仲若辛

北京觀韜中茂（南京）律師事務(wù)所，江蘇 南京 210000

一、糾正錯(cuò)誤管轄之后沒(méi)有安排重新偵查

（一）山東青州H公司案

管轄權(quán)爭(zhēng)議在刑事審判實(shí)踐中早已有之。2018年8月18日，《新京報(bào)》以《異地抓捕嫌疑人，最高檢糾正“管轄權(quán)”》［1］為題，報(bào)道了一樁涉及湖北、山東兩地企業(yè)糾紛的挪用資金案。案件因管轄權(quán)爭(zhēng)議久拖不決，以至于最高人民檢察院也罕見(jiàn)地作出批復(fù)，要求移送管轄。

報(bào)道顯示，2015年7月，位于山東濰坊的山東青州H化工有限公司，其創(chuàng)始人和實(shí)際控制人王某軍、財(cái)務(wù)總監(jiān)周某華、財(cái)務(wù)出納路某三人，因涉嫌挪用上億元資金，被千里之外的湖北省武漢市警方帶走。武漢市公安局偵查認(rèn)為，王某軍等三人的行為構(gòu)成挪用資金罪，于2016年1月28日，將案件移送至武漢市D新技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)檢察院審查起訴，同年8月9日，案件被訴至D新技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)法院。

武漢D新技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)法院受理案件三天后，于2016年8月12日向檢察院出具《退案函》稱(chēng)，這起案件犯罪地、被告人居住地均在山東省淄博市和青州市。根據(jù)法律規(guī)定，該法院對(duì)此案沒(méi)有管轄權(quán)。檢方收到法院退案后，將該案退回至武漢市公安局。武漢市公安局對(duì)涉案罪名進(jìn)行調(diào)整，再次將該案移送起訴。隨后，湖北省人民檢察院向最高人民檢察院申請(qǐng)指定管轄。

2017年4月5日，最高人民檢察院向湖北省人民檢察院作出批復(fù)，稱(chēng)“經(jīng)審查，本案犯罪嫌疑人的居住地、犯罪地均不在湖北省，湖北省檢察機(jī)關(guān)沒(méi)有管轄權(quán)。由于本案涉及湖北、山東兩地企業(yè)之間的糾紛，不宜指定湖北省檢察機(jī)關(guān)管轄。請(qǐng)你院根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二十四條的規(guī)定，將本案移送有管轄權(quán)的檢察機(jī)關(guān)審查起訴”。

武漢D新技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)人民檢察院隨后將案件移送至山東省青州市人民檢察院。2017年7月，青州市人民檢察院受理了該案，后該案訴至當(dāng)?shù)胤ㄔ海劣浾甙l(fā)稿時(shí)，該案尚未確定開(kāi)庭日期。

值得注意的是，上述案件移送管轄后，并沒(méi)有安排有管轄權(quán)的山東青州警方重新偵查，而是由青州市人民檢察院直接受理了案件。

（二）卞某詐騙案

2017年11月9日，卞某被南京市公安局S分局以涉嫌詐騙罪刑事拘留，案件經(jīng)過(guò)兩次一審、兩次二審，一次發(fā)回重審，發(fā)回重審后改變管轄，至2021年3月3日，南京中院作出“維持原判”的終審裁定，案件訴訟時(shí)間長(zhǎng)達(dá)3年零4個(gè)月。

卞某，女，退休人員，居住地為江蘇省宜興市。2017年11月9日，南京市公安局S分局對(duì)卞某涉嫌詐騙案立案?jìng)刹椤６景笩o(wú)論是犯罪地，還是卞某居住地，均不在該轄區(qū)。2018年7月16日，南京市G區(qū)人民檢察院向G區(qū)人民法院起訴，起訴書(shū)認(rèn)定卞某詐騙張某、鐘某某人民幣合計(jì)79.83萬(wàn)元。

雖然卞某及其辯護(hù)人對(duì)案件管轄權(quán)提出異議，認(rèn)為該院對(duì)案件沒(méi)有管轄權(quán)，但2019年4月10日，南京市G區(qū)人民法院仍然作出“（2018）蘇0106刑初632號(hào)”刑事判決，判決認(rèn)定卞某騙取鐘某某人民幣39.53萬(wàn)元，對(duì)起訴書(shū)指控的騙取張某錢(qián)款未予認(rèn)定，判處卞某有期徒刑六年，罰金10萬(wàn)元；責(zé)令退出贓款39.53萬(wàn)元。

