quán)濫用問題，近年來我國學界開始以代理說解釋法定代表人對外代表行為的效力，以緩和僵硬的代表說，認為應將代表人的人格與法人人格予以區(qū)分，采納代理理論來解決這些問題?！?2〕朱廣新：《法定代表人的越權(quán)代表行為》，《中外法學》2012 年第3 期。不過，代表說與代理說的區(qū)別根源是關于法人實在說與擬制說的不同認識，它們關于法人本質(zhì)的探討，主要聚焦于法人主體資格之有無及正當性基礎，不同學說論爭要解決的是法人是否能夠?qū)ζ湫袨樨撠?，?3〕同前注［1］。故從構(gòu)成要件和法律效果歸屬來看，法定代表制度與代理高度相似，并無本質(zhì)區(qū)別?！?4〕遲穎：《法定代表人越權(quán)行為的效力與責任承擔》，《清華法學》2021 年第4 期。通俗地說，代表說與代理說二者均是從法定代表人本人（自然人）與公司之間的關系出發(fā)認識公司與第三人之間關系的，法定代表人本人要么是代表公司，要么是代理公司（法定代理），職務行為后果自然歸屬于公司。代表說與代理說均預先設定了法定代表人本人是公司的法定代表人或法定代理人，直接代表或代理公司。

但是，《民法典》第61 條第1 款與《公司法（修訂草案三審稿）》第10 條，表面上僅僅規(guī)定了公司可以通過章程規(guī)定由誰擔任法定代表人，并未明確法定代表人與公司之間的關系到底如何，或者說法定代表人在公司的地位是什么。進一步的問題是，當選為公司法定代表人的自然人與公司之間的關系，是否就是公司法定代表人與公司之間的關系。這已經(jīng)不是民法關于法人主體性的問題，其止步于作為人的團體對外交往，故無論是代表說還是代理說，都是一個效果歸屬問題，二者之間必然具有高度相似性?！?5〕陳甦：《民法總則評注》（上冊），法律出版社2017 年版，第422 頁。法定代表人與公司之間的關系是公司法重要關系之一，構(gòu)成公司治理的重要內(nèi)容，該問題的明晰，需結(jié)合公司法關于公司治理的規(guī)定，深入公司內(nèi)部關系予以認識。

首先，法定代表人是公司必設且常設的代表機關?！豆痉ǎㄐ抻啿莅溉龑徃澹返?0條關于“公司的法定代表人按照公司章程的規(guī)定，由代表公司執(zhí)行公司事務的董事或者經(jīng)理擔任”的規(guī)定，首先表明了法定代表人是公司的代表機構(gòu)，至于由誰擔任，則屬于擔當人的問題。同時，《公司法（修訂草案三審稿）》第32 條規(guī)定法定代表人是公司應登記事項，第33 條規(guī)定法定代表人為公司營業(yè)執(zhí)照應記載事項。如果公司登記沒有法定代表人事項，則公司將不獲登記，不能取得營業(yè)執(zhí)照而成立。所以，法定代表人首先是公司必設且常設的機關，〔26〕施天濤：《公司法論》，法律出版社2018 年版，第375 頁。功能是代表公司。

我國公司法關于公司機關的規(guī)定，有作為權(quán)力機關的股東會、執(zhí)行機關的董事會、董事、經(jīng)理，以及作為監(jiān)督機關的監(jiān)事會、監(jiān)事，這些機關是從權(quán)力分配及內(nèi)部管理和監(jiān)督角度予以設置的，是所謂“內(nèi)部組織機關”。作為具有獨立人格的公司在對外交易時，需要有為公司進行交易的機關，基于法人代表制度的統(tǒng)一，法定代表人成為我國公司的代表機關指稱。既為公司機關，與股東會、董事會、監(jiān)事會等一樣，因行使不同的公司權(quán)力而共同處于公司治理架構(gòu)之下，成為公司內(nèi)部的一個機關，代表公司對外進行公司所需要的交易。

因此，法定代表人首先是公司內(nèi)部機關問題，其次才是公司由誰對外代表的概念，并不因?qū)ν獯矶粚儆诠緝?nèi)部機關?！?7〕參見張俊浩：《民法學原理》（上冊），中國政法大學出版社1997 年版，第199 頁。前者決定了法定代表人應當設置，但如何設置、由誰擔任及權(quán)力范圍，完全是公司自治范疇，而非法定的問題；后者決定了法定代表人的代表外觀，即對第三人而言，是誰在擔任法定代表人并有權(quán)代表公司對外。

其次，法定代表人是由代表公司執(zhí)行公司事務的董事或者經(jīng)理擔任的。法定代表人可以通過章程規(guī)定由董事或經(jīng)理擔任，這些人均作為執(zhí)行機構(gòu)董事會的成員或是受到董事會領導的經(jīng)理，本身也是相應機關，一般屬于業(yè)務執(zhí)行機關。代表機關的本意是代表公司對外執(zhí)行公司相應的業(yè)務，只有業(yè)務執(zhí)行權(quán)的機關對外代表公司，對外意思表示才體現(xiàn)為公司的意思進而成為所謂代表機關。從這個角度觀察，作為機構(gòu)的法定代表人具有雙重身份，業(yè)務代表機關性質(zhì)決定代表機關的意義。

