毛奕洲

揚(yáng)州大學(xué)，江蘇 揚(yáng)州 225000

一、案件事實(shí)概要

2019年10月，當(dāng)事人郭某在杭州Y動(dòng)物園入園檢票之時(shí)，發(fā)現(xiàn)門(mén)檢員正用手機(jī)而不是專(zhuān)業(yè)人臉識(shí)別設(shè)備為游客“刷臉”，其認(rèn)為，在核實(shí)身份證信息后進(jìn)行“刷臉”并非完全必要。門(mén)檢員用手機(jī)為游客“刷臉”是否符合有關(guān)政府部門(mén)規(guī)定，專(zhuān)業(yè)設(shè)備由誰(shuí)來(lái)提供，在對(duì)個(gè)人信息安全保障存疑的情況下，其選擇與園方協(xié)商退卡但無(wú)果，遂以服務(wù)合同違約為由提起訴訟。

一審中，郭某提出訴訟請(qǐng)求，要求判定杭州Y動(dòng)物園指紋識(shí)別、人臉識(shí)別相關(guān)格式條款內(nèi)容無(wú)效，并未得到法院支持。一審法院根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二十九條規(guī)定認(rèn)定，杭州Y動(dòng)物園以甄別用戶(hù)身份、提高用戶(hù)入園效率為目的使用指紋識(shí)別具有合法性。杭州Y動(dòng)物園要求“刷臉”入園這一要約未對(duì)郭某發(fā)生法律效力。而后，雙方當(dāng)事人均提起上訴，杭州中院在原判決的基礎(chǔ)上增判Y動(dòng)物園刪除郭某辦理指紋年卡時(shí)提交的指紋識(shí)別信息。

二、消費(fèi)者隱私權(quán)概述

大多國(guó)內(nèi)學(xué)者將消費(fèi)者界定為購(gòu)買(mǎi)商品或接受服務(wù)的人?！跋M(fèi)者既可能是親自購(gòu)買(mǎi)商品的個(gè)人，也可能是使用和消費(fèi)他人購(gòu)買(mǎi)的商品的人；既可能是有關(guān)服務(wù)合同中接受服務(wù)（如旅館、運(yùn)輸、酒店、食品、勞務(wù)等各種服務(wù)）的一方當(dāng)事人，也可能是接受服務(wù)的非合同當(dāng)事人。”［1］

在高科技普遍應(yīng)用的當(dāng)下，侵權(quán)的主體更加多元化，不僅局限于商家等經(jīng)營(yíng)主體，隱私侵權(quán)行為的法律關(guān)系也不只是存在于經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者二者之間。當(dāng)大量信息匯集，并迅速交互傳遞，商家的技術(shù)平臺(tái)，即中間技術(shù)服務(wù)提供者，并不一定擁有足夠的信息把關(guān)能力，由此，侵權(quán)人、被侵權(quán)人、中間技術(shù)提供者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就變得尤為復(fù)雜。

2001年《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》第十條第二款規(guī)定：“違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以處理”，使隱私權(quán)成為獨(dú)立的訴因。2005年《治安管理處罰法》在相關(guān)治安管理處罰辦法中納入偷窺、偷拍、監(jiān)聽(tīng)、散布他人隱私的行為；同年，在新修訂的《婦女權(quán)益保護(hù)法》中，隱私權(quán)的概念第一次在法律上被正式使用。2010年，原《侵權(quán)責(zé)任法》頒行，隱私權(quán)正式獲得獨(dú)立的法律地位，成為一項(xiàng)區(qū)別于名譽(yù)權(quán)的具體人格權(quán)。

一般來(lái)說(shuō)，隱私權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)，主要是指公民享有的私人生活安寧與私人信息依法受到保護(hù)，不被他人非法騷擾、知悉、利用和公開(kāi)。隨著科技的迅速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)這一新興概念逐漸被引入。網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)是一種較為特殊的人格權(quán)，它主要產(chǎn)生于各大網(wǎng)絡(luò)媒體中，即法律保障公民在網(wǎng)絡(luò)上的私人空間不受侵犯、私人生活不被打擾、私人信息不被泄露濫用等。

三、人工智能時(shí)代隱私權(quán)保護(hù)的困境

（一）人工智能時(shí)代的消費(fèi)特點(diǎn)

