《法人》特約撰稿 沈悅志

時(shí)間步入2023年，外商投資法及其實(shí)施條例規(guī)定的外商投資企業(yè)過渡期只余兩年。待屆滿，即將“切換”至公司法的規(guī)制框架。而公司法修訂亦如火如荼，作為即將承接外商投資企業(yè)的商事組織法律制度的母體，其自身修訂折射出一些不足之處。

恰逢公司法（修訂草案二次送審稿）公布征求公眾意見，本文基于筆者的跨國公司法律事務(wù)管理實(shí)踐和對(duì)公司法（修訂草案二次送審稿）的若干初步研究，對(duì)公司法修訂草案對(duì)外商投資企業(yè)法定代表人的實(shí)務(wù)挑戰(zhàn)與應(yīng)對(duì)，提出一些關(guān)注與思考。

重塑“法定代表人制度”

由于當(dāng)下注重“時(shí)效性”與“手速”，一些浮躁的法律實(shí)務(wù)研究不甚討喜。筆者認(rèn)為，欲探究復(fù)雜問題，需對(duì)其整體演進(jìn)過程予以梳理，避免“一葉障目”。不論參考英美法系的公司法律制度，還是大陸法系的公司法律制度，中國公司法的法定代表人制度都是“獨(dú)一份”的存在。

“獨(dú)一份”，在于法定代表人選任的法定性（與公司法定代表人選任本質(zhì)上的私權(quán)屬性相對(duì)應(yīng)）、人數(shù)的唯一性（與國外諸多法域公司立法多規(guī)定公司可以有多個(gè)代表人或?qū)嵭泄餐碇葡鄬?duì)應(yīng)）、任職人的特定性即僅限于自然人（與國外若干法域規(guī)定非自然人的公司機(jī)關(guān)例如董事會(huì)亦有代表公司的權(quán)利相對(duì)應(yīng)，例如《德國民法典》 《德國商法典》中的相關(guān)規(guī)定）。

中國最早關(guān)于“一長制”的法律實(shí)踐始于20世紀(jì)30年代，即江西紅色政權(quán)時(shí)期頒布的《蘇維埃國有工廠管理?xiàng)l例》。

新中國成立后，我國企業(yè)負(fù)責(zé)人制度移植了蘇聯(lián)的個(gè)人代表制。個(gè)人代表是企業(yè)負(fù)責(zé)人，這種負(fù)責(zé)人在 “一長制”的企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)體制下，指企業(yè)的最高行政負(fù)責(zé)人，即廠長或經(jīng)理。對(duì)企業(yè)進(jìn)行管理是國家一項(xiàng)重要職能，此制度受到蘇聯(lián)“以人治企”企業(yè)治理模式的影響。

改革開放以后，我國法定代表人制度肇始于1979年的中外合資經(jīng)營企業(yè)法及其實(shí)施條例。1981年，經(jīng)濟(jì)合同法第31條首次使用“法定代表人” 概念。1983年的 《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第37條規(guī)定：“董事長是合營企業(yè)的法定代表。” 1986年民法通則第38、43、49條及第110條對(duì)法定代表人制度進(jìn)行了較為系統(tǒng)的規(guī)定。

隨著國有企業(yè)改革的深入，1988年全民所有制工業(yè)企業(yè)法第45條規(guī)定：“廠長是企業(yè)的法定代表人?！蓖晔┬械钠髽I(yè)法人登記管理?xiàng)l例規(guī)定：“代表企業(yè)行使職權(quán)的主要負(fù)責(zé)人， 是企業(yè)法人的法定代表人。外商投資企業(yè)的董事長是法定代表人?！?994年7月1日實(shí)施的中國首部公司法第45條第4款規(guī)定“董事長為公司的法定代表人”，第51條第3款規(guī)定“有限責(zé)任公司不設(shè)董事會(huì)的，執(zhí)行董事為公司的法定代表人”。自此，中國“獨(dú)一份”的公司法定代表人制度初步成型。

雖然中國公司法定代表人制度基于發(fā)達(dá)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體的良好實(shí)踐，中國社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與公司法研究和實(shí)務(wù)深入略有微調(diào)，但總體仍以前述三性即選任法定性、人數(shù)唯一性、任職人特定性即僅限于自然人而“獨(dú)立”于世界公司的法制之林。

權(quán)利源泉與法定職權(quán)

