陳禹鳳 肖靈敏

1.湖南文理學(xué)院芙蓉學(xué)院，湖南 常德 415000；2.湖南文理學(xué)院文史與法學(xué)學(xué)院，湖南 常德 415000

伴隨著全球經(jīng)濟(jì)的回暖以及科技的迅猛發(fā)展，國家間的交往日益密切，經(jīng)貿(mào)往來愈發(fā)頻繁。這些發(fā)展雖促進(jìn)了世界經(jīng)濟(jì)的繁榮，但糾紛卻不勝枚舉，其中投資者與東道國之間的矛盾日益增多，如外國政府違約、國有化與征收、限制或禁止匯兌等，由于上述這些原因的出現(xiàn)，亟須尋求一套有效的國際投資爭端解決方式?，F(xiàn)行的投資者與東道國之間爭議的解決方法通常包括：協(xié)商談判、當(dāng)?shù)鼐葷?jì)、外交保護(hù)、國際仲裁，自《華盛頓公約》簽署以來，私人投資者單邊發(fā)起的基于條約的投資者——國家爭端解決機(jī)制（即ISDS機(jī)制）是解決國際投資爭端最普遍有效的方式［1］，其產(chǎn)生后對解決投資者與東道國爭端發(fā)揮了重要作用。大多數(shù)國際投資協(xié)定都規(guī)定了ISDS機(jī)制，但根據(jù)《華盛頓公約》設(shè)立的投資爭端解決國際中心（即ICSID）機(jī)制在實(shí)施過程中出現(xiàn)了正當(dāng)性危機(jī)。ISDS機(jī)制的改革問題已成為目前國際投資法理論研究的熱點(diǎn)問題，也是世界各國進(jìn)行國際投資協(xié)定談判的焦點(diǎn)問題。下文將通過評析歐盟提出的ISDS機(jī)制系統(tǒng)式改革模式的優(yōu)劣，為我國應(yīng)對ISDS機(jī)制的改革提供借鑒。

一、歐盟ISDS機(jī)制系統(tǒng)式改革的主要內(nèi)容

歐盟系統(tǒng)式改革的主要觀點(diǎn)即設(shè)立常設(shè)的國際投資法庭及建立上訴機(jī)制，其致力于在國際投資領(lǐng)域建立一個類似于WTO式的常設(shè)爭端解決機(jī)構(gòu)。

在2015年，歐委會提出了通過建立一個永久的投資仲裁法院來解決投資爭端的構(gòu)想，以此來解決國際投資爭端。而后，在歐盟與加拿大自由貿(mào)易協(xié)議（即CETA）、歐盟與越南自由貿(mào)易協(xié)定（即EVFTA）、歐盟與越南投資保護(hù)協(xié)定（即EVIPA）和歐盟與新加坡投資保護(hù)協(xié)定（即EUSIPA）［2］的投資爭端解決條款中對投資仲裁法院制度作了明確規(guī)定。歐盟在CETA文本的談判過程中，對現(xiàn)有投資爭端解決方式進(jìn)行了詳細(xì)論述，并且此條約對投資保護(hù)做了很多創(chuàng)新，而EVFTA是將該制度由設(shè)想變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的典型代表，故本文將以CETA、EVFTA為依托，對歐盟ISDS改革模式的內(nèi)容進(jìn)行闡述。

（一）CETA的兩級投資法院制度

歐盟在CETA中，提出的首要觀點(diǎn)就是建立兩級投資法院制度，其主要包括初審法庭和上訴法庭。這一創(chuàng)新理念的提出極大促進(jìn)了投資者與東道國矛盾之間的協(xié)調(diào)，但這仍是以仲裁機(jī)制為基礎(chǔ)，對其進(jìn)行的改良［3］。

