張曉軍

天津外國語大學(xué)國際關(guān)系學(xué)院，天津 300270

一、意思自治原則理論溯源

意思自治原則在民法體系上的最初表現(xiàn)，是與最密切聯(lián)系原則一道構(gòu)成的有機(jī)組成，經(jīng)過長時(shí)間的實(shí)踐演進(jìn)和學(xué)者的不斷研究，才成為在當(dāng)今法律體系的樣式，尤其在國際民法體系，意思自治原則和最密切聯(lián)系原則仍然具有非常重大的影響。后世學(xué)者一般認(rèn)為，法國法學(xué)家杜摩蘭在16世紀(jì)發(fā)表的《巴黎習(xí)慣法評(píng)述》，是意思自治原則的重要理論來源。在這一著述中，杜摩蘭闡述了這樣的思想，即習(xí)慣法應(yīng)當(dāng)作為合同當(dāng)事人的一項(xiàng)基本權(quán)利，準(zhǔn)確地說，是合同當(dāng)事人有選擇適用或者不適用某種習(xí)慣法的權(quán)利，一旦合同當(dāng)事人明確該項(xiàng)權(quán)利也意味著要承擔(dān)相應(yīng)的合同義務(wù)。

在民法體系中，意思自治原則的應(yīng)用主要分布在兩個(gè)領(lǐng)域。一方面是國際私法領(lǐng)域，主要體現(xiàn)在沖突法的法律選擇原則，另一個(gè)方面是國內(nèi)民法領(lǐng)域，主要體現(xiàn)在當(dāng)事人根據(jù)自己的意愿，在合同中設(shè)定權(quán)利的享受和義務(wù)的履行。［1］作為意思自治原則的重要理論奠基人，杜摩蘭認(rèn)為該原則主要牽涉合同當(dāng)事人選擇習(xí)慣法適用的問題，他的主張對(duì)后世法律體系內(nèi)容完善產(chǎn)生了顯而易見的影響。意思自治原則在國際私法方面作為沖突法的法律選擇原則，主要是指合同當(dāng)事人可以通過協(xié)商的形式，選擇某一國家的法律作為其合同的準(zhǔn)據(jù)法來解決或者避免因?yàn)榉蓻_突帶來的風(fēng)險(xiǎn)，從而更好地保護(hù)自身的利益。意思自治原則在國內(nèi)民法方面，是指當(dāng)事人在民事活動(dòng)過程中，可以按照自己的意思設(shè)立，變更終止民事法律關(guān)系。尤其是合同當(dāng)事人，可以根據(jù)自己的意思協(xié)商確定雙方的權(quán)利和義務(wù)，排除另一方把自己的意思強(qiáng)加給對(duì)方。

二、意思自治原則的法律起源及法理價(jià)值

（一）意思自治原則的法律起源

意思自治原則與羅馬法的諾成契約精神有千絲萬縷的聯(lián)系，甚至可以認(rèn)為意思自治原則的重要法律源頭就是羅馬法的契約精神。諾成契約是羅馬法兩大組成部分之一的萬民法的內(nèi)容，羅馬社會(huì)被看做是簡單商品經(jīng)濟(jì)的典型代表，商品交易發(fā)達(dá)，靈活的契約形式成為一種必然需要，所以，作為簡化交易方式的諾成契約應(yīng)運(yùn)而生，它所代表的諾成契約精神自然也就相伴而生。諾成契約的出現(xiàn)滿足了貿(mào)易發(fā)展的需求，也得到了官方的認(rèn)可，以頒布告示的形式，為非依特定形式產(chǎn)生的協(xié)議賦予了法律效力。此時(shí)契約的成立不是取決于某種特定形式而是取決于當(dāng)事人的意志。由于萬民法是羅馬法的有機(jī)組成部分，諾成契約也理所當(dāng)然成了羅馬法的內(nèi)容，同時(shí)由于萬民法被看做是后世國際私法的淵藪，諾成契約精神也就可以被看做國際私法領(lǐng)域意思自治原則的法律起源。

諾成契約的出現(xiàn)一方面要符合公平理性的觀念，另一方面，促進(jìn)了羅馬商貿(mào)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，從而與市民法契約并存，而市民法也是羅馬法兩大組成部分之一，市民法也被看做后世國內(nèi)民法的淵源，所以，羅馬法的諾成契約精神，也是國內(nèi)民法領(lǐng)域的意思自治原則的法律起源也就順理成章了。伴隨14世紀(jì)的歐洲文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)，羅馬法得到復(fù)興并廣泛傳播，并對(duì)大陸法系的形成起到了基礎(chǔ)性作用。諾成契約精神融入了主張個(gè)人自由個(gè)性解放的時(shí)代呼聲，演變?yōu)橐馑甲灾卧瓌t。又通過其后的殖民時(shí)代被播撒到世界各地，也就成了具有世界影響的國內(nèi)民法原則。