最后，法定代表人是由作為公司董事或經(jīng)理的擔當者具體擔任的。機關是法人組織之一部分，機關與機關的構(gòu)成員或機關擔當人應為區(qū)別。機關為其活動，非有由一人或數(shù)人構(gòu)成自然人不可。機關構(gòu)成員，依法律之規(guī)定、法院之選任或依其與法人間之法律行為，而擔當法人機關之地位?！?8〕史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000 年版，第173 頁。法人機關與法人機關的擔當人是不同的概念，法律意義也不同：法人機關是法人的組成部分，本身無法律人格；法人機關的擔當人作為自然人，仍具有自然人人格；法人機關不可或缺，法人機關擔當人則可以暫時沒有或不完整；法人機關不存在變更，僅隨法人的終止而消滅，而法人機關擔當人則隨時可能變更，因自然人死亡而不存在。〔29〕同前注［27］，第197 頁。作為機關的法定代表人，是由作為執(zhí)行機關的董事或經(jīng)理的擔當人擔任的，他是一個自然人。前述認為法定代表人是代表法人進行民事活動的自然人，即是此意。

作為代表機關的法定代表人與作為代表機關的擔當者是兩個不同的層面，前者是機關，后者是履行代表機關職責的業(yè)務執(zhí)行者。作為機關，法定代表人與公司為一元系統(tǒng)關系；作為擔當者的自然人，法定代表人有自己的人格，惟在職務范圍內(nèi)具有代表的權(quán)力，是一種代理關系。

《公司法（修訂草案三審稿）》第10 條和《民法典》第61 條，主要內(nèi)容為由誰擔任公司法定代表人，是法定代表人擔當者的要求，而非規(guī)定作為擔當者的董事或經(jīng)理本人為代表機構(gòu)。記載于章程并登記公示為法定代表人的董事長、董事或經(jīng)理，是可以由公司根據(jù)自治予以更換和停止權(quán)力的，而作為機關的法定代表人不因擔任者的更換、停權(quán)甚至暫時的不明確而不存在?！豆痉ǎㄐ抻啿莅溉龑徃澹返?1 條和《民法典》第61 條第2、3 款關于“法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受”，“法人章程或權(quán)力機構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意第三人”，均是對法定代表人擔當者的要求，非對于法定代表人作為代表機構(gòu)的規(guī)定。作為機構(gòu)的法定代表人的代表權(quán)僅受到公司法和其他法律、行政法規(guī)的限制。

如果單從《民法典》第61 條第1、2、3 款規(guī)定來看，第1 款與第2、3 款之間是有矛盾的，第1 款是代表說，第2、3 款是代理說，它們之間沒有邏輯性。但如果放在公司治理框架內(nèi)，《公司法（修訂草案三審稿）》第10 條和第11 條之間沒有矛盾，邏輯關系清晰，體現(xiàn)了代表機關——執(zhí)行機關——擔當人之間應有的團體法邏輯。

（二）法定代表人與董事會的派生抑或并立

法定代表人由董事或經(jīng)理擔任，均屬于具有公司業(yè)務執(zhí)行權(quán)的管理者，其中的經(jīng)理盡管為專門的經(jīng)營管理機構(gòu)而受董事會領導，實質(zhì)上行使著執(zhí)行董事的職責。那么，法定代表人制度與董事會是緊緊聯(lián)系在一起的，此與世界各國公司法的規(guī)定有異曲同工之妙。它表明，法定代表人的地位及權(quán)力與董事會是不能分開的。

首先，作為機構(gòu)的法定代表人之代表權(quán)與董事會的業(yè)務執(zhí)行權(quán)是一體兩面。同西方公司代表制度基本一致，作為機構(gòu)的法定代表人之代表權(quán)本源于作為執(zhí)行機構(gòu)的董事會，實質(zhì)是董事會業(yè)務執(zhí)行權(quán)的對外表現(xiàn)，代表的內(nèi)容是內(nèi)嵌于董事會并應由董事會集體或某個、某些董事行使的。但與西方不同，作為機構(gòu)的法定代表人是由我國公司法和民法明確規(guī)定為代表機構(gòu)，須事先確定具體由誰擔任并登記公示，僅要求擔當人為董事會成員或經(jīng)理，并未清晰地表明作為機構(gòu)的法定代表人與董事會之間的關系。盡管《民法典》第61 條和《公司法（修訂草案三審稿）》第10、11 條的表述主要是關于作為擔當者的法定代表人代表及后果，但它們實際上首先規(guī)定了公司必須有一個被稱為法定代表人的機關，其次才是該機關應由誰擔當?shù)膯栴}。由于未作明確區(qū)分，隱含的邏輯被籠統(tǒng)地認為，“法定代表人和法人是一個主體，法定代表人是法人的（代表）機關，法定代表人的行為就是法人自己的行為”?！?0〕同前注［19］，第69 頁。那么，法定代表人與公司董事會之間就會被認定為一種并立而非派生關系，代表權(quán)是獨立于董事會業(yè)務執(zhí)行權(quán)的。學界關于法定代表人“代表的法定性”（其實是機構(gòu)的法定性）與“代表人的惟一性”（其實是擔當人的惟一性），即源于此。