根據(jù)CETA規(guī)定：在不損害當(dāng)事國根據(jù)第二十九章（爭端解決）的權(quán)利和義務(wù)的情況下，如另一當(dāng)事國違反了下列義務(wù)：第一，涉及其涵蓋投資的擴(kuò)大、進(jìn)行、運(yùn)營、管理、維護(hù)、使用、享受、出售或處置；第二，投資者聲稱因涉嫌違反而遭受損失或損害。投資者遇到上述問題后，可向根據(jù)CETA中F節(jié)組成的法庭提出要求，維護(hù)其合法權(quán)益。

（二）EVFTA的兩級投資法院制度

歐盟在EVFTA亦提出要設(shè)立常設(shè)性的國際投資法庭，結(jié)合EVFTA①EVFTA第8編（服務(wù)貿(mào)易、投資和電子商務(wù)）第2章（投資）第4節(jié)。規(guī)定，其主要包括一審法庭和上訴法庭。其將排他性地審理該協(xié)議內(nèi)所規(guī)定的所有投資爭端，以一審法庭取代投資仲裁機(jī)制，以上訴法庭取代相關(guān)的投資仲裁復(fù)審機(jī)制［4］。

根據(jù)EVFTA規(guī)定：當(dāng)出現(xiàn)以下三種情況：第一，當(dāng)認(rèn)為一審法庭存在適用法律方面的錯誤；第二，當(dāng)認(rèn)為一審法庭在確認(rèn)事實(shí)方面具有明顯的過錯；第三，除上述情況以外的《華盛頓公約》第五十二條第一款②《華盛頓公約》第五十二條第一款：仲裁庭組成不當(dāng)、仲裁庭明顯越權(quán)、仲裁庭的成員有受賄行為、嚴(yán)重違背基本程序規(guī)則、裁決未陳述其所根據(jù)的理由。所規(guī)定的理由。在出現(xiàn)上述情形時，爭端方如對一審法庭的裁決不服，可援引作為其申訴至上訴法庭。

二、歐盟ISDS機(jī)制系統(tǒng)式改革的優(yōu)劣分析

歐盟提出并推行的ISDS機(jī)制的系統(tǒng)式改革模式，其中建立的投資法庭制度，對國際爭端解決提供了新穎的解決途徑。但是，投資法庭亦有其不足之處，下文對其優(yōu)劣分析如下：

（一）歐盟ISDS機(jī)制系統(tǒng)式改革的優(yōu)點(diǎn)

在ISDS制度發(fā)展遭遇瓶頸時，歐盟提出并推行的ISDS機(jī)制的系統(tǒng)式改革模式即關(guān)于兩級法庭制度的規(guī)定具有以下優(yōu)點(diǎn)。

首先，根據(jù)CETA第8.27條③CETA第8.27條。有關(guān)初審法庭的規(guī)定：初審法庭法官在由采埃塔聯(lián)合委員會任命的15名法庭成員（由分別來自歐盟、加拿大以及第三國的國民按照均分比例組成）中指派3名成員組成，且由第三國國籍的成員主持法庭；其次，如果投資者根據(jù)此節(jié)第8.23條（即“向法庭提出索賠”）提出要求后的90天內(nèi)，法庭庭長應(yīng)任命組成法庭的法庭成員，輪流審理此案，采取這樣的措施能夠愈發(fā)確保法庭的組成為隨機(jī)和不可預(yù)測的，以此能更加提高法庭審判的公平公正；再次，根據(jù)第8.28、8.29條有關(guān)上訴機(jī)制的規(guī)定：上訴法庭法官應(yīng)由CETA聯(lián)合委員會的決定與采埃塔聯(lián)合委員會迅速做出有關(guān)上訴法庭運(yùn)作的決定后同時任命，且上訴法庭做出的裁決應(yīng)被視為最終裁決；最后，在CETA協(xié)議F節(jié)中第8.30條關(guān)于倫理的條文中明確規(guī)定：法庭中所有法官均獨(dú)立，不隸屬于任何一方的政府，也不得接受任何組織或政府有關(guān)于爭端解決的指示。④CETA第8.30條。這對投資法庭中的成員進(jìn)行了極高道德標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范，協(xié)議中明確要求法庭成員公正、獨(dú)立進(jìn)行案件審理，這樣也更好地避免了爭議雙方或者相關(guān)利益第三方對法庭成員案件的審理進(jìn)行操縱與干涉，從而導(dǎo)致投資市場紊亂，制約經(jīng)濟(jì)全球化的快速進(jìn)行。

