李芹

(河北大學 法學院，河北 保定 071002)

我國營商環(huán)境優(yōu)化工作已取得顯著成效，在全球190個經(jīng)濟體中的營商環(huán)境排名由2013年的第96位躍升到2020年的第31位。在此背景下，黨的二十大報告提出，要“營造市場化、法治化、國際化的一流營商環(huán)境”。世界銀行于2022年12月發(fā)布了營商環(huán)境項目概念文件，對已施行17年的營商環(huán)境評估體系作了全面修改。這表明，營商環(huán)境持續(xù)優(yōu)化工作已開啟新篇章。作為關涉政府與市場主體交往的行政管理行為，行政執(zhí)法直接影響營商環(huán)境的優(yōu)劣，科學合理的行政執(zhí)法模式既是優(yōu)良營商環(huán)境的內(nèi)在要求，也是持續(xù)優(yōu)化營商環(huán)境的基本保障。然而，小錯重罰、“一刀切”、執(zhí)法不公等妨礙營商環(huán)境的行政執(zhí)法問題仍屢見報端。營商環(huán)境優(yōu)化目標對行政執(zhí)法提出了哪些新要求，怎樣的行政執(zhí)法模式才有助于保障來之不易的營商環(huán)境優(yōu)化成果，均有待探討。本文立足營商環(huán)境優(yōu)化目標，擬通過深入考察行政執(zhí)法實踐并對破壞營商環(huán)境的現(xiàn)象及其緣由進行類型化分析，提出行政執(zhí)法的革新方向與路徑。

一、優(yōu)化營商環(huán)境對行政執(zhí)法提出新要求

行政執(zhí)法貫穿市場主體從設立、運行到退出的全生命周期，會對營商環(huán)境產(chǎn)生系統(tǒng)性影響。世界銀行發(fā)布的最新營商環(huán)境評估體系明確指出，要想準確評估營商環(huán)境優(yōu)劣，不能僅僅收集紙面上的法律法規(guī)信息，更需關注法律法規(guī)執(zhí)行情況及其對市場主體的切實影響。尤其是，旨在優(yōu)化營商環(huán)境所觸發(fā)的種種改革均須通過法律的立改廢釋來啟動，倘若缺少行政執(zhí)法作為驅動力的話，改革舉措可能僅僅停留于紙面上。正如制度經(jīng)濟學領域所論證的，要想達致良好的經(jīng)濟績效，良性法律與良性執(zhí)法缺一不可[1]。關鍵在于，何謂良性執(zhí)法？從持續(xù)優(yōu)化營商環(huán)境的視角來看，良性執(zhí)法應當與優(yōu)化營商環(huán)境的核心目標相契合。結合世界銀行的營商環(huán)境評估指標以及我國中央和地方層面優(yōu)化營商環(huán)境的相關立法來看，優(yōu)化營商環(huán)境的目標體現(xiàn)在微觀、中觀和宏觀三個維度，分別是降低制度性交易成本、保障公平競爭的市場秩序、實現(xiàn)政企之間的良性互動。要想持續(xù)優(yōu)化營商環(huán)境，行政機關有必要在這三重目標的指引下革新行政執(zhí)法。

(一)行政執(zhí)法應當助推降低市場主體的制度性交易成本

首先，行政機關應當充分尊重市場主體的經(jīng)營自主權，注重發(fā)揮市場自我調(diào)節(jié)的能動性，最大限度減少對市場主體正常生產(chǎn)經(jīng)營活動的不當干擾。其次，行政機關不宜簡單采取“一刀切”或是以罰代管等措施，而是要不斷豐富執(zhí)法工具箱，考量公共目標與執(zhí)法工具之間的合比例性，優(yōu)先選用說服教育、行政約談、行政指導等非對抗性執(zhí)法方式。最后，行政機關應當創(chuàng)造包容、開放的執(zhí)法環(huán)境，引導并激勵市場主體以較低的合規(guī)成本進行創(chuàng)新試驗。特別是，對于新技術、新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)和新模式，要在堅守安全底線的基礎上賦予其充足的發(fā)展與試錯空間，找尋有效監(jiān)管與鼓勵創(chuàng)新之間的平衡[2]。

(二)行政執(zhí)法應當保障公平競爭的市場秩序

競爭是市場經(jīng)濟的靈魂，要想充分發(fā)揮市場配置資源的決定性作用，激發(fā)各類市場主體的活力，并為創(chuàng)新提供源源不斷的動力，必須以公平競爭市場環(huán)境為前提。習近平總書記主持召開中央全面深化改革委員會第二十一次會議時指出：“要從構建新發(fā)展格局、推動高質量發(fā)展、促進共同富裕的戰(zhàn)略高度出發(fā)，促進形成公平競爭的市場環(huán)境。”促進形成公平競爭的市場秩序是持續(xù)優(yōu)化營商環(huán)境的重要目標。世界銀行新發(fā)布的營商環(huán)境評估體系將促進市場競爭增設為評判營商環(huán)境優(yōu)劣的新指標，其中強調(diào)“競爭往往并不完美，企業(yè)行為和政府干預都會造成市場失靈”[3]。由此可見，不僅市場主體自身的行為可能破壞公平競爭秩序，政府在執(zhí)法過程中也可能會不當限制、扭曲市場競爭，甚至是濫用行政權力帶來行政性壟斷。對于前者，需要政府積極作為，有效執(zhí)行《反不正當競爭法》《反壟斷法》等法規(guī)范；對于后者，則要求政府平等對待市場主體，不偏私、不歧視，履行尊重公平競爭權益、避免過度干預市場競爭的消極義務。