（二）意思自治原則的法理價(jià)值

1.自由。私法自治是現(xiàn)代法律的一項(xiàng)重要原則，即所謂法無禁止即許可。也就是在私的領(lǐng)域內(nèi)，只要沒有法律的明文禁止，當(dāng)事人即有權(quán)利自由行事。而且這種自由會(huì)受到法律的保護(hù)，不受非法干預(yù)。意思自治原則實(shí)質(zhì)上是私法自治在法律上的具體表現(xiàn)，就國內(nèi)民法領(lǐng)域而言，是當(dāng)事人在民事活動(dòng)中，可以按照自己的意愿享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)，就國際司法領(lǐng)域而言，是當(dāng)事人可以協(xié)商選擇某一國的法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。這一原則賦予了當(dāng)事人極大的行為自由，充分滿足當(dāng)事人按照自己的意愿安排民事權(quán)利義務(wù)，尊重當(dāng)事人按照自己的利益需求從事民事活動(dòng)的行為自由。

2.平等。平等是民法的基礎(chǔ)性原則，任何民事主體在法律地位上一律平等。這種平等體現(xiàn)在，立法上均衡配置當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，司法上對(duì)當(dāng)事人予以平等保護(hù)，守法上則要求當(dāng)事人在設(shè)定權(quán)利義務(wù)時(shí)處于同等的法律地位，不允許任何一方凌駕于另一方之上。所以，就決定了當(dāng)事人任何一方不能把自己的意愿強(qiáng)加給另一方，而只能是按照自己的意愿協(xié)商確定彼此的權(quán)利和義務(wù)。按照意思自治原則，無論是在國內(nèi)民法領(lǐng)域的權(quán)利義務(wù)設(shè)定還是國際私法領(lǐng)域準(zhǔn)據(jù)法的選擇，都必然建立在自愿協(xié)商的基礎(chǔ)上，體現(xiàn)和反映平等的法理價(jià)值。

3.效率。在當(dāng)今商品經(jīng)濟(jì)十分發(fā)達(dá)的時(shí)代背景下，效率已經(jīng)成為法律的一項(xiàng)非常重要的原則，同時(shí)也是追求的一項(xiàng)十分重要的價(jià)值。這種效率就是要求無論在守法上還是司法上，都要盡量實(shí)現(xiàn)低成本。意思自治原則毫無疑問對(duì)于降低守法成本和司法成本都是大有裨益的，比較好地滿足效率價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。就國內(nèi)民法領(lǐng)域而言，當(dāng)事人按照自己的意愿協(xié)商確定權(quán)利義務(wù)，可以極大地提升交易效率，避免由于法律的強(qiáng)行性干涉增加的成本。就國際私法領(lǐng)域而言，當(dāng)事人協(xié)商選擇準(zhǔn)據(jù)法，有利于迅速解決爭議，對(duì)于管轄法院和法官來說，必然減少了為選擇適用準(zhǔn)據(jù)法而付出的成本。

三、意思自治原則適用范圍與條件在比較法上的分析

（一）意思自治原則適用范圍在比較法上的分析

首先，在法國，合同法領(lǐng)域是其國際私法意思自治原則適用的最初范圍。意思自治原則，無論是在《法國民法典》還是《法國民法典國際私法法規(guī)》中均有體現(xiàn)?？偠灾诜▏纳嫱饷袷路申P(guān)系中，意思自治原則的適用范圍還是受到一定限制的，主要局限在遺產(chǎn)繼承、夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系和涉外合同方面。其次，瑞士在涉外民事法律關(guān)系中意思自治原則的適用范圍和法國存在著一定的差別，按照《瑞士聯(lián)邦國際私法》，除了遺產(chǎn)繼承、婚姻財(cái)產(chǎn)和涉外合同，諸如不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的取得和喪失、抵押權(quán)和票據(jù)權(quán)及其他權(quán)利乃至知識(shí)產(chǎn)權(quán)、不當(dāng)?shù)美鸬那髢斣V訟、侵權(quán)、印刷品無線電廣播等造成誹謗而提起的損害賠償訴訟等等，盡管對(duì)選擇法律的范圍、方式和時(shí)間不一而足，施加了某種限制，但都賦予了當(dāng)事人適用法律的選擇權(quán)?？梢悦黠@看出，在國際私法領(lǐng)域意思自治原則的適用范圍上，瑞士法比法國法更廣泛，規(guī)則更細(xì)致。最后，意思自治原則在《德國民法施行法》中也有體現(xiàn)，例如規(guī)定被侵權(quán)人可以要求適用損害結(jié)果發(fā)生地法律，這就提供了當(dāng)事人可以排除適用其他國家法律帶來不利影響的可能性。美國的情況比較特殊，意思自治原則法律規(guī)則主要通過個(gè)案體現(xiàn)。