綜上，無論是從法官選舉還是法庭程序安排，投資法庭制度的優(yōu)越性顯而易見。初審法庭法官由歐盟、締約國以及第三國的成員組成，其任期固定，以分組的方式組成法庭，成員選擇不固定且任職機(jī)會均等；上訴法庭的法官設(shè)立機(jī)制與初審法庭設(shè)置大同小異，其任職資格比初審法庭的要求更高，即除了需具備國際公法、國際投資法以及國際貿(mào)易法等相應(yīng)專門知識外，還需具備被各自國家任命到最高司法機(jī)關(guān)的條件或資格。投資法庭制度在審理案件時的法官的選任具有不可預(yù)測性，且這些法庭成員被要求不隸屬于任何政府，對與之有直接或者間接利益的案件進(jìn)行回避，這大大地為案件的公平裁決提供了可能性；同時，投資法庭制度對程序和訴訟時間提出了嚴(yán)格限制，這不僅提高了案件審理的效率，也進(jìn)一步保護(hù)了爭端雙方的利益。

（二）歐盟ISDS機(jī)制系統(tǒng)式改革的不足

針對CETA協(xié)議中所涉及的有關(guān)ISDS機(jī)制改革，雖然諸多學(xué)者對其贊賞有加，但爭議聲也此起彼伏。而針對投資法庭本身體系上的缺陷，主要有以下兩點(diǎn)：

第一，在投資法庭的實(shí)際運(yùn)行操作中，上訴法庭最突出的作用在于糾正一審?fù)顿Y法庭裁決中的實(shí)體與程序性錯誤。但由于法官文化背景不同，所學(xué)習(xí)的理論知識稍有出入，所以不同的法官對案件事實(shí)以及協(xié)議中一些條文的認(rèn)定可能會有所不同，從而有可能導(dǎo)致在上訴機(jī)制中做裁決的法官推翻一審裁決。這在裁決效率上就大打了折扣，如果一個案件因此耽誤過長的時間就有可能會損害投資者或者東道國的相關(guān)利益，從而造成更大的損失。而且，在很多類似的案件中，相關(guān)法官可能會由于無先例制度的約束作出不同的判決，從而可能出現(xiàn)類案裁決出入較大的窘境。

如在CETA中規(guī)定允許上訴的理由有：第一，認(rèn)為初審法庭在裁決時有適用法律的解釋或錯誤；第二，對初審法庭認(rèn)定的事實(shí)存在異議。此協(xié)議中規(guī)定了允許對事實(shí)問題和法律適用問題存在異議提出上訴，這對案件審理的效率以及一審案件裁決的威懾力將造成負(fù)面影響；第三，投資法庭中的法官選任制度存在有不足。在兩審法庭中，均明文規(guī)定了必須有第三國國籍的法官參加，并且由他們在法庭中擔(dān)任法庭庭長或?qū)徟行〗M組長等重要職位。但是，CETA中對如何選任以及具體如何操作并沒有進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定，并且這樣的強(qiáng)硬機(jī)制有可能導(dǎo)致其他一些專業(yè)知識更為精通的法官因?yàn)橹贫仍驈亩荒苤鞒终麄€法庭的公正審判。一是CETA協(xié)議沒有充分考慮成員數(shù)量的需求。在上訴法庭中，協(xié)議規(guī)定由第三國國籍的成員輪流擔(dān)任上訴法庭的主席、副主席。這意味著至少有一半的上訴案件須由第三國籍成員主持審判，其所負(fù)擔(dān)的工作任務(wù)十分艱巨，面對這種超重的工作負(fù)荷，投資法庭僅安排2名第三國成員且還需要按時出任，很明顯沒有考慮到在具體實(shí)踐中有眾多的仲裁案件需要更多的仲裁員，以此來增加法庭審判的高效性和準(zhǔn)確性。二是投資法庭制度缺乏擔(dān)任法官的冷卻期，即在選任組成投資法庭的法官時，大部分都是直接選自之前就從事與國際仲裁投資領(lǐng)域有關(guān)的仲裁機(jī)構(gòu)成員、涉外投資專職律師以及本國中一些研究對外貿(mào)易投資的學(xué)者、專家。而在選任這些人后，沒有一個讓他們冷靜緩沖的時期，這就極有可能導(dǎo)致法官被之前職務(wù)所羈絆，從而導(dǎo)致利益沖突問題的出現(xiàn)。

