時間：2023 年5 月9 日14:00—17:00。

地點：中國政法大學學院路校區(qū)圖書教學綜合樓601 模擬法庭。

主講人：黃明濤，武漢大學法學院教授，博士生導師，法學博士。兼任中國法學會憲法學研究會理事、副秘書長，入選首批湖北省青年拔尖人才計劃，武漢大學“珞珈青年學者”。主要研究領(lǐng)域為：憲法基礎(chǔ)理論、比較憲法學（英美）、“一國兩制”與香港基本法。發(fā)表學術(shù)論文40 余篇，出版專著3 部、主持國家社科基金項目等多項課題。曾獲第七屆教育部高等學?？茖W研究成果獎、第十三屆湖北省社會科學研究優(yōu)秀成果獎、第九屆中國憲法學研究會中青年學者優(yōu)秀科研成果獎等獎勵。

主持人：汪雄，中國政法大學法學院副教授，《研究生法學》主編。

與談人：趙真，中央財經(jīng)大學法學院副教授，中央財經(jīng)政法大學知識產(chǎn)權(quán)研究中心研究員；左亦魯，北京大學法學院助理教授、院長助理，北大-耶魯法律與政策改革聯(lián)合研究中心執(zhí)行主任；沈偉偉，中國政法大學法學院副教授，大數(shù)據(jù)和人工智能法律研究中心主任；錢坤，北京大學法學院博士后；鄒奕，四川大學法學院副教授。

現(xiàn)場提問：孔德王，四川師范大學法學院講師；黃智杰，北京大學法學院博士研究生。

黃明濤：“憲法學研究中的歷史方法”這一主題來源于我近年來的學術(shù)研究經(jīng)驗總結(jié)：2018 年我為在“憲法學的基本范疇與方法”會議上作報告任務(wù)，開始對我國的檢察制度進行研究。在對共和國檢察制度的梳理過程中，我試圖以歷史的路徑展開研究，發(fā)現(xiàn)歷史的研究方法是非常具有說服力的。一般人在學習法律的時候，首先看的是教材，然而教材所提供的大多是二手、三手資料。我們只有接觸到原始資料時，才能置身于具體的歷史情境，反思某個法學概念的建構(gòu)歷程，破除已經(jīng)固化的認知障礙。歷史資料對理解當下的制度和概念具有較高價值，促使我去反思當下的制度。舉例而言，“八二憲法”已然作為現(xiàn)行憲法的指代，雖然在1982 年前后，有多次對于憲法的修改，但“八二憲法就是現(xiàn)行憲法”的概念卻依舊在歷史中形成和鞏固。面對這一現(xiàn)象，可以參看親歷者的文獻資料，彭真對于憲法有關(guān)問題的論述就具有重要的參考價值。歷史研究方法就是如此，伴隨著研究資料的增加、分析角度和認知細節(jié)的豐富，當下對某些事件的固有認知可能會需要調(diào)整和改變。

我近年寫的幾篇文章中貫徹了歷史的方法，在《法律監(jiān)督機關(guān)——憲法上人民檢察院性質(zhì)條款的規(guī)范意義》一文中考據(jù)了“國家法律監(jiān)督機關(guān)”的由來和內(nèi)涵。在《形式主義憲法觀的興起》一文中，我對“形式憲法”這一歷史中形成的概念認知進行了闡釋，通過對新民主主義到社會主義過渡時期國家領(lǐng)導人和代表性學者的觀點梳理分析，審視憲法的“最高”屬性：“五四憲法”是向社會主義過渡的憲法，是社會主義建設(shè)的藍圖和綱領(lǐng)，代表了未來的改革路線，有較大的抱負，是人民的選擇，故而彼時的憲法，不僅具有最高性，甚至是神圣的。而“八二憲法”產(chǎn)生的時代，中國尚處于對社會主義的討論和探索中，現(xiàn)行憲法的多次修改是對已有道路探索的確認和固化。然而，“八二憲法”即使有諸多國家目標條款，但相較于“五四憲法”，并非是綱領(lǐng)和藍圖，整體上也不具有指引性，其綱領(lǐng)性減弱，卻依舊保留了“最高性”。除去憲法文本對自身最高位階的規(guī)定外，還和彼時倡導法治建設(shè)有關(guān)：遵守憲法就是遵守法治的體現(xiàn)，憲法是社會主義法治的指標性存在，為了加強法治建設(shè)，應(yīng)當提升憲法地位直至最高處。但1982 年的《憲法》并未解決人大立法和憲法的關(guān)系，二者誰的地位更高，尚無定論，而為解決這一問題，可以借由歷史的方法對制憲歷程進行拆解。

以上內(nèi)容屬于本次發(fā)言的鋪墊，下面我將對憲法研究中的歷史方法作界定、介紹，呼吁大家使用這一方法去做憲法研究。

一、主講環(huán)節(jié)