（二）意思自治原則適用條件在比較法上的分析

1.選擇法律的允許范圍。在這個(gè)問題上，又存在兩種情況。一種是完全的意思自治，另一種是有限的意思自治。完全的意思自治在可選擇法律的適用范圍上給了當(dāng)事人更大的自由，對(duì)于非合同領(lǐng)域的法律選擇沒有做出范圍限制，也就是說當(dāng)事人擁有在合同領(lǐng)域里，同樣的選擇自由。例如海牙國際司法會(huì)議通過的《海牙國際商事合同法律選擇原則》就體現(xiàn)了這種精神，認(rèn)為法院除非另有規(guī)定，包括國內(nèi)法、國際條約國際習(xí)慣，公認(rèn)法律原則在內(nèi)的各種規(guī)則，當(dāng)事人均可以選擇。有限制的意思自治意味著當(dāng)事人可以選擇適用法律的范圍是有局限的，例如限于夫妻財(cái)產(chǎn)、產(chǎn)品責(zé)任和知識(shí)產(chǎn)權(quán)等。如前所述，法國法的意思自治原則適用就屬于典型的有限自治原則，這種限制不僅體現(xiàn)在法律適用范圍上，而且也體現(xiàn)在可選擇的法律范圍，例如在遺產(chǎn)糾紛中關(guān)于被繼承人的適用法律，只能在住所地法和本國法中加以選擇。瑞士法對(duì)于意思自治原則適用范圍雖然比法國法要寬泛，不局限于遺產(chǎn)繼承、婚姻財(cái)產(chǎn)和涉外合同領(lǐng)域，但是有關(guān)規(guī)定卻細(xì)致很多，例如規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的取得和喪失可選擇貨物發(fā)送地國法。

2.選擇法律的允許方式。概括來說，選擇法律的方式分為三種即明示、默示和有限承認(rèn)默示。明示方式要求當(dāng)事人選擇法律的協(xié)議或條款必須是明確的；默示方式是當(dāng)事人并沒有明確選擇法律的協(xié)議或者條款，而是法官在處理案件過程中，以合同為依據(jù)推斷當(dāng)事人所選擇法律的潛在“共識(shí)”；有限承認(rèn)默示則是發(fā)生糾紛時(shí)，法律選擇可以從合同有關(guān)內(nèi)容中得到指引，從而法官可以有確實(shí)根據(jù)推導(dǎo)出當(dāng)事人所意欲選擇的法律。綜上所述，明示方式要求是最嚴(yán)苛的，也就是說如果當(dāng)事人關(guān)于選擇法律沒有明確的協(xié)議，就不承認(rèn)當(dāng)事人存在選擇。默示方式都是最寬泛的，不僅不要求有明確的選擇法律的協(xié)議，甚至都不要求有明顯的指引。有限承認(rèn)默示屬于前兩種方式的折中，一方面不要求有明確的選擇協(xié)議，另一方面則要求合同內(nèi)容中存在一定的指引，也就是說要求選擇法律的協(xié)議不明確但要有跡可循?！度鹗柯?lián)邦國際私法》在合同法律選擇方面做出規(guī)定，合同準(zhǔn)據(jù)法的選擇應(yīng)以明示方式或從合同條款、有關(guān)情況中做出肯定判斷。由此可見，瑞士法對(duì)于選擇法律的方式，傾向于明示方式和有限承認(rèn)默示。

3.選擇法律的允許時(shí)間。在這個(gè)問題上，各國法律的規(guī)定雖然不盡一致，但是實(shí)際上可選擇的余地并不大。因?yàn)闊o論如何都不可能允許當(dāng)事人在法官做出實(shí)質(zhì)性判決后，仍然可以選擇法律的適用，那樣的話，糾紛的處理會(huì)曠日持久，訴訟成本將無限擴(kuò)大，哪個(gè)國家法律上這一點(diǎn)都是不可接受的。因此，只能是在狹小的時(shí)間跨度內(nèi)，有一些細(xì)致的差別。例如德國法規(guī)定被侵權(quán)人選擇法律必須在一審法院作出審前聽證結(jié)論前或書面先決程序結(jié)束后完成，瑞士法則規(guī)定婚姻財(cái)產(chǎn)關(guān)系、合同關(guān)系當(dāng)事人可隨時(shí)協(xié)商選擇法律?？梢钥闯鋈鹗糠ㄟx擇法律的允許時(shí)間要比德國法長，給予了當(dāng)事人更大的自由，但是也不像字面含義那樣寬松，“隨時(shí)”也并非指訴訟程序的任何時(shí)候，應(yīng)該是指在法官做出實(shí)質(zhì)判決之前的特定階段。