(三)行政執(zhí)法應當營造親清的政企互動場域

政企關系決定著政府與企業(yè)之間的交往邏輯[4]，是透視營商環(huán)境優(yōu)劣的重要維度，當前持續(xù)優(yōu)化營商環(huán)境的著力點之一便是構建親清政企關系。對于行政執(zhí)法而言，所謂“親”核心在于秉持以市場主體為中心的理念：一方面，執(zhí)法者要修正命令與服從的對抗式執(zhí)法思維，充分運用商談、對話、協(xié)調(diào)、參與等溝通機制，傾聽并回應市場主體的利益訴求，實現(xiàn)執(zhí)法權單向度運行向權力與權利平衡且持續(xù)有效互動的轉型[5]；另一方面，既要加強行政執(zhí)法力度，也不能忽視行政執(zhí)法溫度，尤其是應當考慮個案的具體情況，避免機械地適用法律，實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。所謂“清”重點在于消除行政執(zhí)法過程中的權力設租尋租空間，既要防止因執(zhí)法者個人貪婪動機而偶發(fā)的權錢交易，更要避免政府與企業(yè)乃至于行業(yè)形成利益共同體，合謀規(guī)避或是違反法律規(guī)定的系統(tǒng)性腐敗現(xiàn)象。

二、行政執(zhí)法與優(yōu)良營商環(huán)境不相契合的實踐樣態(tài)

以上述三重目標為出發(fā)點和落腳點來看，行政執(zhí)法實踐中依舊存在各種與優(yōu)良營商環(huán)境不相契合的現(xiàn)象。其中一類行政執(zhí)法亂象須堅決制止，如暴力執(zhí)法、釣魚執(zhí)法等；而另一類則具備一定的正當性基礎，主要包括運動式執(zhí)法、威懾型執(zhí)法與選擇性執(zhí)法。與前者相比，后者更容易在正當性基礎的加持之下偏離法治軌道，成為營造優(yōu)良營商環(huán)境的破壞性因素。

(一)運動式執(zhí)法不當增加市場主體的生產(chǎn)經(jīng)營成本

運動式執(zhí)法指行政機關打破常規(guī)執(zhí)法運作過程，在短時間內(nèi)調(diào)動和集中執(zhí)法資源和注意力來完成某項特定任務[6]。此種執(zhí)法方式通常會冠以“專項治理”“突擊執(zhí)法”“集中整治”“百日攻堅”等頗具動員色彩的稱謂。盡管運動式執(zhí)法在回應具體行政領域突出問題上有立竿見影的效果，但從長遠來看，由于不確定性、“一刀切”、從嚴從重等特征，運動式執(zhí)法往往是在脫離法治的軌道上運行，不當增加了市場主體的生產(chǎn)經(jīng)營成本，有礙于法治化營商環(huán)境的建設。

1.觸發(fā)機制的不確定性擾亂營商環(huán)境的可預期性。運動式執(zhí)法的啟動意味著行政執(zhí)法從常規(guī)狀態(tài)轉向非常規(guī)狀態(tài)，但何時進入非常規(guī)執(zhí)法狀態(tài)卻帶有相當程度的不確定性。觀察運動式執(zhí)法運行過程可以發(fā)現(xiàn)，此類執(zhí)法活動主要由如下幾類因素觸發(fā)：其一，應對上級監(jiān)督檢查。以環(huán)境保護領域為例，自中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)《環(huán)境保護督察方案(試行)》以來，各地區(qū)紛紛打破常規(guī)執(zhí)法機制，通過設立領導小組和出臺專項整治方案等方式，在縱向上提升事權，橫向上整合部門，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)可供調(diào)動的執(zhí)法資源來迎接歷次環(huán)保督察[7]。其二，回應媒體曝光問題。在信息時代，媒體報道已然成為政府分配注意力和行政執(zhí)法資源的重要方式[8]。歷年3·15晚會曝光之后所涉行業(yè)均會面臨全方位、大規(guī)模的執(zhí)法檢查，便屬典型例證。其三，汲取安全事故教訓。重大安全事故或許是孤立的偶然事件，或許暗示著更為普遍的現(xiàn)象，但在“壓力—回應”型公共決策模式下，政府無暇加以識別，而是選擇即刻應對直逼眼前的問題，自上而下分配執(zhí)法資源予以回應[9]。譬如，作為2021年全國十大安全事故之一，山東五彩龍投資有限公司棲霞市笏山金礦發(fā)生爆炸后，山東省委辦公廳、省政府辦公廳迅速發(fā)布《全省安全生產(chǎn)大排查大整治行動方案》。

不論是上級監(jiān)督檢查，還是媒體曝光違法現(xiàn)象，抑或發(fā)生安全事故，均帶有偶然性，這意味著市場主體難以預見運動式執(zhí)法風暴的到來，更無從依循常態(tài)化執(zhí)法邏輯安排生產(chǎn)經(jīng)營活動。可預測性是法治的實質價值，借由法規(guī)范，人們得以預先對自身如何行動作出合理計劃，同時預測政府行為的可能性，起到促進社會交往、市場交易理性化的作用。也正因此，法治被視作現(xiàn)代經(jīng)濟增長與市場發(fā)展的制度基礎[10]。然而，令人捉摸不定的運動式執(zhí)法則會擾亂法治保障下穩(wěn)定可預期的市場環(huán)境。穩(wěn)定的預期可以轉化為有序的經(jīng)濟行為；反之，則會抑制市場主體投入資本從事長期性、創(chuàng)新性活動的信心，大大挫傷經(jīng)濟發(fā)展活力。