（一）什么是“歷史的方法”

歷史方法的第一個層次，是歷史解釋的方法，這也是學術(shù)研究中較為普遍的方法。通過對《彭真?zhèn)鳌泛彤斈甑男薹ㄙY料的梳理，立法過程的挖掘，理解對規(guī)范草案的討論，以此了解規(guī)范的歷史流變，探究立法和立憲的歷史原意，這是經(jīng)典的歷史解釋方法。

歷史方法的第二個層次，是歷史思維的方法。這種歷史思維方法要求有對時空的敏感度，注重憲法中的概念、原則，或條文中的表述，放在當時歷史之下去理解。舉例而言，香港基本法將英國管制時期的政府對市場和經(jīng)濟的放任狀態(tài)作為基本法制度予以固定，實行簡單的稅收制度。然而這種對于舊有制度的保留使得香港在過去的二十多年里受到了掣肘，勞工保障、退休金等制度改革困難重重。要想理解這一現(xiàn)象，需要放到基本法形成的歷史環(huán)境下去理解：香港制度的經(jīng)驗在60、70年代形成，80 年代因基本法起草而廣為人知，90 年代確定下來，1997 年基本法適用。然而從經(jīng)驗到理論提煉，再到作為規(guī)范起草，直至規(guī)范實施，已然過去太多時間，相關(guān)經(jīng)驗已然無法適應(yīng)時代發(fā)展。為此，應(yīng)當注意當年的時空場景。再舉一例，“五四憲法”期間，全國人大有唯一的立法權(quán)，后來以人大決議的方式使得常委具有了部分的立法權(quán)。又如“法律”這一詞匯的概念，它是如何傳承下來的？法律中的基本詞匯、觀念和方法有無得到某種延續(xù)或傳承？當注重時空場景的變化，對概念和制度的內(nèi)涵作深究時，就可能理解制度的內(nèi)在邏輯，學者需要有概念和時空環(huán)境相互配合的意識。倘若沒有這種歷史敏感性，就無法理解八十年代商品經(jīng)濟發(fā)展時期的尖銳矛盾，也無法理解1993 年社會主義市場經(jīng)濟理論創(chuàng)制的偉大；倘如不知道“人權(quán)”概念在中國的敏感性，就無法正確評估在80、90 年代有關(guān)人權(quán)討論的論戰(zhàn)文章。

歷史思維的方法不同于歷史解釋的方法。比如錢坤博士在某一篇論文中運用了某個領(lǐng)導人的重要講話，以此完成了對某一問題的歷史解釋論證。而第二個層次的歷史思維方法具有更強的歷史感，讓人在選取史料的時候，會對史料本身作質(zhì)量上的評價和取舍，篩選丟棄明顯是杜撰的材料，使得研究更符合史實。由此看來，歷史思維方法更像是一套思考的方法，間接地發(fā)揮作用。

歷史方法的第三個層次，是對歷史資料的整合。這是前兩個層次方法的基礎(chǔ)，當下的共和國憲法研究，還需要對相關(guān)的資料予以整理、搶救，使資料得以更完全地呈現(xiàn)，當推動原始史料資源逐步公開，提升學者接觸史料的便捷度，從而方便資料資源轉(zhuǎn)化為學術(shù)生產(chǎn)力。

現(xiàn)今的憲法學研究，歷史感不夠厚重，憲法論文缺乏歷史感，其中一個重要原因在于，歷史資料難以獲取，早年資料的公開程度有限，部分領(lǐng)導人回憶錄和文選的出版存在嚴格審核制度，這些都客觀地為憲法研究使用歷史資源制造了阻礙。

歷史資源的呈現(xiàn)需要支持和幫助，某一歷史事件往往需要多個歷史文獻予以相互印證，才能得到采信，故而歷史人物的口述未必完全準確。

（二）憲法學研究為什么“歷史感”匱乏

下面，我想談?wù)摎v史方法的含義，以及我們憲法研究歷史感匱乏的原因。

首先，從法學學科建制來看，法律史不涉及當代史，不涉及共和國史。這導致了有歷史學基本方法訓練和相關(guān)素養(yǎng)的學者，不做當代憲法史的研究。韓大元老師關(guān)于1954 年憲法的研究可以代表當下憲法學界的最高水平，但光有他的研究還是不夠的，學界少有其他人系統(tǒng)地做這個主題。

其次，用以研究的資料并不易得。研究歷史的人有自己檢索史料的方法，能快速尋找到自己想要找尋的資料，但是對于作為門外漢的憲法學者而言，檢索歷史文獻往往會低效且不全面。一方面是檢索方法的問題，一方面是憲法史料本身也急需搶救和整理的問題。在憲法史料的整理和搶救方面，我覺得還可以做文獻電子化以及珍貴資料進一步公開的工作。受我國文化傳統(tǒng)的影響，主流敘事模式較為強勢，一定程度上會壓制其他敘事模式的資料尋找。

