童文倩

(中國計量大學 浙江杭州 310000)

據(jù)商務部發(fā)布的《2021年中國直播電商產(chǎn)業(yè)研究報告》，近年來我國直播帶貨產(chǎn)業(yè)不斷擴大，2021年規(guī)模已經(jīng)接近兩萬億元，成為我國電子商務的重要增長點。在巨大市場紅利的刺激下，催生了眾多網(wǎng)絡直播相關從業(yè)者，同時滋生了虛假宣傳、誘導消費等行業(yè)亂象，如何有效進行法律規(guī)制成為當務之急。近日發(fā)布的《最高人民法院關于審理網(wǎng)絡消費糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定(一)》(以下簡稱《規(guī)定》)對網(wǎng)絡直播營銷作出進一步的規(guī)定，明確了平臺內(nèi)經(jīng)營者開設網(wǎng)絡直播間銷售商品的情形和平臺內(nèi)經(jīng)營者、直播間運營者的責任。但在實踐中，法律規(guī)制直播虛假宣傳行為仍存在一些不明晰之處。本文的目的在于梳理直播帶貨虛假宣傳的主要模式，厘清《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱《反不正當競爭法》)和《中華人民共和國廣告法》(以下簡稱《廣告法》)規(guī)制虛假宣傳的常見問題，以便更好地協(xié)助治理網(wǎng)絡平臺直播帶貨中虛假宣傳的亂象。

1 直播帶貨中常見的虛假宣傳種類

直播帶貨中，虛假宣傳的模式相較傳統(tǒng)的商業(yè)虛假宣傳，既存在如商品性質造假這樣的沿襲，又具有平臺經(jīng)濟下獨特的造假模式，如偽造直播間的流量和銷量。對近年來虛假宣傳的案例進行梳理之后，可分為以下幾個主要類型。

1.1 對商品或服務性質本身的虛假宣傳

直播帶貨興起之前，對商品或服務性質的虛假宣傳就已屢見不鮮，這是市場經(jīng)濟在利益驅動下的必然結果。商家為了取得更好的銷量，獲得更高的利潤，有意夸大產(chǎn)品或服務的質量、功效等對消費者誘惑力十足的性質，使消費者心甘情愿地付出金錢換取商品。信息時代，互聯(lián)網(wǎng)飛速發(fā)展，直播帶貨中的技術手段也相應地迭代更新，更具便捷性、多樣性的虛假宣傳模式陸續(xù)出現(xiàn)，在大數(shù)據(jù)的交互作用下，權益受到侵害的消費者數(shù)量相較幾年前出現(xiàn)倍數(shù)增長，也使得虛假宣傳的監(jiān)管問題變得更為棘手。在各式各樣的虛假宣傳中，對商品或服務性質本身的虛假宣傳是最為常見的類型，可細分為對商品成分、功效、價格的虛假宣傳，對資格資質、所獲榮譽的虛假宣傳，對商品產(chǎn)地的虛假宣傳等。例如，2021年11月上海普陀區(qū)市場監(jiān)管局對上海瑾鈺超市例行檢查時發(fā)現(xiàn)，當事人對普通的河蝦、河蟹產(chǎn)品標名為“太湖河蝦”“太湖大閘蟹”進行宣傳，因涉及捏造商品產(chǎn)地，損害消費者權益，當事人依法受到罰款1萬元的行政處罰。

1.2 用語引人誤解的虛假宣傳

用語引人誤解的虛假宣傳包括“絕對化用語”的使用和引人誤解的不當對比等情形。例如，“國家級”“最高級”等法律明律明令禁止使用的廣告用語，之后國家工商總局在答復中又確定了“極品”“頂級”“第一品牌”屬于絕對化用語。需要明晰的是，并非所有的絕對化表達都屬于被禁止的絕對化用語，第九條規(guī)定屬于列舉式示例，真正規(guī)制的范圍限定在含義模糊、無法證實也無法證偽的用語。例如，湖州念如電子商務有限公司被處罰案中，當事人在直播中宣傳“這個款真的是全網(wǎng)最低價了”，實際上無法保證其真實性。引人誤解的不當對比通常表現(xiàn)為主播將帶貨產(chǎn)品與另一款性能好、知名度高的產(chǎn)品進行類比，讓消費者誤以為兩款產(chǎn)品同等優(yōu)質的情況。例如，美腕(上海)網(wǎng)絡科技有限公司被處罰案中，主播在宣傳“初普stopvx美容儀”時，以“相當于熱瑪吉”“效果很可怕”等表述吸引消費者眼球，而實際上該美容儀從定價、性能和持續(xù)效果等方面都和熱瑪吉存在較大差異，當事人無依據(jù)的對比很容易引起消費者的誤解，構成虛假宣傳的情形。