“代表（機構(gòu)）的法定性”使其在形式上表現(xiàn)為，作為機構(gòu)的法定代表人是獨立于董事會的，二者之間的權(quán)力并不存在交叉或從屬，代表權(quán)因而并不能被認為源于董事會，而是一種法定和概括性獨立代表權(quán)利。如此，作為代表機構(gòu)的法定代表人與作為執(zhí)行機構(gòu)的董事會之間，權(quán)力是割裂的，本來是一體兩面的代表權(quán)與業(yè)務執(zhí)行權(quán)，成為兩個不同的問題而可以各行其道。申言之，我國關于法定代表人的“法定”給人一種印象，作為專門機構(gòu)的法定代表人是獨立于作為執(zhí)行機構(gòu)的董事會之外的，與董事會呈現(xiàn)某種并立的關系。進而，代表人的惟一性則因代表（機構(gòu)）的法定性而使擔當人與法人人格等同，不再是一個自然人，而是所謂的代表，代表掩蓋了擔當人的個人身份。

從現(xiàn)行《公司法》第37 條、第46 條及《民法典》第80 條、第81 條規(guī)定來看，董事會的權(quán)力主要限于列舉式的法定事項，對公司并無概括性地集中管理或業(yè)務領導權(quán)?！睹穹ǖ洹返?1 條第1 款規(guī)定了董事會的執(zhí)行機關地位，但第2 款并未明確作為執(zhí)行機關應有的全面業(yè)務執(zhí)行地位，只是規(guī)定：“執(zhí)行機構(gòu)行使召集權(quán)力機構(gòu)會議，決定法人的經(jīng)營計劃和投資方案，決定法人內(nèi)部管理機構(gòu)的設置，以及法人章程規(guī)定的其他職權(quán)?！彼?，在現(xiàn)行公司法和民法中，加上權(quán)力法定的經(jīng)理，董事會并未獲得股東會之外的概括性公司管理權(quán)，充其量是一種經(jīng)營決策權(quán)。在此種法律規(guī)定之下，作為機構(gòu)的法定代表人及擔當人享有的代表權(quán)可以視為獨立于董事會，代表機關是并立于董事會的。

本次《公司法（修訂草案一審稿）》的一個重大之處是關于董事會明確的管理中樞定位。即依一審稿第62 條、第124 條第2 款，董事會是公司的執(zhí)行機構(gòu)，可以行使本法和公司章程規(guī)定屬于股東會職權(quán)之外的職權(quán)，從而使董事會獲得了股東會法定和章定之外的概括性公司管理權(quán)力，公司所有的商業(yè)經(jīng)營與事務管理均可以集中在董事會的統(tǒng)一領導下。這一回歸性規(guī)定意義重大，它清晰地表達了董事會全面的公司業(yè)務執(zhí)行機關地位，體現(xiàn)了企業(yè)所有與企業(yè)經(jīng)營分離的原則。全面的公司業(yè)務執(zhí)行機關意味著，除了股東會保留的重大事項外，其他一切公司事務均由董事會直接或間接管理，相應地，公司事務的對外代表權(quán)必須基于公司業(yè)務執(zhí)行需要進行，代表權(quán)與業(yè)務執(zhí)行緊密聯(lián)系而不可分割。〔31〕劉斌：《公司治理視域下公司表意機制之檢討》，《中國政法大學學報》2021 年第2 期。盡管修訂草案二、三審稿又恢復到現(xiàn)公司法關于董事會權(quán)力的列舉性規(guī)定狀態(tài)，但董事會的中樞管理地位是毋容置疑的。

在立法技術(shù)上，法定代表人被規(guī)定在總則，董事會規(guī)定在有限責任公司和股份有限公司的“設立和組織機構(gòu)”章中，以示性質(zhì)和功能不同，但該技術(shù)也只是表明作為代表機構(gòu)的法定代表人和擔當人是公司的法定代表人而已，權(quán)力仍源于董事會的業(yè)務執(zhí)行權(quán)。無論是從理論上，還是實踐來看，作為機構(gòu)的法定代表人的代表權(quán)對內(nèi)表現(xiàn)為董事會的業(yè)務執(zhí)行權(quán)，對外表現(xiàn)為業(yè)務代表權(quán)，二者之間是一體兩面的關系。不同的在于，董事會業(yè)務執(zhí)行權(quán)是集體性權(quán)力，并通過董事會內(nèi)部權(quán)力分工而可以交由執(zhí)行業(yè)務的個別董事為之，后者通常稱之為執(zhí)行董事。作為執(zhí)行董事，如果沒有由章程規(guī)定為法定代表人，則僅執(zhí)行公司內(nèi)部事務，無對外代表權(quán)。從法定代表人對外代表功能而言，法定代表人首先是執(zhí)行董事，執(zhí)行董事會決定及進行日常事務管理。因此，作為機構(gòu)的法定代表人的代表權(quán)不僅源于董事會的執(zhí)行權(quán)，而且機構(gòu)性質(zhì)在一定意義上派生于作為執(zhí)行機構(gòu)的董事會。即使公司章程規(guī)定由股東會決定法定代表人擔當人，代表權(quán)仍派生于董事會，因為公司業(yè)務執(zhí)行權(quán)屬于董事會的概括性權(quán)力，法定代表人對外代表是基于董事會享有的公司業(yè)務執(zhí)行權(quán)而為之。那種認為法定代表人并立于董事會，權(quán)力獨立于董事會的業(yè)務執(zhí)行權(quán)，將使本已經(jīng)較為復雜的公司治理關系變得更為復雜，不符合公司治理關系清晰的原則。也正是如此，《公司法（修訂草案三審稿）》第10 條直接規(guī)定公司法定代表人應由代表公司執(zhí)行公司事務的董事、經(jīng)理擔任。