再次，同憲法學的研究重點有關(guān)。當下的憲法研究主要圍繞著基本權(quán)利作規(guī)范的嘗試和教義學建構(gòu)，基本權(quán)利和比例原則具有普遍性和一般性，更易上手研究，但是這類研究內(nèi)容是不需要對本國制度有那么充分的了解的。然而研究人民代表大會制度則是需要對本國制度有充分了解的，假如過去四十年的教義學重點都放在國家機構(gòu)上，那今日的憲法研究格局將大為不一樣。諸如現(xiàn)在四川師范大學孔老師對于人大制度的研究是較有新意的，他的研究嚴謹且有材料支撐，對我國國情和相關(guān)歷史情境有自己的理解。我近年來寫了一些組織法方面的文章，發(fā)現(xiàn)在寫作過程中需要去了解歷史，諸如全國人大常委會的如何依靠自身的實踐取消了基本法律和非基本法律之間的界限，而這一過程是否存在曲折反復(fù)？通過研究和考證，這個過程是可以被觀察和推測的。林彥老師對全國人大立法權(quán)的問題在立法學和立法層次上作了很多解釋，但我覺得還可以增加對現(xiàn)象的闡釋、理解和判斷。憲法學者如果都去研究數(shù)字、人工智能的新問題，可能會擠占研究國家機構(gòu)這類歷史命題的時間和精力。

最后，學者缺乏歷史思維的習慣和對時空的敏感性。那么該如何做呢？簡單來說，就是要在憲法學研究中引入更多的歷史要素，增加歷史感。第一個層面，作為研究對象的歷史，當下需要加強對共和國憲法的研究，對歷次憲法進行比較。這種研究很早就有，諸如對“七五憲法”和“七八憲法”的措辭研究，值得堅持。不光是憲法，1949 年后的“臨時憲法體系”，即由復(fù)數(shù)文件所構(gòu)成的憲法制度體系，也值得研究?！皬?fù)數(shù)形式”的憲法概念來源于馬嶺老師的一篇文章，她認為不能只說《共同綱領(lǐng)》是唯一的憲法性法律，當年規(guī)定了憲法性制度的法律文件就不止三個，而何者屬于憲法規(guī)定的標準也難以界定，由此打破了憲法只有一個文件的認知范式。我對馬老師的理論深表贊同，并由衷感受到共和國的憲法歷程值得挖掘。

就說人大的組織法本身，其組織架構(gòu)跨越了1982 年的時間節(jié)點，中間不存在間斷，橫跨了憲法制定的歷史階段。有些制度建設(shè)是一以貫之的，諸如檢察院制度，為此對“八二憲法”的理解，必須要超越1982 年的時間節(jié)點，尋找之前就已存在的制度設(shè)計。田雷的《當春乃發(fā)生》也表達了類似的觀點，歷史有其延續(xù)性，并不以1982 年為所有制度全新的起點。在同田雷的交流中，我愈發(fā)感受到歷史闡述的重要性和價值，且已經(jīng)受到一定程度的重視。挖掘歷史細節(jié)，補充歷史資料，以重新打通制度發(fā)展沿革，這種歷程本身就是充滿樂趣的。今年《地方立法研究》也做了一期專欄，討論如何使用彭真的歷史材料來理解現(xiàn)行憲法，就是這種歷史意識的體現(xiàn)。

陳景輝老師在這兩年有一篇文章對憲法與部門法的關(guān)系進行了討論，張翔老師對其中諸多觀點并不認同，以這種探討為代表，近年來憲法與部門法問題的討論，實際上本質(zhì)就是在討論憲法是什么的問題，當下涌現(xiàn)出了大量參與這一討論的文章，這一現(xiàn)象是可喜的。

憲法到底是框架秩序，還是給其他部門法設(shè)定了某些規(guī)范性內(nèi)容，本質(zhì)上是在討論憲法是什么，陳景輝老師是理想的憲法類型，將自身設(shè)想的憲法進行了討論，作出了數(shù)學般的推導，但我們可能不同意他推導的起點。

今早同王鍇老師討論了合憲性審查的問題，我們談?wù)摰胶蠎椥詫彶榈囊罁?jù)（法源）問題，我的觀點是，憲法之外的部分法律同憲法文本一同構(gòu)成了審查違憲的基準，合憲性審查與合法性審查無法予以區(qū)分。諸如，審查的對象出現(xiàn)了抵觸立法權(quán)分配的問題，此時審查中一定是憲法與立法法一起解決，兩個部分融合到一起形成一種審查機制。此時稱呼其為合憲性審查還是合法性審查還是其他，都是可以討論的問題。