相較于傳統(tǒng)隱私權(quán)而言，人工智能時(shí)代的網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)，內(nèi)容更加多元化，網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的侵權(quán)行為，無(wú)論是主體還是客體的種類(lèi)都更為復(fù)雜，這使得侵權(quán)行為變得更加具有隱蔽性。當(dāng)信息逐漸成為一種具有價(jià)值的資源，或者說(shuō)商品，無(wú)論是人工智能、互聯(lián)網(wǎng)，還是其他技術(shù)，都為個(gè)人隱私的侵犯提供了條件。日常的一次出行、一次掃碼，都會(huì)留下數(shù)字痕跡，借助互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)傳播速度之快、涵蓋范圍之廣，個(gè)人隱私信息暴露所導(dǎo)致的損害后果也更為嚴(yán)重。

“人工智能是研究、開(kāi)發(fā)用于模擬、延伸和拓展人的智能的理論、方法、技術(shù)及應(yīng)用系統(tǒng)的一門(mén)新的技術(shù)科學(xué)?！保?］人臉識(shí)別技術(shù)運(yùn)用到的則是人工智能的算法，而算法的主體，就是消費(fèi)者的各項(xiàng)信息。

在本案中，Y動(dòng)物園人臉識(shí)別技術(shù)的運(yùn)用，大大提高了園方接納游客的效率，使得公園的運(yùn)行秩序得到一定保障。這種趨勢(shì)并不是偶然。近年來(lái)，人臉識(shí)別技術(shù)在金融支付醫(yī)療教育、安保管控、政務(wù)服務(wù)等領(lǐng)域都廣為運(yùn)用。例如，高鐵站檢票可以通過(guò)刷臉，大幅度提高整個(gè)交通系統(tǒng)運(yùn)轉(zhuǎn)效率；大型公共演出中，人臉識(shí)別技術(shù)能在密集人群中精準(zhǔn)定位逃犯面孔并協(xié)助辦案人員逮捕；大醫(yī)院排隊(duì)取號(hào)，通過(guò)人臉識(shí)別技術(shù)把號(hào)販子篩除出去。

人臉識(shí)別技術(shù)有著廣闊的市場(chǎng)前景。作為一種新興的身份認(rèn)證手段，未來(lái)也將應(yīng)用于越來(lái)越多的日常生活場(chǎng)景中。如何在利用好它的同時(shí)兼顧技術(shù)安全性，近來(lái)頻頻引發(fā)學(xué)界的討論。

（二）秩序與人權(quán)的碰撞

法的價(jià)值貫穿于法學(xué)發(fā)展的始終，深刻揭示了人類(lèi)利用法來(lái)發(fā)展自己、創(chuàng)造生活的目標(biāo)所在。自由、公平、安全、效率、秩序等價(jià)值影響著立法者對(duì)人們權(quán)利義務(wù)的界定與分配；影響著人們對(duì)法的評(píng)價(jià)；同時(shí)影響著執(zhí)法者們的執(zhí)法水平及司法者對(duì)案件的評(píng)判質(zhì)量。［3］

所謂秩序價(jià)值，是指人與人、人與社會(huì)之間依照法律而形成的相對(duì)穩(wěn)定、和諧的狀態(tài)。維護(hù)良好的社會(huì)秩序，對(duì)于人們的物質(zhì)生產(chǎn)效率方面的意義不得而知。人臉識(shí)別技術(shù)作為一種新興的技術(shù)手段，在身份認(rèn)證這一現(xiàn)代社會(huì)運(yùn)行的必要環(huán)節(jié)上有著獨(dú)到的優(yōu)勢(shì)，這是以往的傳統(tǒng)手段無(wú)可比擬的，因此它得到各大商家組織和機(jī)構(gòu)單位的廣泛應(yīng)用和推廣。

而人權(quán)是法治保障的核心，人格權(quán)指主體與生俱來(lái)的基于自身人格利益而產(chǎn)生的維護(hù)其獨(dú)立人格的權(quán)利。隱私的存在不僅維護(hù)了人類(lèi)在社會(huì)中獨(dú)立的主體地位，而且承認(rèn)了個(gè)人靈魂和思想的重要性，保障個(gè)人發(fā)展更加符合其興趣愛(ài)好等方面更高層面的追求，一定程度上也捍衛(wèi)了公民的個(gè)人尊嚴(yán)，彰顯了公民在社會(huì)中的價(jià)值。我國(guó)《憲法》第三十三條中增加了“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”這一條款更是體現(xiàn)了對(duì)“人”本身的尊重。