2.“一刀切”對市場主體權益的限制不合比例。運動式執(zhí)法實施過程中通常會采取“一刀切”措施，即在未對違法事實加以調(diào)查與甄別的情況下，要求特定行業(yè)或區(qū)域的市場主體一律停產(chǎn)停業(yè)，甚至是責令關閉。此類“一刀切”現(xiàn)象在環(huán)保行政執(zhí)法領域最為明顯，針對化工、鋼鐵、焦化、制藥、印染、餐飲、工程施工、養(yǎng)殖等各行各業(yè)，不分違法還是合法，不論污染物排放達標與否，各地以環(huán)保之名要求同一產(chǎn)業(yè)所有企業(yè)停產(chǎn)或關閉的做法頻見報端。即便生態(tài)環(huán)境部以及河北、陜西、湖北等地方相繼出臺禁止環(huán)保“一刀切”的文件，“一律關?！薄耙酝４巍钡群唵未直┑淖龇ㄒ琅f屢禁不止，有些地方甚至采取移花接木之策，如本是政府責令停產(chǎn)停業(yè)，卻讓企業(yè)對外宣稱“升級改造設備”“停產(chǎn)檢修”[11]。

“一刀切”關停企業(yè)之所以被明令禁止，主要原因在于其看似完成了執(zhí)法任務，實則屬于行政機關的掩耳盜鈴之舉，不僅可能與執(zhí)法目的適得其反，更有違最小侵害要求，給市場主體施加了不合比例的負擔。以生態(tài)環(huán)境部通報的典型“一刀切”現(xiàn)象為例，2018年8月17日，寶雞市“散亂污”企業(yè)綜合整治辦公室印發(fā)通知，要求各縣區(qū)切斷“散亂污”企業(yè)用水、用電，全面實施停業(yè)整治[12]。防治大氣污染是寶雞市有關部門關?！吧y污”企業(yè)所追求的公共目標，其正當性不言而喻，但目的正當不意味著可以為達成此目的而不擇手段，還應當看其手段是否具有適當性和必要性。在適當性方面，“散亂污”企業(yè)關停期間的確可以削減大氣污染物排放，但是否能夠實質改善大氣環(huán)境質量呢？著眼于具體情境來看，當?shù)卣诘弥醒氕h(huán)保督察組即將進駐檢查后才開展集中停產(chǎn)停業(yè)，這實屬治標不治本的權宜之計，一旦運動式執(zhí)法風暴停息，“散亂污”企業(yè)再次登場，容易陷入不利于生態(tài)環(huán)境保護的惡性循環(huán)。就必要性而言，當?shù)卣⑽凑鐒e不同的違法情形，也沒有說明具體整改要求，徑行以斷水斷電手段迫使所有列入“散亂污”清單的企業(yè)停產(chǎn)停業(yè)，甚至由于“散亂污”認定標準不明確，多種供電方式并存，致使一些排污達標企業(yè)也被殃及。此種手段加重企業(yè)負擔，尤其是不必要地干預了合法生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)的權益，違反行政執(zhí)法手段與目的合乎比例的原則。

3.一律從嚴從重的法效果選擇有裁量怠惰之嫌。運動式執(zhí)法決策的另一特征在于明確具體目標和時限，自上而下設定的高目標致使執(zhí)行機關承擔了重要的任務壓力和社會壓力，容易產(chǎn)生寧枉勿縱的思維[13]。出于效率追求，運動式執(zhí)法的決策者青睞高壓嚴懲，傾向于在立法授權的范圍內(nèi)選擇對市場主體懲戒力度最大的法律效果，簡單化處理紛繁復雜的個案。如江蘇省住房城鄉(xiāng)建設廳《關于進一步加強安全生產(chǎn)事中事后監(jiān)管有關工作的通知》規(guī)定：“自2021年2月20日至2022年12月31日內(nèi)發(fā)生生產(chǎn)安全事故的，一律對負有責任的本省施工企業(yè)實施頂格處罰，按照上限期限暫扣安全生產(chǎn)許可證?！痹谥T如此類一律“從嚴從重”“頂格處罰”的政策導向下，執(zhí)行機關往往怠于斟酌個案違法情節(jié)輕重以及是否存在法定減輕或從輕處罰情形，便作出執(zhí)法決定。這實際上是消極不行使裁量權的表現(xiàn)，有裁量怠惰之嫌。基于合目的性的考量及個案正義的要求，立法者通常會授予行政機關一定程度的裁量空間，以便針對各種具體情況，選定恰當?shù)姆尚Ч鞒鲎钇鹾蟼€案的決定。倘若行政機關以實現(xiàn)“從嚴從重”的政策目標為由，摒棄立法授予的裁量權限，罔顧個案特殊情況，便“背離了立法機關授予行政機關裁量權的宗旨”[14]，亦有悖于實現(xiàn)個案公正的行政法治要求，最終會損害市場主體的守法意愿，致使法治化營商環(huán)境運行失序。

(二)威懾型執(zhí)法加劇行政機關與市場主體的對抗性

威懾型執(zhí)法假定市場主體會理性計算守法或違法選擇的成本收益，繼而通過不斷提升懲戒的確定性和嚴厲性來遏制違法行為，其運行過程忽視了市場主體的能動性，容易助長市場主體的抵抗情緒，侵蝕政府與市場主體展開良性互動的信任基礎。