另一個問題是關(guān)于憲法與改革的關(guān)系，我認為，現(xiàn)行憲法是改革開放的產(chǎn)物，這個問題值得研究，且需要回到當時的歷史背景中去探討，方能回答當今的一些問題，諸如權(quán)力配置模式、國家統(tǒng)一方式、前三十年后四十年的銜接等。

（三）用歷史的方法做憲法學研究

作為方法的歷史，還需要注意以下幾點：

第一是在運用方法的時候，注意對不同歷史資料的甄別和排序，依照其歷史價值的重要性進行有選擇的使用。法學的史料，其權(quán)威性各有不同，領(lǐng)導人的說明、立法草案等都應(yīng)當有不同的權(quán)重，我們還需要檢驗當時的學說觀點對某些條文表述所可能造成的影響。對于歷史方法，學界尚未有匯總成冊的指導文件，以對不同歷史資料（如當時的學說、領(lǐng)導人發(fā)言、《人民日報》評論等）予以分類、界定和賦予權(quán)重價值評價，形成基本的標準和共識。

第二是要從歷史的角度去理解法學中的關(guān)鍵概念。法學是舶來品，西方的法學理論基底塑造了某種共同體，共享同一種話語體系，而其中關(guān)鍵概念的理解值得深究。諸如合憲性控制是否存在事前審查和事后審查的區(qū)別？如果將事前審查也視為一種審查，那就可能改變了合憲性審查的概念。我們在運用某種概念的時候，要考慮到這一概念的流變及其本土改造的問題。在西方社會非常重要的問題，在中國也許并不是主要的問題，恰如林來梵老師所認為，中國所面臨的是現(xiàn)代化和后現(xiàn)代化的疊加問題。以合憲性審查的概念為例，我們將之放在憲法監(jiān)督的概念之下，這個涵義又在當下得到了固化。又如“憲法和法律委員會”是2018 年修改憲法后的產(chǎn)物，中國有了自己的憲法委員會，但這個委員會同當年制憲時所預(yù)設(shè)的那個在常委之下的“憲法委員會”，是否只是名稱上類似而實質(zhì)上差別甚遠呢？

第三是，要考慮到法律文本與制度的創(chuàng)建，都受制于其客觀環(huán)境與知識框架，歷史解釋應(yīng)當發(fā)展為一種更具古今共情的能力，與前人一樣回到當時的情景中去分析問題，尊重和尋求歷史的本源。恰如香港基本法是香港的憲法學文件，當時的立法背景就是要創(chuàng)制一個同內(nèi)地完全不同且穩(wěn)固的制度體系，讓人相信香港“五十年不變”的承諾。喬曉陽曾公開稱，香港基本法的相關(guān)內(nèi)容在其他國家中是應(yīng)該規(guī)定在憲法里的。為此，1990 年全國人大曾通過一份決議，認定香港基本法合憲，這是我們有史以來第一次作合憲性確認和宣告，但此后再無其他類型的確認和宣告行為。故而中國很早就有了合憲性確認，但是同我們所認知的那種合憲又不是一回事情，意圖解決的問題也并不相同，問題背景存在巨大差別。為此，面對某些問題和概念，應(yīng)當帶入當時的歷史情景中，如果不了解當時香港問題的歷史，就無法理解1990 年那一次合憲性宣告的意義與我們一般所認為的合憲性審查的不同。

有人說憲法是有祖國的，祖國當然既在于眼前，也在于歷史。而歷史與現(xiàn)實之間的界限其實并不絕對。因此憲法史，也就是當代史。它不是與我們隔著文物展覽櫥窗的他者，它就是我們自己。當然，歷史研究不是憲法學的全部，但是我們需要立足于共和國憲法本身，一個真正自信也有自尊的中國憲法學，將值得期待。

二、交流環(huán)節(jié)

汪雄：感謝黃老師的精彩發(fā)言，黃老師近年來用歷史的方法研究香港法、全國人大和檢察院等問題有非常多的成果。今天，他分享了如何運用這種歷史的方法作研究，這其實給我們所有的法律學科都打開了一個窗口，也給我們的同學們演示了什么是歷史方法。我們經(jīng)常在報告中聲稱自己使用了歷史的方法，但是沒有幾個人能真正貫徹歷史，今天的講座對大家都有啟發(fā)。在此，我想問黃老師一個問題，即憲法歷史中的起點問題。一個是新中國的憲法歷史從何開始，另一個是中國的憲法從哪里開始。在憲法序言中，提到了好幾個歷史節(jié)點，而1927 年廣州起義前發(fā)表的宣言、中華蘇維埃共和國在江西成立后的憲法大綱等，這些是否意味著中國憲法的歷史起點要往前拉得更長，甚至是到1840 年之前？