1.3 直播流量數(shù)據(jù)、交易數(shù)據(jù)的虛假宣傳

我國出臺的多部法律均對數(shù)據(jù)領域的虛假宣傳作出了完整規(guī)定?！吨腥A人民共和國電子商務法》(以下簡稱《電子商務法》)禁止電子商務經(jīng)營者使用虛構交易、編造用戶評價等虛假宣傳方式。在《反不正當競爭法》中，虛假宣傳的情形包括虛假的交易情況、虛假的銷售情況及虛假的用戶評價?！兑?guī)定》第十一條也明確了虛假宣傳合同的無效情形：針對電子商務經(jīng)營者，明確合同禁止以虛假的點擊量、瀏覽量、交易量或虛假的客服評價等方式進行虛假宣傳，并否認了該種合同的效力。盡管多部法律都對直播刷流量、刷單行為予以禁止，這些現(xiàn)象還是極為普遍，居于消費者投訴的首位。究其原因，歸結于流量數(shù)據(jù)是吸引消費者觀看的主要指標，只需較低的造假成本就能刺激消費者沖動消費，從而大幅提高銷量。司法實務中，也存在著五花八門的因刷單、刷流量而受到行政處罰的案例。比如，2021年7月國家市場監(jiān)管總局曝光的“刷單炒信”典型案例中，包括直播帶貨雇“水軍”刷流量、通過虛假交易“拍A發(fā)B”“寄空包”交易造假等虛假宣傳案例。

2 《廣告法》規(guī)制虛假宣傳的法律分析

實踐中，直播帶貨中的虛假宣傳大多由《廣告法》進行規(guī)制，但直播帶貨的《廣告法》屬性和帶貨主播在《廣告法》中對應的身份還需進一步明確。

2.1 直播帶貨的《廣告法》屬性

相較傳統(tǒng)的實體經(jīng)營和電子商務，直播帶貨是一種新型的成功商業(yè)模式，在助力經(jīng)濟高速發(fā)展的同時，也帶來法律適用上的難題。網(wǎng)絡直播帶貨是否構成商業(yè)廣告，一直是學界爭議的焦點，直接關系到是否能用《廣告法》對直播帶貨行為進行規(guī)制。我國現(xiàn)行《廣告法》第二條給出了商業(yè)廣告的定義，即商品或服務的經(jīng)營者、提供者以直接或間接的方式，通過某種媒介或渠道，推銷或營銷其商品或服務的商業(yè)活動。有學者從該規(guī)定中提煉出構成商業(yè)廣告的三個要件：首先，具有商品推廣的目的；其次，具備廣告?zhèn)鞑サ男问?；最后，需要指向特定的商品或服務。首先，除了部分公益性質的直播帶貨外，現(xiàn)實中的網(wǎng)絡平臺直播都帶有顯著的商業(yè)推廣目的，無論是淘寶這種大型電商平臺內(nèi)的直播帶貨，還是抖音之類的社交娛樂平臺在直播板塊出現(xiàn)的帶貨，其行為均指向產(chǎn)品經(jīng)營者商業(yè)利益的增長。其次，直播帶貨依附的平臺通常具有龐大的用戶群和隨之而來的巨大流量，主播帶貨的形式也以該平臺上的網(wǎng)絡公開直播為主，完全符合“廣而告之”的特征。最后，無論是產(chǎn)品經(jīng)營者自己進行直播帶貨，還是聘請第三方為自己帶貨，目的都是宣傳自己的品牌和產(chǎn)品，為自己帶來更多收益，所以直播帶貨必然是針對特定產(chǎn)品、服務或品牌進行的。因此，具有商業(yè)推廣目的的直播帶貨在以上三個維度均滿足商業(yè)廣告的屬性，應將其納入《廣告法》的規(guī)制范圍中。