三、歐盟ISDS機(jī)制改革對中國的影響

隨著多年的發(fā)展與積累，我國早已在資本市場有了舉足輕重的地位，但對于維護(hù)我國投資者權(quán)益、穩(wěn)定國內(nèi)營商環(huán)境以及對外資的約束，仍是道阻且長。我國應(yīng)該積極參與ISDS機(jī)制改革，并結(jié)合本國的基本國情，吸收歐盟ISDS機(jī)制系統(tǒng)式改革模式中的精華部分，而且更應(yīng)把其存在的不足引以為鑒，在我國的改革中盡量避免。因此，以下兩點(diǎn)是我國在進(jìn)行ISDS機(jī)制改革時值得注意的地方。

（一）完善投資法庭法官的選任機(jī)制

參考CETA協(xié)議中，投資法庭法官的組成成員來自協(xié)議雙方以及第三國，但其直接規(guī)定了在法庭中由第三國國籍的成員擔(dān)任法庭審判中的主席、庭長等重要職位，且一次法庭只由一名第三國成員參與，故可能會因?yàn)槠鋫€人因素帶來一些利益沖突，從而導(dǎo)致裁決不公平。而在國際商事投資活動中，常常伴有著一些標(biāo)的額較大的案件，如果這類案件由于爭端訴至投資法庭導(dǎo)致不公的話，可能會對爭議雙方的經(jīng)濟(jì)合作帶來巨大沖擊。所以本文認(rèn)為：在投資法庭審理中可以再多設(shè)置兩位第三國國籍的法官，實(shí)行五名法官聯(lián)合審理。其中，為了更加追求公平，可以要求在每次投資法庭開庭審理案件時，這三名第三國國籍的法官均來自不同的國家和地區(qū)，擁有不同的國籍。

（二）對上訴法庭的審查權(quán)限做減法

CETA協(xié)議中設(shè)立了上訴機(jī)制，此機(jī)制的設(shè)立確實(shí)從很大程度上給雙方提供了救濟(jì)的可能性。但是我們確實(shí)不可避諱的是：假設(shè)大多數(shù)案件均提起上訴，那么會極大地增加司法成本，且不利于案件的盡快裁決。而且此機(jī)制還允許上訴法庭同時審查事實(shí)以及法律問題，這就愈發(fā)加重了司法資源的浪費(fèi)。故我國在借鑒時，可以酌情采取上訴時只審理法律適用問題，事實(shí)問題要求應(yīng)在一審法庭中就已經(jīng)明確。但如果在二審中，很明顯地發(fā)現(xiàn)有事實(shí)確實(shí)不清楚、證據(jù)確實(shí)不充分的情形，可以發(fā)回一審法庭重審。且在要求其重審時，還可以適當(dāng)追究法官責(zé)任，以此來提高法官裁判的嚴(yán)謹(jǐn)性。

隨著科學(xué)技術(shù)以及交通的不斷發(fā)展，為國際投資與貿(mào)易提供了更多的便利與可能性。但這些發(fā)展的背后隨之而來的許多潛在問題是不可忽視的，目前國際社會關(guān)于ISDS機(jī)制的完善也在不斷實(shí)踐探索中，而我國更是任重而道遠(yuǎn)，望在已有的改革模式上趨利避害，盡其所能使國際投資制度朝著符合我國最大利益的方向發(fā)展。