公司的代表權(quán)是以公司業(yè)務執(zhí)行權(quán)為前提的，作為公司業(yè)務執(zhí)行的內(nèi)容與第三人所為行為的后果歸屬公司，所表達的正是公司代表概念本身，可以說反映的是代表董事業(yè)務執(zhí)行權(quán)的對外層面?！?2〕［日］前田庸：《公司法入門》，王作全譯，北京大學出版社2012 年版，第362 頁。兩者的區(qū)別，在于執(zhí)行業(yè)務系有關特定行為應如何為之，在公司內(nèi)部屬適法的事務處理；反之，代表公司則關乎特定行為應如何為之，在公司外部，就對第三人之關系，可視為有效之公司行為。所以，同一行為，對內(nèi)觀之，為執(zhí)行業(yè)務，對外觀之，則屬代表公司行為，兩者并非依事務種類之不同為區(qū)別?！?3〕柯芳枝：《公司法論》，中國政法大學出版社2004 年版，第45 頁。

其次，作為代表機構(gòu)擔當人的法定代表人是董事會成員或受董事會領導。在設置董事會的公司中，董事在地位上，既不擁有公司的業(yè)務執(zhí)行權(quán)，也不擁有代表公司的權(quán)力，而僅僅是作為董事會成員執(zhí)行董事職務。只有在某個董事被董事會授權(quán)執(zhí)行公司業(yè)務，才擁有獨立或與其他董事共同執(zhí)行公司業(yè)務的權(quán)力。執(zhí)行業(yè)務的董事、經(jīng)理，不僅實際上一般為公司董事會授權(quán)業(yè)務執(zhí)行，且也被公司法賦予了公司業(yè)務執(zhí)行權(quán)，可以說，由其擔任法定代表人，是基于公司實踐及公司法賦予的執(zhí)行業(yè)務權(quán)力所致。不論實踐或法律規(guī)定如何，執(zhí)行業(yè)務的董事與經(jīng)理在法律上均屬于董事會成員或受到董事會領導，擁有的代表權(quán)是董事會執(zhí)行權(quán)的對外表現(xiàn)和委任，故作為法定代表人擔當者的董事或經(jīng)理的代表權(quán)實質(zhì)是代理，通過作為機構(gòu)的法定代表人身份表現(xiàn)出所謂的“代表”。

那么可知，法定代表人的法定性是指作為機構(gòu)的法定代表人代表權(quán)的法定，作為擔當者的執(zhí)行業(yè)務的董事或經(jīng)理的代表權(quán)不具有法定性，而服從于公司經(jīng)營需要及董事會管理權(quán)。因我國只允許一人作為擔當人獨自代表，代表權(quán)的惟一性是指公司以章定的董事或經(jīng)理等具有執(zhí)行公司事務權(quán)力者獨自對外代表公司從事相應職務行為，非指對外事務不能由董事會集體或通過授權(quán)交由兩個董事或加業(yè)務經(jīng)理進行。

所以，以法定代表人命名的公司代表，與其他國家和地區(qū)有關公司代表制度理論上基本是一致的，其權(quán)力范圍沒有超出公司管理中心的董事會，僅以法定代表人的名義明確了公司日常經(jīng)營事務由作為法定代表人的擔當者——董事或經(jīng)理進行，這些公司日常經(jīng)營事務屬于董事會管理并控制之下的事務。如果一些事務由法律規(guī)定或公司性質(zhì)決定，應由董事會或股東會處理，則這些事務不屬于法定代表人代表權(quán)范圍。認為“法定代表人的代表權(quán)是基于法定職位而產(chǎn)生的、當然的、概括性的原則上不受限制的對外代表法人的權(quán)力”的觀點，〔34〕蔡立東：《論法定代表人的法律地位》，《法學論壇》2017 年第4 期。無論是從作為機構(gòu)的法定代表人來說，還是對于作為擔當者的法定代表人而言，均是不恰當?shù)?。因為，對于前者，如認為權(quán)力是不受限制的，意味著可以超越公司法和其他法律規(guī)定范圍；對于后者，則意味著擔當者的個人僅因法定代表人身份而具有不受限的代理權(quán)，這顯然是不符合法定代表人在公司內(nèi)部的位置。對于第三人而言，法定代表人不受限制的代表權(quán)也只是因外觀而生，非法定和當然，如果超出了公司法和法律規(guī)定權(quán)力范圍，或沒有外觀且第三人非為善意，不受保護。〔35〕美國裁判曾經(jīng)認為，雖然有契約自由這一基本原則，但在公司法領域，公司的合同行為并不總是有效的。有些行為即使經(jīng)過股東以多數(shù)予以追認，仍不能產(chǎn)生效力。參見薄守?。骸睹绹痉ㄅ欣g評》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學出版社2007 年版，第34 頁。