那么我們先請五位與談人先評論完，最后由同學們提問，下面我們有請趙老師。

趙真：感謝明濤的發(fā)言，我看到這次講座的題目，就想到了明濤在《清華法學》的那一篇文章，我想他應(yīng)該是先有這篇論文寫作的實踐，再有歷史方法的自覺。我在此借用他的一個區(qū)分，所謂形式意義上的歷史方法和實質(zhì)意義上的歷史方法，前者讓人聯(lián)想到歷史解釋的方法，而后者的涵義更為廣闊。他提到了作為研究對象的歷史和作為方法的歷史，重點在于后者。憲法學領(lǐng)域研究主題的變化帶來對歷史方法的需求，從基本權(quán)利為重點逐漸走向?qū)覚C構(gòu)的關(guān)注，歷史方法的重要性得以呈現(xiàn)。施特勞斯在《自然權(quán)利與歷史》一書中，談到了自然權(quán)利理論對歷史主義的排斥，基本權(quán)利共享著自然權(quán)利理論中的一些基本特性，可能會排斥歷史主義；而一旦將重點轉(zhuǎn)向國家機構(gòu)，歷史方法的重要性則會馬上顯現(xiàn)。歷史方法可能同實用主義的興起有關(guān)，而我們的理論預(yù)設(shè)和立場還是實用主義的，當然這種實用主義并不指法律實用主義。一切歷史都是當代史，對歷史的發(fā)掘當然在憲法的研究范圍內(nèi)，但關(guān)切點還是落在了當下的憲法中，對于具體問題的研究不僅需要看從前，還需要看流變，做到與時俱進的實時觀察，才能更好地理解當下的憲法。

最后我有一個問題要問：歷史解釋和目的解釋，諸如立法者的主觀目的，二者如何區(qū)分。

汪雄：感謝趙老師，我們下面有請左老師。

左亦魯：感謝汪老師，剛才兩位老師說得已經(jīng)非常全面了，我非常認同的一點是，憲法學的歷史研究資料非常匱乏。我個人當然希望有更多的憲法學歷史材料，但這個問題也要辯證來看，歷史學者中也有區(qū)別：研究先秦歷史的學者，因為材料缺乏，更有想象力，而研究清朝歷史的則更側(cè)重于材料的選擇和使用；美國有新清史研究，他們的材料肯定弱于我國的歷史研究學者，但是他們的想象力和理論構(gòu)建非常強?；氐綉椃ㄑ芯可蟻恚覀冄芯繎椃v史的材料很少，但是材料的有限，可能意味著研究更需要想象力作補充。新中國憲法的史料是有限的，這更能體現(xiàn)出想象力和理論能力的優(yōu)勢。

其次，歷史方法是當下的一種理論自覺，但這種理論自覺尚處于起步階段。我想到了經(jīng)濟學剛起步的時候，格局宏大但方法粗糙，隨著這一學科的發(fā)展，方法愈發(fā)精細，但格局逐漸不復(fù)當年的氣象。美國在研究憲法制定的時候，起先是回到漢密爾頓等國父的相關(guān)言論，但偉大人物之間觀點沖突，相關(guān)記錄也未必真實，故而當下英語學界試圖探究當時一般公眾如何理解某個問題。對于我國憲法歷史的研究，我們可以觀察張友漁等老一輩學者的研究，可能聚焦于重要人物，那未來我們對于憲法歷史的研究會不會也過渡到對當時民眾的觀念上？

再次，當下我們的“歷史自覺”實際上是淺顯的，更多將歷史作為材料來理解，使用的方法也較為粗糙，但是隨著研究的深入，有沒有可能未來會和經(jīng)濟學一樣，研究方法越來越精細，不再關(guān)注重要人物，而是要大量結(jié)合語義學語言學的知識，分析微小的變化，但是研究的氣象和格局就沒有了？

最后，除了憲法的歷史化外，我們是否有更具野心去同歷史學界“搶地盤”，將歷史學已經(jīng)在使用的研究方式用到憲法的研究上來？這可能會讓人想到蘇力老師的《大國憲制》，它抽干了歷史和時間，將歷史上的現(xiàn)象用社會科學的角度去解釋。我們要用我們的方法來研究歷史，而不是只留給歷史的學者來做。

汪雄：感謝左老師基于美國學術(shù)研究的經(jīng)驗所給出的探討，下面我們有請沈老師。

沈偉偉：我覺得黃老師這個題目給出了一個特別嚴肅的方法論問題。方法論之間的區(qū)別在于，從制度解釋的角度來看，黃老師可以成為一名優(yōu)秀憲法學者的原因在于高考與大學的人才篩選制度；而從歷史角度來看，黃老師之所以可以成為憲法學者，可能是因為遇到了非常好的導師，也可能是因為他在數(shù)據(jù)時代到來時不追熱點，愿意作憲法學研究，這種歷史的解釋聚焦于一些偶然的歷史節(jié)點。