2.2 不同身份帶貨主播在《廣告法》中的規(guī)制

(1)主播可以定位為廣告主。廣告主包括為實現(xiàn)推銷其商品或服務的目的而自主或委托他人策劃、制造、發(fā)布廣告的主體。主播為廣告主身份時，意味著電商經(jīng)營者對自己的產(chǎn)品進行直播帶貨，此時的主播具有廣告主和電商經(jīng)營者的雙重角色，這種模式也被稱為店鋪直播。主播作為廣告主，需要遵守《廣告法》中有關廣告主的規(guī)定。同時，作為電商經(jīng)營者，要受到《電子商務法》和《消費者權益保護法》中有關經(jīng)營者義務和責任的約束。主播在直播帶貨中，若出現(xiàn)欺騙消費者或誤導消費者的情形，使購買商品和接受服務的消費者權益受損時，可能構成虛假宣傳，甚至欺詐行為，行為人應依法承擔法律責任。

(2)主播也可具有廣告代言人身份。廣告代言人具有很強的身份價值屬性，是指以其名義、知名度、形象對特定商品或服務作出推薦，其代言行為具有一定證明力的主體。接受商家委托的主播，在與消費者的交互中，以自身形象、名氣和商業(yè)吸引力推薦商品的，即可視為“廣告代言人”。根據(jù)法律規(guī)定，廣告代言人只能推薦或證明自己接受過的服務或使用過的商品，并且禁止代理醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品的廣告。雖然代言的范圍受到限制，但廣告代言人相較廣告主或廣告發(fā)布者的責任也有所減輕。參照《廣告法》第五十六條：對與消費者生命健康有關的商品或服務發(fā)布虛假廣告，造成損害的，代言人需要與廣告主承擔連帶責任；對于其他的產(chǎn)品和服務，廣告代言人只有在明知或應知廣告虛假仍作推薦或證明的情況下，才承擔連帶責任。

(3)主播可同時對應廣告主、廣告代言人、廣告發(fā)布者的三重身份。廣告發(fā)布者包括為廣告主或廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的自然人、法人或其他組織。當電商經(jīng)營者只提供基本的商品信息和推廣要求，由主播自行策劃商品的直播營銷方式、組織直播內(nèi)容，向消費者推薦商品和服務時，主播實際上融合了廣告經(jīng)營者、發(fā)布者和代言人三重身份。其中，廣告發(fā)布者的身份要求其在直播時對內(nèi)容的真實性具有審查義務，依據(jù)法律規(guī)定，廣告經(jīng)營者、發(fā)布者在明確得知或應知道所涉及的為虛假廣告的情況下，仍然參與了該廣告的制作和發(fā)布流程的，應與廣告主承擔連帶責任；并且，在無法提供廣告主的真實信息，包括名稱、地址時，還應承擔全部的民事責任。

3 《反不正當競爭法》規(guī)制虛假宣傳的法律分析

依據(jù)《反不正當競爭法》第八條，虛假宣傳的范圍有商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等，方式包括做出虛假或引人誤解的商業(yè)宣傳行為，并且產(chǎn)生了消費者被欺騙、誤導的結果。結合上文虛假廣告的介紹不難看出，兩者的鑒別一直是司法實踐的難點，只有明確了它們的區(qū)別和聯(lián)系，才能使《反不正當競爭法》成為《廣告法》規(guī)制虛假宣傳行為的有力補充。

3.1 虛假廣告與虛假宣傳的辨析

第一，虛假廣告應滿足廣告的本質特征，即屬于推銷商品或服務的商業(yè)活動。第二，“虛假”應結合《廣告法》的定義理解，具體包括根本不存在商品或服務，商品或服務的功能等信息與現(xiàn)實不符，對消費者的購買行為產(chǎn)生欺騙、誤導或其他實質性影響等情形。實踐中，虛假廣告和虛假宣傳的界分與適用仍存在一些爭議。《反不正當競爭法》在虛假宣傳的規(guī)定中與《廣告法》進行了銜接，其第二十條規(guī)定：經(jīng)營者違反本法第八條規(guī)定，屬于發(fā)布虛假廣告的，依照《中華人民共和國廣告法》的規(guī)定處罰。根據(jù)以上法律規(guī)定可推知：虛假廣告可視為虛假宣傳的形式之一，其他類型的虛假宣傳應依照《反不正當競爭法》進行處罰。