1.威懾運行邏輯忽視市場主體的能動性。在威懾型執(zhí)法模式下，行政機關傾向于將市場主體及其違法現(xiàn)象客體化，不再系統(tǒng)考察影響市場主體守法或違法行為選擇的主客觀因素，忽視法治營商環(huán)境建構過程中市場主體的積極性和主動性。一方面，威懾理念以理性經(jīng)濟人假設為前提，主張企業(yè)的守法或違法行為是對成本收益予以理性計算的結果。事實上，企業(yè)的任何行為選擇均不可能處于真空狀態(tài)，而是受到市場、消費者、行業(yè)協(xié)會、政府等多方力量的影響。這也就意味著企業(yè)的行為動機復雜且多元，除了受到執(zhí)法的威懾以外，還可能受同儕壓力、道德價值、獎勵機制的影響，甚至會因維護市場聲譽或是純粹出于對法律的內(nèi)心認同，自愿承擔更高的守法成本，超越最低限度的法律要求[15]。如果行政機關僅僅將企業(yè)視作“與道德無關的計算者”，則容易單憑客觀違法行為機械地適用法律，缺少對企業(yè)主觀認知、行為目的和具體訴求的回應性。另一方面，威懾型執(zhí)法力圖通過外部施壓令企業(yè)出于對違法后果的恐懼而守法。依循此邏輯，守法是企業(yè)對外部監(jiān)管環(huán)境的一種被動反應，行政機關不得不將大量執(zhí)法資源用于發(fā)現(xiàn)并懲戒違法主體，期待借助執(zhí)法過程施加的壓力來遏制企業(yè)的違法行為，繼而規(guī)范市場秩序。但這對于促成企業(yè)積極守法而言，有舍本逐末之嫌。越來越多的實證研究表明，守法不僅僅是一種被動狀態(tài)，也是“一種內(nèi)生性的東西，有著自我生成、自我演化的能力和機制”[16]。單憑外部施壓的威懾型執(zhí)法忽視了企業(yè)在守法實踐中的主體性，難以激發(fā)企業(yè)守法的內(nèi)生性力量。

2.過度威懾加劇市場主體的抵抗心理。威懾型執(zhí)法將違法成本作為有效運行的邏輯起點，容易落入過度威懾的陷阱?；诶硇越?jīng)濟人假設，企業(yè)總是追求利益最大化，守法或違法的行為抉擇亦是如此，只有在實施違法行為的成本超過因此所獲收益時，才會遵守法律。由此，提高違法成本成為威懾型執(zhí)法模式的著力點。違法成本的高低主要取決于違法行為被查處的概率以及所受懲罰的強度，這要求行政機關通過懲罰確定性和嚴厲性所彰顯的威懾力來遏制違法行為。實踐中，規(guī)制目標的落空往往歸咎于威懾力不足[17]，因而不斷加大執(zhí)法威懾力度成為行政機關的首選策略。一方面，在立法機關已經(jīng)頻頻提高法定罰款數(shù)額的同時，行政機關也采取整合多部門執(zhí)法資源、通報查處結果、實施聯(lián)合懲戒、加強行刑銜接等多舉措加大懲罰的嚴厲程度。另一方面，借助于大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈等新興技術，行政機關紛紛建立智慧監(jiān)管平臺，一定程度上緩解“人少事多”執(zhí)法困境的同時，提升了違法行為查處概率。執(zhí)法者的種種舉措的確有助于加大威懾力度，但值得反思的是，威懾力度越大越能有效遏制違法行為、規(guī)范市場秩序嗎？

威懾力度與威懾效果并不總是正相關關系，一味強化執(zhí)法威懾力，尤其是針對輕微違法行為施以重罰，可能會適得其反。威懾型執(zhí)法存在邊際效應，當威懾力達到一定程度之后，依舊提高懲罰的嚴厲性或確定性，威懾效果反而會不斷減弱[18]。要想實現(xiàn)最佳威懾效果，威懾力度應隨違法收益的增減而調(diào)整，使違法者付出的違法成本在邊際上等于其違法收益。倘若因執(zhí)法給市場主體帶來的成本遠遠高于其違法收益的話，違法者主觀上難以認可執(zhí)法決定，對于眾多中小微企業(yè)、個體工商戶而言，客觀上也無力支付高額罰款，最終將陷入處罰決定得不到有效執(zhí)行的窘境。以食品安全領域為例，基于“重典治亂”的威懾理念，歷次修訂《食品安全法》均大幅提高處罰力度。全國人大常委會在執(zhí)法檢查中便發(fā)現(xiàn)“作為守護食品安全利劍的處罰條款，卻遭遇了執(zhí)行難題”[19]。如備受爭議的“芹菜案”“拍黃瓜案”“巴黎貝甜案”等小錯重罰現(xiàn)象，再次暴露出過度威懾背離了一般公眾認知判斷和道德情感，容易引發(fā)市場主體對行政機關的反感，不利于守法意愿的培養(yǎng)。此外，潛在違法者考慮到違法的預期成本，可能會選擇做出更為嚴重的違法行為，以彌補其違法收益。例如，一項針對稅收執(zhí)法的研究表明，“基于威懾理論，納稅人感受到的法律制裁越嚴重，守法率會越高。但調(diào)查結果卻恰恰相反，法律制裁越嚴重，納稅人的抗稅行為越普遍”[20]。由此來看，過度威懾在一定程度上催生了只有違法才能盈利的制度環(huán)境，不利于法治化營商環(huán)境的構建。