只需短短幾秒鐘的刷臉，就可完成支付、考勤、入園等一系列事項(xiàng)。一方面，人們享受著智能技術(shù)帶來(lái)的高效和便捷，時(shí)間人力成本大大降低；而另一方面，人臉識(shí)別收集的面部特征信息屬于個(gè)人敏感信息，一旦泄露、非法提供或者濫用，將極易危害人身和財(cái)產(chǎn)安全。人臉識(shí)別的泛濫也為用戶(hù)面部信息泄露留下了安全隱患，近幾年來(lái)，人臉信息在電商平臺(tái)上打包出售的消息被曝光，不少網(wǎng)絡(luò)從業(yè)者以此批量倒賣(mài)非法獲取的人臉等身份信息，從事虛假注冊(cè)、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等違法犯罪活動(dòng)。這對(duì)于公民的人格權(quán)造成的傷害是難以估量的，更可怕的是這樣的違法犯罪活動(dòng)很難找到源頭。

可以明確的是，人臉識(shí)別的廣泛應(yīng)用，能夠很好地建立一種全國(guó)范圍內(nèi)相對(duì)規(guī)范的秩序。無(wú)論是對(duì)人們的日常活動(dòng)，還是對(duì)于我國(guó)數(shù)字經(jīng)濟(jì)的整體運(yùn)行，對(duì)于整個(gè)社會(huì)的治理，都是一種高效的創(chuàng)新發(fā)展模式。例如，杭州市某場(chǎng)駕照考試中，雙胞胎替考就被“人臉識(shí)別”一眼看穿。在疫情防控的特殊時(shí)期，人臉識(shí)別技術(shù)對(duì)人權(quán)造成了一定限制，但是能夠有效地記錄公民的行程軌跡，這種手段對(duì)穩(wěn)控疫情、加強(qiáng)人群動(dòng)態(tài)管理是極為必要的。

反觀本案，園方短信通知中的規(guī)定內(nèi)容對(duì)于消費(fèi)者是否公平而合理，是否遵循了最小傷害限度的原則？消費(fèi)者不應(yīng)當(dāng)反對(duì)商家人臉識(shí)別技術(shù)的運(yùn)用，但商家也有義務(wù)承擔(dān)公民隱私泄露的風(fēng)險(xiǎn)。人工智能技術(shù)的運(yùn)用可以對(duì)社會(huì)的發(fā)展進(jìn)程起到推動(dòng)作用，但一味地濫用，究竟是為了整體社會(huì)效益的提升還是只是商業(yè)利益推動(dòng)下一種盲目的跟風(fēng)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審視。2022年天津的一起人臉識(shí)別案件中，法院在充分考慮到個(gè)人信息處理應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要的原則的情況下，最終將小區(qū)物業(yè)以人臉識(shí)別作為進(jìn)出唯一通行證的行為判定為違法，這也可看作是對(duì)于信息使用主體的一次強(qiáng)有力警醒。

（三）生物信息泄露的不可救濟(jì)性

個(gè)人信息具有人格尊嚴(yán)和自由、商業(yè)、公共管理等價(jià)值，［4］信息帶來(lái)價(jià)值的同時(shí)也造成了極大的風(fēng)險(xiǎn)——其極易以不恰當(dāng)?shù)姆绞奖猾@得和非法使用。近年來(lái)，全國(guó)各地警方破獲的盜用公民個(gè)人信息案中，犯罪嫌疑人均使用了“AI換臉技術(shù)”。不法分子非法獲取市民照片后，通過(guò)技術(shù)手段生成視頻，成功騙過(guò)人臉檢測(cè)機(jī)構(gòu)，為犯罪組織提供一系列黑產(chǎn)服務(wù)。當(dāng)這些被非法買(mǎi)賣(mài)的人臉信息與身份證、手機(jī)號(hào)、銀行卡號(hào)等隱私信息相匹配，極大可能被用于犯罪活動(dòng)。這些面部數(shù)據(jù)存儲(chǔ)在面部識(shí)別應(yīng)用的運(yùn)營(yíng)者或技術(shù)提供者的數(shù)據(jù)中，在缺乏安全措施的前提下很容易泄露，而一旦泄露，就無(wú)法挽回。