就歷史方法來講，我非常同意黃老師的觀點，即歷史的方法當超越材料層面和工具層面的深度，強調(diào)了某種偶然性。這種東西可能同我們法學傳統(tǒng)制度研究之間產(chǎn)生張力，換言之，對一個具體現(xiàn)象或者規(guī)范的解釋，可能存在歷史視角和制度視角的不同角度，故而我的第一個問題是，歷史研究同我們傳統(tǒng)的制度研究（社會學研究）之間的張力，如何調(diào)節(jié)。這個問題聚焦于，偶然性更為重要，還是普遍規(guī)律的必然性更為重要。

第二個問題在于，我們當下所經(jīng)歷的事件，同我們的歷史有關(guān)，換到我們的憲法，我們對于憲法的解釋看到都是與歷史有關(guān)的，憲法學是有祖國的，祖國既在于眼前，也在于歷史，所有有關(guān)祖國的歷史都融匯到了當下，成為了當下的現(xiàn)實。我觀察到，優(yōu)秀的憲法學家都是歷史學家，并不是說他們有非常鮮明的歷史理論，而是他們對于歷史都有非常深入的研究，甚至在某種情景下是一些新的歷史領(lǐng)域的開創(chuàng)者。我們對于歷史的書寫塑造我們對憲法觀念和規(guī)范上的許多理解。所以我的第二個問題在于，我們在討論憲法歷史的時候，同個人的歷史不同，它牽涉的東西太多了，尤其是要對某個結(jié)論作出具有相當強因果關(guān)系的解釋的時候，那么這種強因果關(guān)系又如何依靠歷史的解釋來論證呢？憲法歷史所牽涉的內(nèi)容非常多，諸如日記、私人的回憶錄、立法資料等，這些信息部分是不可接觸的，或者有選擇性地展現(xiàn)的。從這個意義上來看，資料的篩選和選擇、歷史事件同與意圖論證主題的關(guān)聯(lián)度又如何更好地把握？事件因果關(guān)系的主線要保留，而相對的一些支線需要剔除，如何取舍，這是在做憲法制度歷史研究中最為困難的地方。研究我國的憲法制度，可能會面臨史料不足的困境，但是一旦研究的是集體歷史和制度歷史，那么史料可能會多到難以取舍。隨著研究的深入，許多歷史上的細枝末節(jié)會被考慮，比如在“八二憲法”之前就出臺的《商標法》，某種程度上這是一種標志性的財產(chǎn)性法律文件，甚至是《土地改革法》等，那么新舊時代、制度之間的邊界到底在哪里？假如我們確實采用了一種實用主義的憲法觀，去尋找憲法規(guī)范之外的各種材料，那如何控制這種邊界？

最后，我個人認為，研究憲法歷史的人不是太多，而是太少，希望有更多學者加入進來，因為沒有一部歷史敘事是完美的，需要各方之言，在百家爭鳴中還原出一個更真實的歷史。

錢坤：黃老師這次講座中所涉及到的問題是困擾了我好久的問題。我在寫我的博士畢業(yè)論文期間，需要交代論文的研究方法，我參照了很多博士生的論文，看他們?nèi)绾伪硎鲎约核捎玫难芯糠椒?，越看越困惑：所謂歷史的方法、比較的方法、經(jīng)濟的、社會的方法，到底指的是什么？

我們這一代學生，很容易傾向于認受規(guī)范憲法學的理論。那當我們寫論文的時候，我們宣稱自己運用了歷史的方法，這到底意味著什么？它僅僅是解釋方法中的歷史解釋嗎？我們博士研究生之間聊天，有位研究“專政”概念的同學也用了“歷史的方法”的表述。這位同學對于“歷史的方法”的界定非常嚴謹和精細，他稱自己所做的不是法律解釋方法中的“歷史解釋”，而是基于制憲過程中參與者的觀點的解釋。受那位同學影響，我在投稿時也特別聲明，我所用的也不是法律解釋中的那個狹義的歷史解釋，而至少是一種更為廣義、開放的歷史解釋方法。這種解釋，是對歷史上存在的某個規(guī)范的歷史闡釋，而非對當代有效規(guī)范的一種基于歷史解決問題的方法。