3.威懾理念損害政府與市場主體之間的信任關系。政府信任是優(yōu)化營商環(huán)境的重要影響因素，但在具有非難性和對抗性的威懾式執(zhí)法策略下，代表政府的執(zhí)法者與執(zhí)法對象之間的信任生成受限，信任基礎的缺失繼而導致彼此難以展開有效溝通與良性互動。威懾理念將企業(yè)視作與道德無關的理性計算者，主張企業(yè)守法與否取決于執(zhí)法狀況，否定了企業(yè)積極主動守法的可能性。對于執(zhí)法者而言，這種假定深深埋下了企業(yè)不值得信任的種子，因而在執(zhí)法過程中習慣于秉持針鋒相對的態(tài)度，將重點放在發(fā)現(xiàn)、證明違法行為并對違法者予以懲處上。即便存在告知、陳述申辯、說明理由、聽證等多元化的程序設置，由于執(zhí)法者展開溝通的誠意不足，作為執(zhí)法對象的企業(yè)通常也處于被行政權支配的地位。處在威懾式執(zhí)法場域中的企業(yè)會對執(zhí)法者的表現(xiàn)、執(zhí)法風格和具體策略形成直觀的印象，并以此為基礎作出執(zhí)法者不可信任的判斷。一旦企業(yè)對執(zhí)法過程中某個片段或某個具體領域中的問題產(chǎn)生不信任，就容易出現(xiàn)信任滑坡，導致企業(yè)對執(zhí)法整體產(chǎn)生懷疑，甚至會否定公權機關的合法性和權威性[21]。雖然是否信任以及在多大程度上信任公權機關屬于情感層面的評價，但卻會影響企業(yè)與政府交往過程中的行動反應。企業(yè)不信任政府，就傾向于選擇不予配合或是消極應對的策略。正如經(jīng)驗性研究所揭示的，“一旦政府處罰了公司，而公司管理者卻認為自身誠信守法，那么未來這些公司管理層很可能將秉承不怎么與政府合作的姿態(tài)”[22]。歸根結底，一旦信任缺失，政府與企業(yè)之間便難以展開良性互動。

(三)選擇性執(zhí)法破壞市場主體之間的公平競爭環(huán)境

從結果導向來看，選擇性執(zhí)法屬于同種情況不同對待的執(zhí)法現(xiàn)象，表現(xiàn)為行政機關對具有相同法律事實的市場主體采取不同的行政執(zhí)法決定。由于執(zhí)法資源受限，執(zhí)法主體與執(zhí)法對象不可能是一對一的關系，選擇性執(zhí)法某些情況下是理性配置執(zhí)法資源的結果。這意味著并非所有的選擇性執(zhí)法均與行政法治相背離，是否背離行政法治主要取決于選擇性執(zhí)法的目的。倘若行政機關出于不正當?shù)哪康膮^(qū)別對待不同市場主體，則會破壞公平競爭的市場秩序，繼而損害營商環(huán)境。

1.秩序行政下的選擇性執(zhí)法難以遏制不正當競爭行為。秩序行政下的選擇性執(zhí)法主要表現(xiàn)為，面對存在相同違法行為的企業(yè)，執(zhí)法機關在缺乏正當理由的情況下，僅查處部分企業(yè)，對其他企業(yè)的違法行為卻置若罔聞，甚至予以包庇。公平競爭權益既是市場主體的具體經(jīng)濟權利，也屬于其依據(jù)憲法所享有的基本權益[23]，行政機關有義務擔保市場主體之間競爭的公平性，通過公正監(jiān)管促進公平競爭。對于諸如商業(yè)詆毀、虛假交易、哄抬價格、發(fā)布虛假廣告等直接擾亂公平競爭秩序的違法行為，行政機關應當積極履行監(jiān)管職責，以公正執(zhí)法來營造并保障公平競爭的市場環(huán)境。倘若執(zhí)法者僅選擇性查處部分企業(yè)的不正當競爭行為，放任其他企業(yè)以不正當手段參與競爭，既無益于修正扭曲的競爭狀態(tài)，也不利于培育市場主體的公平競爭意識。同樣存在不正當競爭行為的部分企業(yè)如未受到處罰，便會強化被查處企業(yè)的不公正感受，容易導致其將自身遭受處罰歸結于“運氣不好”而非對公平競爭秩序的破壞。對于那些不直接擾亂公平競爭秩序的違法行為，行政機關出于不正當目的而區(qū)別對待違法者的話，也可能造成企業(yè)間競爭關系的消長和扭曲。以違法排污的監(jiān)管為例，部分地方環(huán)保部門為確保當?shù)卣愂蘸徒?jīng)濟增速，在執(zhí)法時會選擇對一些納稅大戶的違法排污行為“睜一只眼，閉一只眼”。由于治污設施的購置與運行會提高企業(yè)的生產(chǎn)成本，對受包庇的違法排污企業(yè)而言，執(zhí)法者的選擇性不作為將變相降低其生產(chǎn)成本，進而提高其產(chǎn)品在市場上的價格優(yōu)勢，這便會導致其他競爭者在競爭中處于劣勢地位。