卞某上訴后，再次對(duì)管轄權(quán)提出異議。2019年10月17日，南京市中級(jí)人民法院作出（2019）蘇01刑終455號(hào)刑事裁定，撤銷(xiāo)南京市G區(qū)人民法院（2018）蘇0106刑初632號(hào)刑事判決，發(fā)回南京市G區(qū)人民法院重新審理，并特別要求“依法處理”。

2019年11月13日，本案由南京市G區(qū)人民檢察院移送有管轄權(quán)的南京市P區(qū)人民檢察院審查起訴。2020年3月6日，南京市P區(qū)人民檢察院向南京市P區(qū)人民法院起訴，起訴書(shū)認(rèn)定卞某詐騙張某、鐘某某人民幣合計(jì)78.33萬(wàn)元。（對(duì)之前一審判決未予認(rèn)定的詐騙張某錢(qián)款再次起訴。）

值得注意的是，P區(qū)人民檢察院并未將案件移送P區(qū)公安局重新偵查，而是于2020年3月以原南京市公安局S分局的偵查材料直接起訴。

2020年12月8日，南京市P區(qū)人民法院作出（2020）蘇0111刑初63號(hào)刑事判決，判決認(rèn)定卞某騙取鐘某某人民幣38.03萬(wàn)元（未認(rèn)定詐騙張某錢(qián)款），判處卞某有期徒刑五年九個(gè)月，罰金8萬(wàn)元，責(zé)令退賠38.03萬(wàn)元。卞某上訴后，2021年3月3日，南京市中級(jí)人民法院作出“（2021）蘇01刑終9號(hào)”刑事裁定，駁回上訴，維持原判。

二、糾正錯(cuò)誤管轄后是否需要移送重新偵查

在卞某詐騙案中，由于我國(guó)《刑事訴訟法》在2018年做了修訂，故本案訴訟過(guò)程跨越2012年和2018年的兩部《刑事訴訟法》，其間，公安部修訂了《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》，最高人民檢察院制定了新的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》，最高人民法院也出臺(tái)新的司法解釋。但無(wú)論是新的《刑事訴訟法》，還是兩高一部新的解釋?zhuān)瑢?duì)于刑事案件以犯罪地管轄為主、被告人居住地管轄為輔的原則未做任何改變。

卞某案件，作為偵查機(jī)關(guān)的南京市公安局S分局是沒(méi)有管轄權(quán)的，同樣，該S分局對(duì)應(yīng)的南京市G區(qū)人民檢察院、南京市G區(qū)人民法院也同樣沒(méi)有管轄權(quán)。南京市中級(jí)人民法院將G區(qū)人民法院的判決發(fā)回重審，并特別要求“依法處理”，也正是基于這一點(diǎn)。

因本案的犯罪地在南京市P區(qū)，故南京市G區(qū)人民檢察院將案件移送南京市P區(qū)人民檢察院審查起訴，由南京市P區(qū)人民法院審理并作出了判決。

一個(gè)刑事案件由具有管轄權(quán)的法院作出了判決，管轄權(quán)之爭(zhēng)似乎已經(jīng)得到解決。但問(wèn)題是，南京市P區(qū)法院和檢察院的起訴和審判，根據(jù)的仍然是南京市公安局S分局收集的證據(jù)材料，而這個(gè)S分局，對(duì)本案是不具有管轄權(quán)的。那么，一個(gè)不具有管轄權(quán)的偵查機(jī)關(guān)收集的證據(jù)材料，可以作為起訴和定罪量刑的根據(jù)嗎？如果答案是肯定的，那么，《刑事訴訟法》及《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》有關(guān)地域管轄的規(guī)定豈不變得毫無(wú)意義？

前述“山東青州H公司案”，雖然在最高人民檢察院的干預(yù)下，最終被移送有管轄權(quán)的山東青州管轄，但對(duì)于之前不具管轄權(quán)的湖北武漢警方收集的證據(jù)是否仍然可以作為證據(jù)使用？只移送起訴而不移送偵查是否合法？