在特定的歷史階段，做中國憲法的研究有各種各樣的制約，假使我們憲法有很多判例，那么德國或者美國的研究方法會更適合，但是當下客觀條件如此，憲法學者需另尋他路，歷史的方法在近年熱起來的原因，有很多現(xiàn)實因素。同時，我們這個國家、這個民族特別喜歡將當下同傳統(tǒng)的歷史聯(lián)系在一起：過往多次的歷史決議，是共和國現(xiàn)實發(fā)展的一些重要節(jié)點，這些節(jié)點錨定了人文社科、哲學社科某種意義上的主流看法。另外我還發(fā)現(xiàn)了一些有趣的點：如果憲法有歷史，那么民法有嗎？當下憲法與其他部門法在歷史方法的運用上有所區(qū)別，可能的原因又是什么？是因為憲法中很多有關(guān)制度的內(nèi)容，而制度讓人天然覺得是同歷史相關(guān)的嗎？如果回到百年前，彼時的比較憲法著作基本上以“政治學與比較憲法”這類名字命名，現(xiàn)在可能會認為這是學科不分化的體現(xiàn)，但不得不否認其同歷史相關(guān)的傳統(tǒng)特性。

此外，有很多其他方面的理由刺激著我們?nèi)リP(guān)注歷史的方法，但是否存在一個理論上的理由，讓我們需要去建立一種“歷史的方法”？如果以社會科學或者憲制的視角去討論這種方法，是存在疑問的：誰能反對歷史學家去研究憲法呢？當一個法學研究者作出基于歷史的討論研究時候，他的角色和邏輯到底是什么？是一個特定觀點的表示者，用歷史材料來說服他人，亦或是一個社會科學研究者？他是如歷史學家一樣去尋找一個規(guī)律，還是解釋某一種現(xiàn)象？這是完全不一樣的預(yù)設(shè)，所以我在寫自己博士論文的方法論的時候很困擾，一方面我自認為是在做憲法解釋學的論文，但是我又運用了歷史的方法。我不能將自己矮化成一個特定歷史的闡述者，但是我又沒有受過嚴格的社會科學研究訓練。我覺得問題的關(guān)鍵在于，基于當下的解釋學、教義學、規(guī)范憲法學的立場，我們對于歷史的運用到底到了什么程度？這種運用是否有理論上的依據(jù)？我覺得這是值得思考的。

最后，黃老師講座對我非常有啟發(fā)：他號召我們對歷史要保持一種勇敢的關(guān)注，實際上是要對憲法有歷史化和語境化的理解。憲法是有過去和當下的，是有空間和時間的，而歷史的方法則是從另一個視角去關(guān)注憲法的存在?；氐轿疫€在寫的博士論文，我大概想這樣表述：本文將采取歷史分析的進路來展開、討論。但我對于這種“歷史的進路”有一個界定，它不是解釋方法中的“歷史解釋”，甚至不足以成為一種獨立的方法，只是在解釋論的框架下，對憲法還有某種相對松散的歷史關(guān)聯(lián)的認知態(tài)度。我在此大概有幾個要點：第一，要將憲法視為一種歷史性的具體存在，它不是在特定時刻就固定下來的，不是某種普遍原理在特定時空的展開，它應(yīng)當一直處于發(fā)展之中。第二，作為歷史性存在的憲法，意味著憲法中存在由事實造就的憲法關(guān)系。所以盡管很多法律人會說我們有文義解釋和體系解釋的方法，但是像中國憲法這樣一個劇烈變動的憲法文本，其中存在的張力可以歸結(jié)為歷史的偶然，但同某種必然規(guī)律的聯(lián)系一定是有的。有人將憲法學寫成了一部斷裂的歷史，有人在嘗試做深層次的連接。第三，我們要承認憲法里的這種張力，但是也要有一種完整的視角，要有回應(yīng)的意識去詮釋，哪怕一些回應(yīng)是處在不同的理論脈絡(luò)中，相互之間存在張力和矛盾。

汪雄：謝謝錢老師，我們下面有請線上的鄒奕老師。

鄒奕：我來談一些學習和感受，我同黃老師很多想法都想到一起去了。如果沒有黃老師提出這樣一種歷史的維度，那么很多憲法條文本身也是難以理解的。我們說憲法語言是一種符號，符號與意義之間沒有自然的聯(lián)系，它需要在一個歷史的場景下去認知。比如說陳景輝老師在一次會上和幾位老師爭論的德國基本法到底是不是憲法的問題？還有憲法原文與修正案，哪個才是更權(quán)威正式的文本？我覺得從歷史中可能可以找到一些答案。

為此，我這邊有兩個問題想要和各位探討。首先我想問的是明濤老師講的歷史解釋到底是什么？廣義上會把美國的三種解釋方法，包括原旨主義，還有原則主義（遵循先例）以及傳統(tǒng)主義（遵循傳統(tǒng)），稱為歷史三方法，它們都是歷史的。我不知道明濤老師講的歷史方法是哪一種，我估計跟原旨主義是比較相近的。德國也有歷史解釋，但歷史解釋只是一種方法，它要服從于解釋的宗旨或者是目標，我們一般講的是主觀論或者是客觀論。我發(fā)現(xiàn)，比較關(guān)注歷史的，以旅美學者居多，旅德的學者好像不怎么談。因為現(xiàn)在不只是憲法學界，包括民法和刑法學界，大家基本上都是客觀論的立場，我講的客觀論不是指“那個意義”上的客觀，指的是比較注意實用性，注重法律解釋實際的效能，所以談關(guān)注歷史比較少。