2.授益行政下的選擇性執(zhí)法妨礙公平競爭秩序。授益行政中選擇性執(zhí)法體現(xiàn)為，面對多個符合行政許可、稅費減免等授益性行政行為申請條件的企業(yè)，行政機關出于不正當?shù)睦碛?，將授益性行政決定賦予特定企業(yè)，對其他企業(yè)則予以拒絕或是置之不理。授益性行政行為實施過程中執(zhí)法者的角色實則是分配國家所支配的資源，如賦予企業(yè)特定的使用權、開采利用權或經(jīng)營權，給予補貼或是減免稅費等。從公平競爭秩序構建視角出發(fā)，國家所支配的資源屬于競爭標的，申請者之間由此形成競爭關系。由于資源的有限性，并非所有申請人均能取得資源，行政執(zhí)法的結果必然產(chǎn)生取得資源的受益者和未取得資源的落選者。只要執(zhí)法者通過正當程序確定授益相對人，便是公平競爭的體現(xiàn)。反之，若代表國家分配資源的執(zhí)法者不能一視同仁，而是基于所有制性質、隸屬區(qū)域等不相關因素，對部分企業(yè)實施歧視性待遇，或是濫用行政權力將公共資源向某些企業(yè)傾斜，則會直接損害市場主體公平參與競爭的權利，破壞公平競爭的市場秩序。

此外，結合破壞營商環(huán)境的典型案例來看，選擇性執(zhí)法現(xiàn)象背后往往潛藏著企業(yè)尋租、權錢交易等腐敗問題，長此以往既不利于塑造良性政企關系，也容易導致企業(yè)陷入非法治化競爭困局。這在秩序行政下主要表現(xiàn)為執(zhí)法者收受賄賂后選擇性不作為，如恩施州紀檢監(jiān)察機關和大連市紀檢監(jiān)察機關通報的案例中均涉及在查處違法行為時，行政機關工作人員給與自身有不正當經(jīng)濟往來的企業(yè)“開綠燈”問題。在授益行政領域則表現(xiàn)為執(zhí)法者將賄賂與否作為選擇授益相對人的主要考量因素。例如，在科技型中小企業(yè)技術創(chuàng)新項目評審過程中，南昌市科技金融服務中心原副主任謝某某在收取好處費之后為特定企業(yè)立項技術創(chuàng)新基金項目[24]。一旦選擇性執(zhí)法成為企業(yè)行賄的誘因，便會向其他市場主體傳遞出信號：執(zhí)法權可以作為交易對象，尋租是可行的。在這種情境下，企業(yè)不再通過質優(yōu)價廉、技術升級等生產(chǎn)性活動來提高市場競爭力，而是爭相賄賂行政執(zhí)法人員來獲得選擇性執(zhí)法的庇護或是借助選擇性執(zhí)法掌握稀缺資源[25]。

三、基于優(yōu)化營商環(huán)境目標重塑行政執(zhí)法

(一)從實體和程序雙重面向規(guī)范運動式執(zhí)法

運動式執(zhí)法的依據(jù)通常是行政機關基于識別問題、設定具體目標、明確實施方案而作出的政策性決定，兼具行政性、外部性、直接公共性、未來導向性和謀劃性等特征，屬于典型的行政決策[26]。從所涉事項和影響程度來看，不少運動式執(zhí)法決策定位于重大行政決策更為妥當。以前述山東省《全省安全生產(chǎn)大排查大整治行動方案》為例，安全生產(chǎn)不僅影響經(jīng)濟社會發(fā)展，也是涉及公共利益和社會公眾切身利益的重大事項，覆蓋煤礦、危險化學品、建筑施工、文化旅游、賓館、餐飲等數(shù)十個行業(yè)領域的排查和整治行動方案不可謂不重大，符合《重大行政決策程序暫行條例》第3條列舉的重大公共政策事項。

作為運動式執(zhí)法依據(jù)的行政決策涉及面廣，對市場主體各項權益影響深遠，關乎營商環(huán)境的優(yōu)劣，應當遵循民主化、科學化和法治化的實體性和程序性要求。首先，運動式執(zhí)法決策具有較強的目標導向，決策機關在目標界定、手段選擇方面具有充分的權衡空間，其制定過程中有必要引入有效的公眾參與，保障最低限度的程序正義，補強行政決策的民主正當性[27]。如果屬于重大行政決策，還應當遵循專家論證、風險評估、合法性審查、集體討論等法定程序性要求。其次，運動式執(zhí)法決策的內(nèi)容不得與上位法相抵觸。尤其是，在立法賦予行政機關裁量權限的情況下，不得限縮上位法規(guī)定的給予行政處理的行為、種類和幅度的范圍，更不得打著公共利益的幌子違反法律授權目的，將行政機關所享有的裁量空間壓縮至零。最后，制定科學合理的運動式執(zhí)法實施方案，利用多維度采集的數(shù)據(jù)建立風險評估模型，為市場主體精準畫像，進而根據(jù)市場主體的風險等級配置執(zhí)法資源，由行政機關采取差異化的執(zhí)法措施。