《新京報(bào)》對(duì)于上述的“山東青州H公司案”的報(bào)道，引用了中國(guó)政法大學(xué)刑訴法學(xué)者洪道德教授發(fā)表的看法。洪道德教授表示，“在該案中，湖北公安對(duì)此案沒(méi)有管轄權(quán)。按照我國(guó)法律規(guī)定，公安機(jī)關(guān)如果想要偵辦沒(méi)有管轄權(quán)的案件，必須要向上級(jí)部門(mén)申請(qǐng)批準(zhǔn)，最后由公安部進(jìn)行定奪。此案中，湖北公安沒(méi)有向上級(jí)報(bào)批獲得許可，才造成案件被法院退案，并被最高檢批復(fù)移送。目前，案件雖然進(jìn)入到有管轄權(quán)的司法機(jī)關(guān)，但尚存在很多程序和證據(jù)方面的后續(xù)問(wèn)題。例如此前武漢警方偵查的證據(jù)，因?yàn)槲錆h公安對(duì)此案不具有管轄權(quán)，所以其偵查的證據(jù)不具備合法性，不應(yīng)該予以采用，尤其是言詞證據(jù)，應(yīng)該由具有管轄權(quán)的公安機(jī)關(guān)對(duì)案件重新進(jìn)行偵查?！?/p>

洪教授表示，最高檢雖然批復(fù)要求湖北檢察院移送該案，但正確的程序是，應(yīng)該由湖北檢方將案件退回到湖北公安，再由湖北公安移送至山東公安進(jìn)行重新偵查，山東公安偵查完畢后，移送至山東檢方起訴。而目前的這個(gè)流程，缺少了山東公安重新偵查的環(huán)節(jié)，一方面在此前公安偵查的證據(jù)合法性上存在問(wèn)題；另一方面，一旦山東檢方認(rèn)為案件存在“事實(shí)不清證據(jù)不足”，需要退回補(bǔ)充偵查時(shí)，卻沒(méi)有合乎規(guī)定的公安部門(mén)可以繼續(xù)偵辦案件。

中國(guó)法院網(wǎng)在2004年刊載了江蘇法官詹榮安的《公訴案件開(kāi)庭后法院沒(méi)有管轄權(quán)應(yīng)如何處理》一文［2］，也對(duì)刑事案件移送管轄后是否應(yīng)當(dāng)重新偵查的問(wèn)題予以關(guān)注。文章說(shuō)，由于公訴機(jī)關(guān)未曾將全部案卷先行移交，法院在開(kāi)庭審理后方才發(fā)現(xiàn)本院沒(méi)有管轄權(quán)。如何處理？目前形成三種意見(jiàn)：一是認(rèn)為法院已經(jīng)開(kāi)庭審理，被告人的犯罪行為很清楚，且其本人也沒(méi)有提出管轄權(quán)異議，所以人民法院可以徑行作出判決；二是在此情形下，既然人民法院已經(jīng)發(fā)現(xiàn)沒(méi)有管轄權(quán)，肯定不能繼續(xù)審理，而應(yīng)書(shū)面決定退回人民檢察院，由該檢察院送相關(guān)檢察機(jī)關(guān)后由其向有管轄權(quán)的人民法院移送起訴；三是由法院直接向有管轄權(quán)的法院移送。文章認(rèn)為，根據(jù)《刑事訴訟法》和最高法院的刑訴法解釋?zhuān)ㄔ洪_(kāi)庭后發(fā)現(xiàn)沒(méi)有管轄權(quán)的，應(yīng)當(dāng)書(shū)面決定退回人民檢察院，那種認(rèn)為可以自行移送有管轄權(quán)的法院審理的觀點(diǎn)缺乏法律根據(jù)。