事實(shí)上，包括住址、手機(jī)號(hào)等在內(nèi)的個(gè)人信息是可以更改的，而人臉信息作為人體生物體征的重要一部分，在某種意義上來(lái)看是唯一的、不可更改逆轉(zhuǎn)的。隨著3D打印技術(shù)的發(fā)展，花費(fèi)低廉的成本就可以制作一張3D人臉頭套，根據(jù)測(cè)試，這樣的3D面具，通過(guò)人臉識(shí)別系統(tǒng)的概率可達(dá)三成。生物信息泄露的不可救濟(jì)性，使人格權(quán)的保護(hù)又被蒙上一層陰影。

四、困境下的新出路

（一）國(guó)內(nèi)相關(guān)法律規(guī)制

人臉識(shí)別技術(shù)在缺乏監(jiān)管的情況下極易造成個(gè)人隱私泄露，影響個(gè)人信息保護(hù)等直接現(xiàn)實(shí)利益，成為當(dāng)下亟需解決的問(wèn)題。

近幾年來(lái)，國(guó)家陸續(xù)開(kāi)始出臺(tái)相關(guān)法律，對(duì)平臺(tái)應(yīng)當(dāng)如何履行信息處理者的義務(wù)做了一定限制。2017年6月起施行的《網(wǎng)絡(luò)安全法》第四十一條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者收集、使用個(gè)人信息，應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要的原則，公開(kāi)收集、使用規(guī)則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經(jīng)被收集者同意。針對(duì)人臉這項(xiàng)個(gè)人生物特征信息，2020版《信息安全技術(shù)個(gè)人信息安全規(guī)范》明確了其屬敏感信息的性質(zhì)，要求個(gè)人生物識(shí)別信息與個(gè)人身份信息分開(kāi)存儲(chǔ)；原則上不應(yīng)存儲(chǔ)原始個(gè)人生物識(shí)別信息，可采取的措施包括但不限于僅存儲(chǔ)摘要信息等。2021年起施行的《民法典》，將處理個(gè)人信息應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要原則寫(xiě)入“人格權(quán)編”。

針對(duì)公共領(lǐng)域的信息使用主體，2021年11月起施行的《個(gè)人信息保護(hù)法》第二十六條明確提出，在公共場(chǎng)所安裝圖像采集、個(gè)人身份識(shí)別設(shè)備，應(yīng)當(dāng)為維護(hù)公共安全所必需，遵守國(guó)家有關(guān)規(guī)定，并設(shè)置顯著的提示標(biāo)識(shí)。所收集的個(gè)人圖像、身份識(shí)別信息只能用于維護(hù)公共安全的目的，不得用于其他目的；取得個(gè)人單獨(dú)同意的除外。值得一提的是，2022年3月起正式實(shí)施的《杭州市物業(yè)管理?xiàng)l例》增加了不得強(qiáng)制業(yè)主、非業(yè)主通過(guò)刷臉、指紋等生物信息方式進(jìn)入小區(qū)，不得泄露業(yè)主個(gè)人信息等內(nèi)容。這種輻射性的影響未來(lái)將在全國(guó)范圍內(nèi)逐漸鋪開(kāi)。

個(gè)人信息安全面臨著日益嚴(yán)峻的考驗(yàn)，法律對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)也存在不足。人工智能對(duì)隱私、個(gè)人信息、肖像權(quán)等人格權(quán)的保護(hù)提出了新挑戰(zhàn)。［5］技術(shù)的發(fā)展和應(yīng)用有待相關(guān)法律的同步。在現(xiàn)有相關(guān)法律的基礎(chǔ)上，有必要進(jìn)一步對(duì)不同主體收集人臉信息的正當(dāng)性、必要性邊界進(jìn)行規(guī)范，使得信息采集尺度、技術(shù)使用邊界、信息保護(hù)監(jiān)管、信息安全責(zé)任等規(guī)范更為明確、具體、科學(xué)，從而形成一整套符合國(guó)情的個(gè)人信息保護(hù)模式。