在運動式執(zhí)法過程中，行政機關作出個案決定時應當更為充分地履行裁量理由說明義務，避免一味追求效率而忽視公正。如前所述，運動式執(zhí)法因特定觸發(fā)因素而啟動。種種觸發(fā)因素為決策者預先選定從嚴從重或是一律頂格處罰的法效果提供了一定程度的正當性基礎，但這并不意味著執(zhí)法者可以徑直適用運動式執(zhí)法決策對千差萬別的個案作出統(tǒng)一處理，更不能因此免除執(zhí)法者作出個案決定時的裁量理由說明義務。行政執(zhí)法過程并不排斥政策目標的導入，“輸入行政政策、促進制度的正義”正是行政裁量的價值所在[28]。只不過，運動式執(zhí)法的政策目標僅僅是行政機關在個案處理過程中所需考量的因素之一，并非唯一因素。申言之，行政機關不應當因死守僵硬的政策或上級要求而放棄追求個案正義，而是要在調(diào)查和認定相關事實，斟酌市場主體違法行為的性質、情節(jié)以及社會危害程度等個案具體情況的基礎上落實運動式執(zhí)法決策。倘若行政機關因“從嚴”“從重”之類的政策考量而選擇對市場主體權益侵害較大的法律效果，則有必要承擔比常態(tài)化行政執(zhí)法更為充分的裁量理由說明義務。應在單純的事實陳述和法條引用之外，通過說明理由讓裁量權行使過程中的各項考量因素及所賦權重清晰可見。這不僅有助于保障市場主體的合法權益，實現(xiàn)普遍正義與個案正義的衡平，也能促使?jié)摬卦谀缓蟮倪\動式執(zhí)法決策浮出水面，為事后法院展開運動式執(zhí)法決策的司法審查提供可能性[29]。

(二)協(xié)同威懾與遵從理念構建回應性執(zhí)法

若欲經(jīng)由行政執(zhí)法過程修復政府與市場主體之間的信任關系，引導并激勵市場主體自愿守法，有必要引入以勸服和建議為核心進路的遵從理念。與威懾理念相比，遵從理念具有如下特征：一方面，遵從理念假定企業(yè)是負責任的。基于此，執(zhí)法者傾向于秉持合作姿態(tài)，在執(zhí)法過程中主動向企業(yè)傳遞謀求溝通或協(xié)商的誠意。以合作為導向營造出互動式溝通場域，可以起到事半功倍的執(zhí)法效果。作為經(jīng)法律授權的執(zhí)行主體，政府雖有強制力作為后盾，但在信息、財富、組織能力等治理資源方面并不總是處于優(yōu)勢地位[30]，有必要與執(zhí)法對象保持適度的合作，以激起其守法的內(nèi)在動力，借助其資源來維護市場秩序。在對話式執(zhí)法環(huán)境中，企業(yè)不再被置于客體化的角色，由此所獲得的尊重感更有助于其認同執(zhí)法活動以及背后所欲實現(xiàn)的公共利益。另一方面，從行政過程視角來看，遵從理念并不僅僅著眼于查處違法行為，而是既強調(diào)事前干預以阻止?jié)撛谶`法行為，也注重最大限度減輕違法行為的危害后果。遵從理念將促成和確保企業(yè)守法作為出發(fā)點和落腳點，為此執(zhí)法重心在于阻止?jié)撛谶`法行為發(fā)生。近年來，備受推崇的行政約談便受遵從理念影響，行政機關在日常監(jiān)督檢查階段，通過一對多或一對一的方式約談企業(yè)，督促其自查自糾[31]。這不僅有利于強化企業(yè)的主體責任意識，還能夠提高行政執(zhí)法效能。有些情況下，尤其是新興科技或資本市場等較為復雜的執(zhí)法領域，經(jīng)充分行政調(diào)查之后案件事實或法律關系依舊不明，執(zhí)法機關只能認定企業(yè)涉嫌違法，無法作出處罰等懲戒性決定，但公共利益和私人利益受影響的狀態(tài)并未消除，倘若執(zhí)法機關止步于此，容易助長企業(yè)的守法投機心理。申言之，涉嫌違法的行為有可能是真實的違法行為，但威懾式執(zhí)法機制的適用空間有限。對此，在遵從理念指引下，執(zhí)法機關可以與涉嫌違法的企業(yè)溝通，以企業(yè)愿意積極配合、自行糾正、努力補救為條件，作出終止執(zhí)法調(diào)查、不作違法行為的認定和處罰[32]。

遵從理念與威懾理念在假定前提、關注重點和運行機理等方面有別，即便威懾式執(zhí)法策略與遵從式執(zhí)法策略孰優(yōu)孰劣的爭論依舊存在，但二者并非替代關系，經(jīng)驗層面的考察以及理論層面的智識日漸認同了二者相融合的必要性[33]。面對千差萬別的執(zhí)法對象和違法現(xiàn)象，執(zhí)法者不應片面強調(diào)威懾理念或是遵從理念，而是要具備回應性，即根據(jù)不同行業(yè)的企業(yè)所處的內(nèi)外部環(huán)境，尤其是行為動機，擇取適切的執(zhí)法策略。有學者結合實證研究，將企業(yè)的行為動機分為三類：其一，與道德無關的理性計算者，即只有在經(jīng)濟收益大于成本時才會選擇遵守法律規(guī)定；其二，政治公民，即通常情況下會主動作出守法選擇；其三，欠缺能力者，即盡管愿意遵守法律規(guī)定，但由于欠缺信息、技術或組織管理等方面的能力，導致違法行為的發(fā)生[34]。對比來看，這三種行為動機的差別主要體現(xiàn)在兩個維度，即守法意愿與守法能力?；谶@兩個維度建構理想模型，可以將企業(yè)分為四類：兼具守法意愿和守法能力的企業(yè)，有守法意愿但守法能力不足的企業(yè)，有守法能力但無守法意愿的企業(yè)，既沒有守法意愿也不具備守法能力的企業(yè)。針對前兩類企業(yè)應當優(yōu)先采用遵從式執(zhí)法策略，尤其是，可以通過義務對照核查清單、最佳實踐指導、經(jīng)濟激勵等執(zhí)法工具為那些有良好守法意愿但欠缺守法能力的企業(yè)提供守法援助。對于后兩類企業(yè)，威懾式執(zhí)法策略更為有效。不過，在實踐中，執(zhí)法者仍要綜合考量影響企業(yè)行為的主客觀因素進而更有針對性采取執(zhí)法策略。一種進路是，徑直適用威懾式執(zhí)法策略；另一種進路是，執(zhí)法者優(yōu)先秉持合作姿態(tài)，如果企業(yè)不予配合或是利用執(zhí)法者的合作姿態(tài)作出欺騙性行為，再轉而采取懲戒措施。