作者認(rèn)為，“不但是人民法院沒(méi)有審判管轄權(quán)，公安機(jī)關(guān)的偵查權(quán)也值得推敲。在整個(gè)刑事訴訟活動(dòng)中，公安機(jī)關(guān)、人民法院和人民檢察院分工不同，通俗地說(shuō)，公安取得證據(jù)、人民檢察院審查證據(jù)、人民法院認(rèn)定證據(jù)。在查處經(jīng)濟(jì)犯罪活動(dòng)中，公安部多次嚴(yán)令禁止無(wú)管轄異地辦案，對(duì)于公安機(jī)關(guān)沒(méi)有管轄權(quán)所取證據(jù)來(lái)源是否合法，我們不應(yīng)回避，因而在人民法院決定退回后，人民檢察院也應(yīng)認(rèn)真依法審查，如公安機(jī)關(guān)確系違法偵查則應(yīng)行使法律監(jiān)督權(quán)，要求當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)撤銷(xiāo)案件，移送有管轄權(quán)的公安機(jī)關(guān)偵查，以避免更大范圍的‘毒樹(shù)之果’產(chǎn)生，真正做到依法保障被告人的合法權(quán)益。”

三、違反法律程序的偵查行為均應(yīng)被歸于無(wú)效

著名刑訴法學(xué)家陳瑞華教授認(rèn)為，“原則上，立案管轄是對(duì)公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院在最初受理權(quán)限上的劃分。任何一個(gè)國(guó)家專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)，對(duì)于不享有立案管轄權(quán)的案件所進(jìn)行的偵查活動(dòng)和審判活動(dòng)，都屬于違反法律程序的行為，由此所作出的決定都應(yīng)被歸于無(wú)效?！薄安淮_立這樣的程序性制裁后果，那么《刑事訴訟法》有關(guān)立案管轄和審判管轄的規(guī)定，都將形同具文，無(wú)法得到有效實(shí)施。”［3］

本人同意陳瑞華教授的違法偵查歸于無(wú)效的觀點(diǎn)。無(wú)論“山東青州H公司案”還是“卞某詐騙案”，檢察院、法院不將案件退回重新偵查都是錯(cuò)誤的。

第一，上級(jí)司法機(jī)關(guān)因管轄違法而決定移送起訴和審判，這個(gè)違法，顯然包括偵查機(jī)關(guān)管轄的違法，而不僅僅是檢察院法院管轄的違法。如果一方面承認(rèn)檢察院法院管轄違法，同時(shí)又承認(rèn)其偵查管轄正確，顯然自相矛盾，難以令人信服。

第二，僅移送重新起訴和審判，而不重新偵查，實(shí)際上僅糾正了違法起訴和審判，并未糾正違法偵查。既然偵查機(jī)關(guān)是違法管轄，其偵查行為就是非法的。如果將其收集的證據(jù)作為下一步起訴和審判的根據(jù)，就等于認(rèn)可了其違法偵查的行為和結(jié)果。這顯然有悖法理情理。

第三，對(duì)違法管轄收集證據(jù)的認(rèn)可，實(shí)質(zhì)上架空了法律對(duì)于管轄權(quán)的所有規(guī)定。其帶來(lái)的后果是，無(wú)論是《刑事訴訟法》還是公安部的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》，無(wú)論是最高人民檢察院的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》，還是最高人民法院關(guān)于適用《刑事訴訟法》的解釋?zhuān)渲兴械年P(guān)于地域管轄的規(guī)定全都淪為一紙空文，毫無(wú)價(jià)值。

第四，如果司法縱容違法管轄，違法管轄就會(huì)屢禁不止。盡管公安部三令五申，禁止違法管轄，禁止違法介入經(jīng)濟(jì)糾紛，但仍有一些地方的公安機(jī)關(guān)，屢禁不止，為了單位及個(gè)人私利，違法管轄，不僅有違程序正義，實(shí)體正義實(shí)現(xiàn)亦難。如果不徹底否定違法偵查的結(jié)果，那么實(shí)際上之后所有的起訴、審判都是被違法的偵查機(jī)關(guān)牽著鼻子走，違法偵查不僅無(wú)法糾錯(cuò)，反而被起訴、審判環(huán)節(jié)認(rèn)可，這無(wú)疑是對(duì)違法偵查的縱容，勢(shì)必助長(zhǎng)違法偵查的邪氣。

四、結(jié)束語(yǔ)

在講究中庸之道，重實(shí)體輕程序的中國(guó)，程序正義之價(jià)值時(shí)而被漠視。但正是程序決定了法治與任意或反復(fù)無(wú)常的人治之間的大部分差異。堅(jiān)定地遵守嚴(yán)格的法律程序，是我們賴(lài)以實(shí)現(xiàn)人人在法律面前平等享有正義的主要保證。［4］