就公司法定代表人的權(quán)利源泉，學(xué)理上，英美法系基于其法人擬制說的理論基礎(chǔ)，多數(shù)傾向于公司代表人的權(quán)利源泉來自代理，而大陸法系基于其法人實(shí)在說的理論基礎(chǔ)，多數(shù)傾向于公司代表人的權(quán)利源泉來自代表。

中國立法亦采取代表學(xué)說。以下為若干重要立法例證：中國民法典第61條第1款規(guī)定：“依照法律或者法人章程的規(guī)定，代表法人從事民事活動(dòng)的負(fù)責(zé)人，為法人的法定代表人?！惫痉ǎ?018年10月26日生效）第13條對(duì)公司法定代表人進(jìn)一步細(xì)化規(guī)定：“公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記?！弊钚鹿痉ǎㄐ抻啿莅付嗡蛯徃澹┑?0條規(guī)定：“公司的法定代表人按照公司章程的規(guī)定，由代表公司執(zhí)行公司事務(wù)的董事或者經(jīng)理擔(dān)任?！钡?1條第1款規(guī)定：“法定代表人以公司名義從事的民事活動(dòng)，其法律后果由公司承受?！?/p>

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至于公司法定代表人的法定功用，很大程度上源于前述法定代表人制度的溯源，法定職權(quán)可謂甚廣。

一是我國民法典第 61 條第1款對(duì)法定代表人的職權(quán)進(jìn)行了總括性規(guī)定， 即“依照法律或者法人章程的規(guī)定，代表法人從事民事活動(dòng)的負(fù)責(zé)人”。 此種總括性規(guī)定實(shí)際上賦予了法定代表人廣泛的職權(quán)；民法典第61條第2款規(guī)定：“法定代表人以法人名義從事的民事活動(dòng)，其法律后果由法人承受?！?/p>

二是在與民法典效力位階相比屬于特別法的公司法中，其對(duì)于法定代表人權(quán)限的規(guī)定，涵蓋了公司經(jīng)營活動(dòng)、 財(cái)務(wù)管理、 人事任免、代理關(guān)系的授權(quán)委托等幾乎一切活動(dòng)領(lǐng)域。需要指出的是，雖有前述賦權(quán)，然于私權(quán)自治范疇內(nèi)，公司章程和股東會(huì)決議均可對(duì)法定代表人的權(quán)限作出進(jìn)一步規(guī)定。例如，最新公司法（修訂草案二次送審稿）第11條第2款規(guī)定，公司章程或者股東會(huì)對(duì)法定代表人職權(quán)的限制，不得對(duì)抗善意相對(duì)人；第11條第3款規(guī)定，法定代表人因執(zhí)行職務(wù)造成他人損害的，由公司承擔(dān)民事責(zé)任。公司承擔(dān)民事責(zé)任后，依照法律或者公司章程的規(guī)定，可以向有過錯(cuò)的法定代表人追償。

三是最新公司法（修訂草案二次送審稿）第10條規(guī)定，“公司法定代表人按照公司章程規(guī)定，由代表公司執(zhí)行公司事務(wù)的董事或者經(jīng)理擔(dān)任”，公司法定代表人的代表權(quán)限由于公司法、章程、股東會(huì)決議、董事會(huì)決議賦權(quán)予任職法定代表人的董事或經(jīng)理得到進(jìn)一步膨脹。最后，翻閱中國相關(guān)程序法律例如民事訴訟法，其與其他實(shí)體法法律例如票據(jù)法以及汗牛充棟的各項(xiàng)行政法規(guī)，對(duì)于法定代表人的賦權(quán)與對(duì)應(yīng)擔(dān)責(zé)更是數(shù)不勝數(shù)。綜上所述，公司法律實(shí)務(wù)中，公司法定代表人的法定功用與權(quán)限很大程度上實(shí)為“帝王一般的法代/重重責(zé)任枷鎖鎖定的高危人士”。

履職挑戰(zhàn)與應(yīng)對(duì)

外商投資企業(yè)五年過渡期屆滿后“切換”到公司法的規(guī)制框架，此等“切換”由于外商投資企業(yè)自身經(jīng)營管理特點(diǎn)與慣例以及中國先前外商投資法律制度例如三資企業(yè)法等的巨大歷史慣性，不可能無縫銜接，更可能是掣肘多多，沖突不斷，而這一切因公司法諸多不完善之處更添逼仄。

就法定代表人于過渡期屆滿后的選任，最新公司法（修訂草案二次送審稿）第10條規(guī)定：“公司的法定代表人按照公司章程的規(guī)定，由代表公司執(zhí)行公司事務(wù)的董事或者經(jīng)理擔(dān)任?！?/p>