三、法定代表人在公司治理結(jié)構(gòu)中制度的體系化

（一）公司法修訂草案關于法定代表人的治理框架

《公司法（修訂草案三審稿）》第10、11 條原則規(guī)定了法定代表人的代表地位、擔當人及其對外概括性的職務代表行為后果，成為公司法關于法定代表人作為代表機關與擔當人的一般規(guī)定。不論是董事或經(jīng)理擔任法定代表人，他們均是公司業(yè)務執(zhí)行人或被稱為業(yè)務執(zhí)行機關，可謂集公司對內(nèi)業(yè)務執(zhí)行權(quán)與對外代表權(quán)于一身，成為公司真正的領導與權(quán)力中心。因此，必須將法定代表人置于公司治理框架，既能夠讓其發(fā)揮應有的代表功能，也能夠使其得到應有的監(jiān)督與制約。

《公司法（修訂草案三審稿）》作了以下有關框架性規(guī)定：

在法定代表人的產(chǎn)生方面，《公司法（修訂草案三審稿）》第46 條、第95 條規(guī)定，法定代表人的產(chǎn)生和變更辦法由章程記載加以規(guī)定。與現(xiàn)行《公司法》第25 條、第81 條相比，修訂草案并不要求章程記載法定代表人具體由誰擔任，只是規(guī)定產(chǎn)生和變更辦法。這種立法變化，不僅表現(xiàn)了一種較為靈活的態(tài)度，可以改變以往一旦法定代表人由誰擔任寫進章程，而需要變更時章程修改之復雜程序。而且表明法定代表人首先是公司的內(nèi)部管理，其次才是一個可以由誰對外代表的問題，后者服務于前者。重要的是，這是對于作為機構(gòu)的法定代表人與作為擔當人的法定代表人的區(qū)分，〔36〕《公司法（修訂草案）》第35 條第3 款關于“公司變更法定代表人的，變更登記申請書由變更后的法定代表人簽署”之規(guī)定，明顯地體現(xiàn)了機關與擔當人的區(qū)分。從而可以淡化原來被寫進章程的法定代表人（擔當人）的所謂法定性，合理地解釋《公司法（修訂草案三審稿）》第11 條第1、2、3 款之間代理邏輯關系。按照《公司法（修訂草案三審稿）》，除了職工董事外，所有董事均由股東會選舉產(chǎn)生（第59 條、第104 條），有限責任公司董事長的產(chǎn)生辦法由章程規(guī)定（第68 條第2 款），股份有限公司的董事長以全體董事過半數(shù)選舉產(chǎn)生（第122 條等1 款），公司經(jīng)理則由董事會決定設置與聘任（第74 條、第127 條第1 款）。這些規(guī)定并非是關于法定代表人的選舉與任命的，但均涉及法定代表人，是關于法定代表人產(chǎn)生與變更的基礎。

在職務終止方面，作為法定代表人的擔當人如果喪失董事或經(jīng)理身份，則當然不再是公司法定代表人。除了《公司法（修訂草案三審稿）》第70 條第4 款關于“擔任法定代表人的董事辭職的，視為同時辭去法定代表人”規(guī)定外，董事任職到期而未被繼續(xù)選舉為董事，或被股東會解聘的，或經(jīng)理被董事會解聘的，也同時不再作為公司法定代表人（第70 條第1款、第71 條、第74 條第1 款、第120 條第2 款、第127 條第1 款）。但是，如果董事任期屆滿未及時改選，或者董事在任期內(nèi)辭職導致董事會成員低于法定人數(shù)的，在改選出的董事就任前，原董事仍應當依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行董事職務（第70 條第2 款），則作為法定代表人擔當人的董事長、其他董事仍需要履行法定代表人職責，當然，公司也可以根據(jù)章程所規(guī)定的法定代表人產(chǎn)生與變更辦法予以及時變更。對于經(jīng)理擔任法定代表人情形，修訂草案未作明確要求。由于經(jīng)理系由董事會聘任與解聘，其被解聘后，即使暫時沒有聘任新的經(jīng)理，被解聘經(jīng)理的法定代表人職務也應隨之終止。從理論上講，董事會可以很快聘任新經(jīng)理，而依章程關于法定代表人產(chǎn)生和變更辦法成為新的法定代表人擔當者。