結合司法和行政實踐中的判決結果，虛假廣告和虛假宣傳的區(qū)別包括以下幾點：第一，它們的規(guī)制目的不同。規(guī)制虛假廣告是為了抑制不正當?shù)纳虡I(yè)廣告活動，重點在于保護消費者利益；而規(guī)制虛假宣傳調(diào)整的是經(jīng)營者的經(jīng)營行為，側重保護市場競爭秩序。例如，日照市中級人民法院在(2021)魯11行終87號行政判決書中認定，應適用《反不正當競爭法》對美麗華公司虛假宣傳的經(jīng)營行為進行規(guī)制。第二，它們的外在形式不同。虛假廣告需通過一定的媒介和形式進行，具體應以廣播、電視、互聯(lián)網(wǎng)等為傳播媒介，達到“廣而告之”的效果；而虛假宣傳不要求在空間上具有廣泛的受眾，可表現(xiàn)為商家在網(wǎng)站頁面上的虛假介紹和舉辦現(xiàn)場講座等傳播性較低的形式。例如，安陽市中級人民法院(2021)豫05行終27號行政裁定書中所記載，盛大陶瓷在其經(jīng)營場所內(nèi)張貼、擺放宣傳制品的行為沒有依托媒介形式，不屬于虛假廣告，應以《反不正當競爭法》進行規(guī)制。第三，它們針對的對象不同。虛假廣告針對的對象一般為具體的產(chǎn)品和服務，而寬泛、不特定的公司宣傳、旗下多個產(chǎn)品和服務的介紹等行為往往被歸入虛假宣傳。例如，上海志榮電子科技有限公司在其網(wǎng)站上針對其輪椅電子秤的產(chǎn)品使用了“醫(yī)院指定”的廣告用語，被判違反《廣告法》第二十八條；而京東商城銷售頁面對“韋香兒防曬噴霧”等十款商品進行虛假介紹，被判違反了《反不正當競爭法》第八條第一款。

3.2 《廣告法》和《反不正當競爭法》的靈活適用

相應的，虛假廣告和虛假宣傳之間也具有一定的聯(lián)系。主流觀點認為，在虛假或引人誤解的商業(yè)宣傳行為不足以被認定為虛假廣告時，《反不正當競爭法》中虛假宣傳的相關規(guī)定可作為兜底條款適用。因此，無法落入《廣告法》規(guī)制范圍的直播帶貨行為，可由《反不正當競爭法》依據(jù)直播帶貨屬于商業(yè)宣傳活動作出限制。在司法和行政實踐中，也存在法律適用競合的情況，通常表現(xiàn)為虛假廣告和虛假宣傳同時出現(xiàn)。例如，經(jīng)營者在公眾號平臺發(fā)布虛假廣告的行為與其銷售人員推銷虛假信息的行為，被合并確立為虛假宣傳行為，經(jīng)過綜合考量，判決當事人的行為違反了《反不正當競爭法》。

從法律責任的角度而言，虛假廣告的懲治力度要低于虛假宣傳，虛假宣傳的罰款起點為20萬元，情節(jié)嚴重的罰款不超過200萬元，且可以吊銷營業(yè)執(zhí)照；至于虛假廣告，監(jiān)管部門可以根據(jù)情節(jié)嚴重程度采取廣告費不同倍數(shù)的罰款方式，并且規(guī)定了消費者的民事救濟，罰款起點較低且具有靈活性。如果不加限制地以《反不正當競爭法》約束直播帶貨行為，就會使商戶承擔過重的法律負擔，打擊平臺經(jīng)濟的商業(yè)活力，也不利于消費者權益的保護。在規(guī)制直播帶貨中的虛假宣傳行為時，應綜合考量對消費者的救濟和對市場競爭的影響，權衡兩種法律適用的相應后果，靈活適用《廣告法》和《反不正當競爭法》。