適用前述法條于外商投資企業(yè)，至少可能存在以下挑戰(zhàn)：一是公司法定代表人的選任范圍局限于代表公司執(zhí)行公司事務(wù)的董事或經(jīng)理。二是該等選任需基于公司章程作出，而公司章程作為由股東會(huì)（適用于有限責(zé)任公司）或發(fā)起人（適用于股份有限公司）制定的公司設(shè)立與治理文件，在股東會(huì)由中外股東共同參加或發(fā)起人兼有中外的情形下，鑒于法定代表人的廣泛法定職權(quán)與巨大權(quán)限，勢(shì)必成為公司設(shè)立準(zhǔn)備階段的談判焦點(diǎn)，較易產(chǎn)生僵局。

最新公司法（修訂草案二次送審稿）第10條對(duì)公司法定代表人任職資格僅限于董事或經(jīng)理的規(guī)定，由此而生的一個(gè)簡單推論是，公司法定代表人履職應(yīng)遵循公司法賦予董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員（所謂“董監(jiān)高”）的信義義務(wù)（fiduciary duty）。

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筆者認(rèn)為，不可將兩者混為一談。理由在于：其一，法定代表人的履職行為與董監(jiān)高的履職行為，從權(quán)利淵源、行權(quán)目的與履職合法有效與否的判斷規(guī)則上雖有諸多相同或相似之處，但仍有相異之處；其二，中國公司法賦予董監(jiān)高的信義義務(wù)并非理所當(dāng)然地適用于法定代表人，尤其在利用法定代表人身份損害公司利益時(shí)，中國公司法法條項(xiàng)下欠缺歸責(zé)的規(guī)范基礎(chǔ)，缺乏濫用代表權(quán)例如越權(quán)代表的有力事后救濟(jì)及懲戒機(jī)制；其三，中國公司法亦尚未明示約定法定代表人的信義義務(wù)。

回到公司法律部的實(shí)踐。首先，當(dāng)股東會(huì)或發(fā)起人并非源自同一母公司時(shí)，法定代表人對(duì)所任職相關(guān)公司的信義義務(wù)，并非與該法定代表人對(duì)作為委派方的母公司的義務(wù)與責(zé)任（例如雇員對(duì)公司的義務(wù)與責(zé)任）完全一致。典型例證是，中外合資經(jīng)營企業(yè)與外方母公司可能存在利益沖突，導(dǎo)致由外方提名并由合營各方股東參照出資比例協(xié)商確定的董事長在許多情勢(shì)下處于兩難境地。其次，當(dāng)其與股東會(huì)源自同一母公司時(shí)，其所任職公司的利益并非在任何情勢(shì)下都與股東母公司利益完全一致。例如，母公司全球一體化管理，會(huì)對(duì)相關(guān)關(guān)聯(lián)公司形成業(yè)務(wù)限制與管控。前述種種，對(duì)于外商投資企業(yè)法定代表人履職行為的合法有效性，都會(huì)構(gòu)成挑戰(zhàn)。

實(shí)務(wù)而言，與上述選任的應(yīng)對(duì)相結(jié)合，在中國公司法尚未明示約定法定代表人的信義義務(wù)前提制約下，可以考慮在章程中適當(dāng)增設(shè)對(duì)于法定代表人的信義義務(wù)，即規(guī)定董事與高級(jí)管理人員擔(dān)任公司法定代表人時(shí)對(duì)公司應(yīng)承擔(dān)的額外信義義務(wù)，并基于公司章程對(duì)董事與高級(jí)管理人員的法定拘束力，建立對(duì)法定代表人履職的護(hù)欄（guardrail）。其中，信義義務(wù)范圍較廣，忠實(shí)義務(wù)是基石內(nèi)容。

基于忠實(shí)義務(wù)之上，還有勤勉義務(wù)、誠信義務(wù)、注意義務(wù)等。例示條款如下：法定代表人應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)，履行職責(zé)應(yīng)當(dāng)貫徹誠實(shí)信用原則， 并接受監(jiān)督；法定代表人具有對(duì)外代表公司的權(quán)限，包括代表公司對(duì)外簽訂合同、代表公司進(jìn)行訴訟、發(fā)行債券和股票時(shí)簽字蓋章，也包括破產(chǎn)程序中負(fù)有配合保管公司財(cái)產(chǎn)、賬冊(cè)、印章等，接受詢問、參加債權(quán)人會(huì)議等義務(wù)；受限于中國公司法強(qiáng)制性規(guī)定，章程另有規(guī)定的，從其規(guī)定。