（二）加強(qiáng)行業(yè)監(jiān)管

人臉識(shí)別技術(shù)不同于一般的技術(shù)，面部特征信息也具有高敏感性，如何進(jìn)行行業(yè)監(jiān)管更成為一大難題。各大商家及營(yíng)利性主體應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)行業(yè)監(jiān)管的監(jiān)督制度，充分征求消費(fèi)者或客戶(hù)的意見(jiàn)和建議，定期抽查檢查平臺(tái)的使用情況，征求反饋意見(jiàn)。對(duì)于經(jīng)信息主體授權(quán)而獲得的個(gè)人數(shù)據(jù)，要確保數(shù)據(jù)采集來(lái)源合法合規(guī)，并保障數(shù)據(jù)的傳輸安全，做到全程規(guī)范化使用。對(duì)信息主體因被數(shù)據(jù)采集方泄露個(gè)人數(shù)據(jù)而造成的權(quán)益損害，應(yīng)當(dāng)追究數(shù)據(jù)責(zé)任主體故意或過(guò)失的責(zé)任。

我國(guó)各級(jí)政府部門(mén)也應(yīng)當(dāng)建立更嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，進(jìn)一步明確具備采集資格的主體范圍，加強(qiáng)對(duì)人臉信息的采集和存儲(chǔ)的監(jiān)管。在更趨嚴(yán)格的行業(yè)規(guī)范、監(jiān)管機(jī)制下，技術(shù)開(kāi)發(fā)方和運(yùn)營(yíng)方采集、使用、存儲(chǔ)人臉信息數(shù)據(jù)的過(guò)程才能更加公正、透明。

（三）完善救濟(jì)途徑

大數(shù)據(jù)背景下，個(gè)人信息資源具有財(cái)產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)的雙重屬性，個(gè)人信息的泄露、扭曲和不當(dāng)使用，會(huì)對(duì)個(gè)人財(cái)產(chǎn)造成直接的財(cái)產(chǎn)損失和無(wú)形的精神損害。而一般此類(lèi)案件較為隱秘，權(quán)利人難以證明自己的財(cái)產(chǎn)或精神遭受到了實(shí)質(zhì)性損害，也很難獲得損害賠償方面的支持，最終往往只能請(qǐng)求停止侵害、消除影響等。未來(lái)，有必要增加對(duì)個(gè)人信息數(shù)據(jù)相對(duì)獨(dú)立的救濟(jì)路徑追訴方式。類(lèi)似于人臉信息這樣的個(gè)人信息數(shù)據(jù)，更不應(yīng)當(dāng)僅僅劃為隱私權(quán)的范疇，從而影響司法救濟(jì)的力度。

五、結(jié)語(yǔ)

人臉識(shí)別作為一項(xiàng)新興技術(shù)，貫穿于信息的采集、流通、儲(chǔ)存等各個(gè)環(huán)節(jié)，組織機(jī)構(gòu)和技術(shù)公司在采集人臉信息時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循比例原則，既兼顧社會(huì)運(yùn)行秩序和效率又充分考慮到人權(quán)，在征求被采集人意見(jiàn)的基礎(chǔ)上，落實(shí)行業(yè)主體責(zé)任，公開(kāi)信息使用規(guī)則，保障信息使用安全。此外，也可進(jìn)一步開(kāi)發(fā)替代性的身份識(shí)別手段，在信息安全流程尚不成熟的階段，加強(qiáng)把控人臉識(shí)別技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)。與此同時(shí)，在公民提高個(gè)人信息安全意識(shí)之外，政府也要落實(shí)監(jiān)管主體責(zé)任，管控過(guò)度信息采集行為，監(jiān)管信息的使用流通安全，建立組織機(jī)構(gòu)的普適性安全責(zé)任底線，為公民搭建一張值得信賴(lài)的個(gè)人信息安全保護(hù)網(wǎng)絡(luò)。在更加嚴(yán)格的法律邊界下慎重運(yùn)用人工智能技術(shù)，如此前提下產(chǎn)生的社會(huì)經(jīng)濟(jì)效益才是真正值得期待的。