在職權(quán)方面，與《民法典》第61 條第2、3 款規(guī)定一致，《公司法（修訂草案三審稿）》第11 條第1、2 款規(guī)定了公司法定代表人具有廣泛的代表公司權(quán)力。原則上，凡法定代表人以公司名義從事的民事活動，法律后果均由公司承受，即使公司章程或者股東會對法定代表人職權(quán)作出限制，也不能對抗善意相對人。此規(guī)定一方面表達了法定代表人廣泛的公司代表權(quán)，另一方面也蘊含著公司可以通過章程或股東會決議限制法定代表人的代表權(quán)范圍，惟限制不得對抗善意第三人而已。因此，從對外代表意義上，法定代表人享有的代表權(quán)不僅是概括性的，也是一種不可限制性職權(quán)?！?7〕同前注［32］，第364 頁。但是，從公司治理角度而言，作為董事或經(jīng)理，其對外權(quán)力并非絕對，受制于法律和章程的規(guī)定。一方面，法律強制規(guī)定屬于股東會的權(quán)力（第59 條、第112 條、第163 條）只能由股東會行使，董事無權(quán)行使，相應法定代表人不能不經(jīng)過股東會決議而直接“代表”行事，如發(fā)行公司債券、公司合并、財務資助；同時，法律規(guī)定某些重大事項應由董事會或股東會決議的，法定代表人也無權(quán)直接決定（第15 條）。〔38〕盡管現(xiàn)代公司法允許董事會將全部管理職權(quán)實際上授予執(zhí)行董事和經(jīng)理，但董事會通常保持某些經(jīng)營管理職權(quán)，如英美法院判決，某些決策如此重要，應由董事會為之。某些州法甚至明文規(guī)定，諸如提起訴訟或為其他公司債務簽署保證書等基本事務，應視為是保留董事會之非常決策。參見［美］Jeffrey N.Gordon/Wolf-Georg Ringe：《公司法與公司治理》（上），江朝圣等譯，新學林出版股份有限公司2021 年版，第385 頁。另一方面，除了法律規(guī)定外，公司章程或股東會決議可以限制法定代表人的代表權(quán)，以較好地制約作為法定代表人的擔任者，如果超出章程和股東會決議的權(quán)力限制，給公司造成損失的，公司可以依法向法定代表人追償（第11 條第3 款）。對此一內(nèi)部限制，如果交易第三人非為善意，公司可以主張交易無效。

在責任方面，在責任承擔方面，除了《公司法（修訂草案三審稿）》第187 條關于董事等違法收入歸公司所有，以及第188 條關于“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行職務違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任”的內(nèi)部責任基本規(guī)定外，第191 條關于“董事、高級管理人員執(zhí)行職務，給他人造成損害的，公司應當承擔賠償責任；董事、高級管理人員存在故意或者重大過失的，也應當承擔賠償責任”的外部責任要求，更具有意義。該規(guī)定不僅突破了民法簡單地關于法人組織說的局限，還將包括作為機關的法定代表人與作為擔當人的法定代表人在內(nèi)的機關與擔當人之間應有的區(qū)分關系，進一步清晰化，體現(xiàn)了公司團體法理，將迫使法定代表人對外從事代表行為時盡到應有的謹慎與勤勉，這是公司法修訂草案的一個重大突破。

（二）進一步完善建議

整體來看，《公司法（修訂草案三審稿）》不僅明確了法定代表人與董事會之間的關系，也明確了作為機構(gòu)的法定代表人與作為擔當人的法定代表人之區(qū)分，有利于法律上厘清作為擔當人代表權(quán)的代理性質(zhì)，使公司可以合理地對其予以限制。但是，法定代表人對外代表權(quán)的概括性與不受限制性，要求代表權(quán)范圍能夠更為清晰，代表行為不僅在事后要受到責任約束，還應當在事前或事中受到合理與及時的監(jiān)督。從這個角度而言，公司法修訂草案可以從以下幾方面予以解釋與完善：

首先，關于法定代表人與董事會之間的關系。從公司法通過章程規(guī)定由代表公司的董事或經(jīng)理擔任的要求（第10 條），可以推論出法定代表人與董事會之間的基本關系，即法定代表人首先是因為屬于董事會成員或經(jīng)理的身份，故作為機關的法定代表人之代表權(quán)，整體上屬于作為執(zhí)行機關的董事會之業(yè)務執(zhí)行權(quán)組成部分，作為擔當人的法定代表人，因為其董事或經(jīng)理身份而須向董事會負責，董事會也有權(quán)監(jiān)督法定代表人。由于公司法將法定代表人與董事會分別規(guī)定在總則與分則，為進一步明晰二者之間的關系，公司法修訂可以考慮在以下方面進一步作出規(guī)定，充分發(fā)揮董事會對法定代表人的內(nèi)化與監(jiān)督功能：