四、意思自治原則的適用限制

意思自治原則雖然具有多項(xiàng)法理價(jià)值，但是如果絕對(duì)化理解和適用，不可避免地也會(huì)出現(xiàn)弊端。這一點(diǎn)在各國司法實(shí)踐上，已經(jīng)得到了證明。在自由資本主義階段，強(qiáng)調(diào)個(gè)人主義，意思自治原則作為對(duì)個(gè)人意志尊重的象征，在實(shí)踐應(yīng)用中，經(jīng)常被過度維護(hù)，從而對(duì)弱勢一方、第三人甚至社會(huì)公共利益造成損害，如果不對(duì)意思自治原則施加一定的限制，很可能會(huì)帶來社會(huì)的混亂。因此，許多國家在法律實(shí)踐上，開始對(duì)意思自治原則進(jìn)行必要的規(guī)制。特別是隨著自由資本主義壟斷資本主義轉(zhuǎn)變，為了調(diào)和社會(huì)矛盾，哲學(xué)思潮上開始由個(gè)人本位轉(zhuǎn)向社會(huì)本位，司法上開始強(qiáng)調(diào)理性，認(rèn)為在發(fā)展司法的過程中，保持必需的理性是第一位的。［2］在這種背景下，諸多個(gè)人權(quán)利受到抑制成為趨勢，例如私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯所有權(quán)絕對(duì)開始受到制約，在與社會(huì)公共利益發(fā)生沖突時(shí)被要求讓步。作為彰顯個(gè)人意志自由的意思自治原則自然而然也被要求“理性”地加以運(yùn)用。

考察各國的法律實(shí)踐，對(duì)意思自治原則適用主要考慮從三方面因素進(jìn)行限制：第一種限制因素是保護(hù)弱者。例如《瑞士聯(lián)邦國際私法》規(guī)定，關(guān)于遺產(chǎn)繼承當(dāng)事人可以通過書面協(xié)議等方式對(duì)管轄法院做出選擇。但如果上述選擇違反本法有關(guān)保護(hù)弱者的規(guī)定則無效。①《瑞士聯(lián)邦國際私法》第五條第一、第二款。還有典型的例證是各國對(duì)格式合同的規(guī)制，依據(jù)意思自治原則當(dāng)事人簽訂的合同應(yīng)當(dāng)遵守，但是處于優(yōu)勢一方當(dāng)事人往往利用格式合同限制相對(duì)方的權(quán)利，就有必要從法律上保護(hù)弱勢一方，實(shí)現(xiàn)雙方利益的均衡。例如美國的《路易斯安那民法典》對(duì)格式合同的解釋為弱勢一方提供了保護(hù)，規(guī)定一旦疑問不能以其他方式解決，合同條款必須不利于提供其內(nèi)容一方。②《路易斯安那民法典》第兩千零五十六條第一款。第二種限制因素是維護(hù)公共利益。各國法律經(jīng)常以公共政策、公共秩序或者公序良俗為由，對(duì)意思自治原則的適用加以限制來維護(hù)公共利益。例如《瑞士聯(lián)邦國際私法》第十七條規(guī)定，適用外國法律明顯違反瑞士的公共秩序的，則拒絕適用。美國的《路易斯安那民法典》規(guī)定，與其他州有關(guān)的案件，應(yīng)適用其法律若不適用于案件將嚴(yán)重?fù)p害其公共政策的州的法律。③《路易斯安那民法典》第三千五百一十五條第二款?！兜聡穹ǖ洹返谝话偃藯l第一款規(guī)定，違反善良風(fēng)俗之法律行為無效。第三種限制因素是強(qiáng)行指定適用法律。在特定條件下，排除意思自治原則的適用，不允許當(dāng)事人行使意志自由權(quán)直接指定必須適用的法律。在國際私法領(lǐng)域多數(shù)表現(xiàn)為指令適用本地法，如《瑞士聯(lián)邦國際私法》第十八條規(guī)定，根據(jù)立法宗旨和案情，顯然有必要適用瑞士法律的則適用瑞士法律。其余國家民法領(lǐng)域多數(shù)表現(xiàn)為規(guī)定必須適用強(qiáng)制性法律，例如《越南民法典》第一百二十三條規(guī)定，民事行為的目的、內(nèi)容違反法律規(guī)定、社會(huì)道德的，則此民事行為無效。違反法律規(guī)定是指法律不允許主體有某一行為而主體卻實(shí)施了該行為的情況。