(三)以維護公平競爭為價值依歸禁止不合理的差別對待

行政機關既具備市場干預能力，也掌握廣泛的資源控制權，無正當理由對情況相同的市場主體進行區(qū)別對待，已經(jīng)成為公平競爭市場環(huán)境的主要威脅。在持續(xù)優(yōu)化營商環(huán)境的背景下，對此種選擇性執(zhí)法進行法治約束的價值在于維護公平競爭的市場秩序。其一，須將“禁止不合理的差別對待”作為重要的行政執(zhí)法理念。作為憲法上平等權在行政法中的具體化，平等對待已經(jīng)被《優(yōu)化營商環(huán)境條例》明確列為一項基本要求，但實踐中平等與否的判斷并非易事，同等對待不一定意味著平等，差別對待也不見得等同于不平等。要想為行政執(zhí)法人員提供微觀層面的行為指引，“與其追求正面的平等對待，不如著力于禁止在差別對待中的恣意”[35]。禁止不合理的差別對待既是平等對待的反向要義，也是由平等對待原則導出的具體行為準則。將禁止不合理的差別對待作為行政執(zhí)法理念，實際上是在行政機關作出執(zhí)法決定時設立一道門檻，即除非給出一般說得通且普遍被接受的理由，否則不得差別對待。其二，行政執(zhí)法過程中行政機關應認真對待市場主體提出的平等對待請求。處于同一案件中的多個市場主體基于法律上的利害關系，當然享有平等對待請求權。但作為執(zhí)法對象的市場主體是否能夠將案外人的行為與行政機關的執(zhí)法決定作為申辯理由，請求平等對待呢？實踐中，由于不同執(zhí)法個案的處理時間不一、執(zhí)法過程的相對封閉性，不合理的差別對待更容易出現(xiàn)在不同案件中的市場主體之間。從充分保護相對人的陳述和申辯權，維護公平競爭市場環(huán)境的要求看，執(zhí)法對象不僅可以將同種情況涉嫌不同處理的現(xiàn)象作為申辯理由，還應當獲得行政機關積極且充分的回應。行政機關不得以“與本案無關”的理由或是簡單羅列行為事實和法律規(guī)范的方式應付執(zhí)法對象，而是必須就“本案與其他案件的行為事實是否相同”以及“差別對待”的合目的性作出理由說明。即便執(zhí)法對象關于同種情形不同處理的主張并不成立，也能夠促使行政機關審視執(zhí)法目的是否適當，執(zhí)法過程是否未考慮相關因素或是考慮了不相關因素，抑制行政權力恣意運行。更為重要的是，有理有據(jù)的回應和彼此尊重的對話可以消除執(zhí)法對象的不滿情緒，增強行政執(zhí)法決定的可接受性。其三，有必要通報因執(zhí)法機關不合理區(qū)別對待而破壞公平競爭秩序的典型案例。由于行政執(zhí)法者享有相當程度的裁量權，除非出現(xiàn)明顯不合理的差別對待，不然很容易便能以合法形式掩蓋其差別對待的非法目的。由行政系統(tǒng)中處于較高層級的行政機關通報下級行政機關因不合理差別對待而破壞公平競爭市場秩序的行政執(zhí)法案例，可以倒逼執(zhí)法人員同案同罰、同案同處理。通報范圍并不僅限于行政系統(tǒng)內(nèi)部，還應當面向社會公開，以利于市場主體辨別自身是否遭受了不合理的差別對待。不同于一般意義上的行政執(zhí)法公示，除了公布執(zhí)法機關、執(zhí)法對象、執(zhí)法類別和執(zhí)法結論等信息，通報內(nèi)容還應當包括詳盡的案例評析和裁量說理，尤其是基于同類案件的對比來展示差別對待的合理或不合理之處。與行政執(zhí)法指導性案例相比，通報此類案例的目的并非要求執(zhí)法機關遵守具體個案中所承載的規(guī)則，而是監(jiān)督行政機關不得恣意實行無正當理由的差別對待。

結語

“營商環(huán)境只有更好，沒有最好?！盵36]法治是持續(xù)優(yōu)化營商環(huán)境最穩(wěn)定的保障。如果說科學立法奠定了優(yōu)良營商環(huán)境的規(guī)則基礎，那么行政執(zhí)法便是從“紙面上的規(guī)則”落實到“行動中的規(guī)則”的關鍵。針對運動式執(zhí)法、威懾型執(zhí)法和選擇性執(zhí)法披著必要性和正當性的外衣，卻頻頻出現(xiàn)破壞營商環(huán)境的失范現(xiàn)象，有必要以優(yōu)化營商環(huán)境為出發(fā)點和落腳點，在執(zhí)法理念、執(zhí)法方式、執(zhí)法目標等多維度重塑運動式執(zhí)法、威懾型執(zhí)法和選擇性執(zhí)法，實現(xiàn)降低市場主體的制度性交易成本、維護公平競爭市場秩序、營造親清政企關系的目標。