第一，明確規(guī)定“法定代表人由董事會選任和變更，章程另有規(guī)定的除外”?！豆痉ǎㄐ抻啿莅溉龑徃澹返?6 條、第95 條關于法定代表人的產(chǎn)生和變更辦法由章程記載的規(guī)定，緩和了現(xiàn)有公司法僵硬的要求。如何通過章程記載法定代表人的產(chǎn)生和變更辦法，不外乎兩種，一是由董事會提名或毋須其提名，股東會選舉，二是直接由董事會決定。其中第一種辦法程序復雜，不符合法定代表人擔任及解除的效率原則。而且，選任法定代表人與選任執(zhí)行董事的擔當人或職員的人事系統(tǒng)被分成兩個不同的渠道；二者之間的關系將十分復雜，作為公司管理中樞的董事會就很難對法定代表人的對外業(yè)務執(zhí)行負起責任?！?9〕參見前注［13］，末永敏和文。從法定代表人的擔當者來看，至少是董事會成員或經(jīng)理，正是該身份使得其可以擔任法定代表人。那么，法定代表人的產(chǎn)生和變更，無疑由董事會決定更符合法定代表人的特殊身份與功能定位。從比較法角度，世界各國關于代表董事均是由董事會直接決定的，這也本來為董事會經(jīng)營管理權(quán)力范圍。公司法修訂草案與其籠統(tǒng)規(guī)定法定代表人的產(chǎn)生與變更辦法由章程記載，不如明確規(guī)定“法定代表人由董事會決定，章程另有規(guī)定除外”，此規(guī)定既符合法定代表人與董事會之間的應有關系，也沒有排除由股東會選舉或其他方法產(chǎn)生與變更。如果公司章程規(guī)定法定代表人擔當人由股東會選任，則需要在相關章節(jié)中進一步規(guī)定，董事會在認為法定代表人不宜或不能繼續(xù)代表公司時的暫時停權(quán)職責，可以交由股東會重新選任新的代表人，以保證董事會對法定代表人的及時監(jiān)督權(quán)。

第二，規(guī)定法定代表人有義務至少每三個月向董事會就職務執(zhí)行的情況報告1 次以上，〔40〕借鑒于《日本公司法》第363 條第2 款。使董事會成員的董事能夠經(jīng)常并獲得公司業(yè)務以及財產(chǎn)的信息。法律可以不就具體的報告方法和內(nèi)容作出具體規(guī)定，但報告應該達到使董事會的監(jiān)督權(quán)益得以行使的詳細程度，并應該覆蓋整個業(yè)務。

第三，修改第72 條和第122 條第2 款關于董事會召集的規(guī)定，增加“其他董事，可向召集權(quán)人申明董事會的議題，請求召開董事會”作為第3 款?！?1〕借鑒于《日本公司法》第366 條第2 款。按照日本學者的解釋，該款是能在董事發(fā)現(xiàn)了代表董事存在不正當?shù)臉I(yè)務執(zhí)行行為的情況下，確保董事會能夠發(fā)揮機動的監(jiān)督功能而創(chuàng)設的。同前注［14］，第247 頁。該規(guī)定可以使董事在發(fā)現(xiàn)法定代表人不當行為或值得合理懷疑的情形下，及時由董事會通過集體議事方式加以監(jiān)督。董事會擁有監(jiān)督的結(jié)果是，作為董事會成員的各名董事均負有對代表董事的業(yè)務執(zhí)行進行監(jiān)視和監(jiān)督的義務。這項義務及于代表董事的所有業(yè)務，各董事僅僅對提交董事會的事項進行監(jiān)督是遠遠不夠的?！?2〕同前注［14］，第247 頁。

對于僅設一名董事或經(jīng)理的有限責任公司和股份有限公司（第75、第126 條），可以要求該董事或經(jīng)理至少三個月內(nèi)以書面形式向全體股東提交職務執(zhí)行情況。公司章程也可以作出其他要求，如要求該董事或經(jīng)理向監(jiān)事做出報告。對于不設監(jiān)事會或監(jiān)事的有限責任公司和股份有限公司，可以規(guī)定，如果股東認為法定代表人或董事、經(jīng)理實施公司經(jīng)營范圍之外的行為及其他違反法律、法規(guī)、章程規(guī)定行為，或有可能實施此等行為的，可請求召集董事會?！?3〕借鑒于《日本公司法》第367 條。以上規(guī)定既可以有效地監(jiān)督制約法定代表人，也可以充分體現(xiàn)董事會在公司管理中樞地位。

其次，關于監(jiān)事會的監(jiān)督?！豆痉ǎㄐ抻啿莅溉龑徃澹返?0 條規(guī)定了監(jiān)事會要求董事和高級管理人員提交執(zhí)行職務報告的權(quán)利，且董事、高級管理人員應當如實提供有關情況和資料，不得妨礙監(jiān)事會行使職權(quán)。其中第1 款系新增，第2 款是由現(xiàn)《公司法》第150條第2 款僅適用于股份有限公司的規(guī)定轉(zhuǎn)化而來，修訂草案將其適用于所有設置監(jiān)事會或監(jiān)事的公司。該規(guī)定是關于監(jiān)事會對于董事、高級管理人員監(jiān)督權(quán)力的，但顯然它主要是針對法定代表人和執(zhí)行董事的監(jiān)督要求，且以明文成為判斷監(jiān)事履行信義責任的法律規(guī)定（第180 條）。

監(jiān)事會對包括法定代表人在內(nèi)董事和高級管理人員的監(jiān)督主要是一種合法性監(jiān)督，在發(fā)現(xiàn)法定代表人存在不當行為時，應及時提交董事會，由董事會確認行為妥當與否。一般而言，如果有關行為屬于董事會和法定代表人權(quán)限范圍，監(jiān)事會不會積極監(jiān)督，因為相應行為完全由作為執(zhí)行機構(gòu)的董事會自由判斷和監(jiān)督，但這并非意味著監(jiān)事會完全不能進行合理性或妥當性監(jiān)督，如果發(fā)現(xiàn)將對公司帶來危險時，有義務提交董事會或股東會。

特別是在法定代表人、董事超越公司經(jīng)營范圍以及違反法律、法規(guī)（包括有關監(jiān)管部門規(guī)制法令）情況下，甚至在有實施這些行為的可能，且存在給公司造成明顯的危險時，監(jiān)事會可請求法定代表人停止該行為。對于該重大監(jiān)督事項，《公司法（修訂草案三審稿）》第78 條關于監(jiān)事會職權(quán)第三項作出了一定的要求。但它籠統(tǒng)地將其與其他監(jiān)事會權(quán)力規(guī)定在一起，不能凸顯其重要性，特別是對于實踐中大量出現(xiàn)的法定代表人隨意越權(quán)及違反法律、法規(guī)和章程的行為沒有做出有力回應，既不利于監(jiān)督法定代表人，也不利于監(jiān)事會監(jiān)督作用的發(fā)揮，盡管從解釋角度可以推論監(jiān)事會有此權(quán)力和義務。但因該重大監(jiān)督事項如此重要，可將《公司法（修訂草案三審稿）》第78 條第3 項抽出，在第80 條后增加一條，規(guī)定：“法定代表人、董事和高級管理人員實施公司經(jīng)營范圍之外的行為及其他違反法律、法規(guī)、章程的行為，或有可能實施該行為，且該行為有可能對公司造成明顯損害的，監(jiān)事會可要求其停止該行為。”〔44〕借鑒于《日本公司法》第385 條第1 款。這樣做，一方面突出重要性，另一方面在法律技術(shù)邏輯安排上與第79 條、80條之間具有體系性。

最后，關于股東的監(jiān)督。股東對董事等高管的直接監(jiān)督，除了股東會上的質(zhì)詢權(quán)及表決權(quán)外，主要體現(xiàn)在《公司法（修訂草案三審稿）》第189 條派生訴訟規(guī)定上，它可以在一定程度上解決董事對公司損害的問題。不過，適用該條的前提是存在第188 條規(guī)定的情形，即“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行職務違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任”，這是一種典型的事后追究責任型監(jiān)督。修訂草案第189 條規(guī)定了“情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的”，股東可以直接向法院起訴的情況，該情形可以通過擴大解釋視為事前監(jiān)督，但該條規(guī)定畢竟主要是解決董事等高管違法行為給公司造成損失后的解決方案。因此，可以在修訂草案第71 條和第120 條前后或其中增加一條或一款，規(guī)定：“法定代表人或其他董事、經(jīng)理實施公司經(jīng)營范圍外的行為及其他違反法律、法規(guī)、章程的行為，或有可能實施該行為，且因該行為有可能對公司造成嚴重損害的，股東可以請求其停止該行為?！薄?5〕借鑒于《日本公司法》第360 條第1 款。另，根據(jù)2006 年《英國公司法》第40（4）節(jié)規(guī)定，在此情況下，公司成員可提起限制董事超越權(quán)利而行事的訴訟，即在知悉董事超出授權(quán)范圍進行交易時，股東可要求法院頒發(fā)禁制令，禁止該董事以超出授權(quán)范圍從事交易活動。參見林少偉：《英國現(xiàn)代公司法》，中國法制出版社2015 年版，第453 頁。通過股東一端的監(jiān)督，包括股東會監(jiān)督和股東單獨監(jiān)督，盡管是一種非典型監(jiān)督，但意義重大?！?6〕同前注［6］，劉斌文。

股東對法定代表人和其他董事、經(jīng)理違法行為等的停止請求權(quán)，與監(jiān)事會相應的請求權(quán)是不同的：第一，股東對此享有的是一種權(quán)利，監(jiān)事會則是一種職責。第二，股東行使權(quán)利的前提是“可能對公司造成嚴重損害”，監(jiān)事會則是只要存在違法行為且可能對公司造成明顯損害的，即可以行使，無需到嚴重損害之地步。第三，必要時，可要求股東提起訴訟時提供擔保，而監(jiān)事會則無需擔保?！?7〕同前注［32］，第384 頁。

結(jié)語

總之，作為機構(gòu)的法定代表人與作為擔當人的法定代表人應予以區(qū)分，前者是代表，后者是代理。作為擔當人的法定代表人并不因所謂“法定”而僅可以代表，更非因“法定”而隨意代表，首先是董事會成員或高級管理人員，受到董事會的集體領導與監(jiān)督，同時也要受到監(jiān)事會以及股東會、股東的監(jiān)督。作為代理人，法定代表人的擔當者僅因履行職務行為而使其行為后果歸屬于公司，否則構(gòu)成無權(quán)代理或表見代理。