所以我的第一個問題是，如何去界定歷史解釋的強度。明濤兄所講的歷史解釋，是一種認識論，還是說已經(jīng)上升到了解釋論的高度？只關(guān)涉我們?nèi)绾稳フJ識憲法，還是說我們應(yīng)該這樣去解釋憲法？是解釋論的話，它是強度如何？它只是一種方法嗎，還是說它是一種立場？我覺得這個問題可能是沒有辦法回避的，因為一旦回避了，它就只得是一種認識論，或者是一種不太重要的方法。可能歷史解釋或者是所謂的歷史方法就是“跑龍?zhí)住钡慕巧?，覺得這個方法好，能夠起作用，或者我認為它符合我價值的訴求、功利的計算，那我就用。如果我覺得不行，那我就不用。在德國，因為德國學者一直有方法論紊亂的問題，可能會導致“原則上無原則，方法上無方法”，哪個方法好用就用哪個的情況。歷史方法好用就用，不好用就一腳踢開。在這個意義上可能需要明濤老師回應(yīng)：為什么用歷史的方法？當然如果這個方法和其他方法的解釋結(jié)論不一樣，那為什么歷史的方法是優(yōu)先的，或者為什么其他方法劣后？第二個可能需要探討的問題是，歷史解釋的廣度，這是剛才明濤老師和趙真老師也談到的一個問題。德國好像有一個共識，就是歷史解釋只能運用于，或者是它最好是應(yīng)用于國家機構(gòu)條款的解釋，不太適合運用于基本權(quán)利條款的解釋，但是從一般的邏輯的推理來看，如果說它不太適用于基本權(quán)利，那是為什么？是因為自然權(quán)利理論嗎？在解釋國家機構(gòu)條款的時候，如果我們認為另外一種解釋的進路比歷史的還要好，那我們是不是就把它舍棄掉了？這也是一個很麻煩的問題。

我發(fā)現(xiàn)國內(nèi)有兩種憲法理論模式，一種是憲法發(fā)展論，一種是依法釋憲論。這兩種理論它絕對不僅限于解釋基本權(quán)利，也應(yīng)當可以適用于國家機構(gòu)條款的解釋。比如說我認為國家權(quán)力應(yīng)該更大才更好，那我可能會覺得歷史是不重要的。我承認你是歷史，但我不用你歷史，這就是我認為我們需要面對的一個問題，我也不知道我們在這個問題上是否形成了一種共識，但我認為它非常重要。

最后，我們的各個“文本學科”其實都涉及到歷史解釋，或者說美國講的原旨主義。比如說詮釋學、語言學中的語義學，還有宗教學里面的解經(jīng)學，歷史學中的歷史解讀，都涉及到。歷史它對于我們的法學而言是非常有價值的，甚至是最有價值的，對于憲法而言，它是必然是重要的。

汪雄：感謝鄒老師的參與，我們下面進入現(xiàn)場提問。

黃智杰：感謝老師精彩的講座，我們所謂的歷史的方法更多是一種語境論的結(jié)構(gòu)，所以應(yīng)當被囊括在特定的語境之下，在特定的環(huán)境下去解釋憲法的概念和當時的憲法目標。這樣的一種目標在不同階段中會體現(xiàn)得更相對化，會保障一種功能主義。當時的制憲者會作出這樣的制度設(shè)計，存在現(xiàn)實的原因，憲法的設(shè)計體現(xiàn)的是制憲者的意志，歷史的方法側(cè)重于背后的原因與實踐邏輯的挖掘。而如此形成的論文，會同當下制度進行對照，提倡對當時的同情和理解，但是這樣的一種解釋會不會存在一種可能的誤解和批評，即始終在尋找制度的合理性，以及在當時的限定條件下，知情者嘗試作出的最優(yōu)選擇。用這樣的方法論的話，憲法的文本體系研究好像就沒有那么重要了，重要的可能是在我們當下的時空，還是不是需要這樣的政策方案，當時的限定條件在現(xiàn)在是否都還存在。所以如果最后不得不對“歷史方法”定性的話，可能是歷史社會學的分析更多一些，是一種公共政策的分析。在一定意義下，這種歷史方法分析也會成為對當下政治改革方案的妥協(xié)，被批評的點是，最終的分析結(jié)論，只是對政治現(xiàn)實的映射，價值性和規(guī)范性是不足的。所以我認為，在使用歷史方法的同時，在描述性的因果關(guān)系分析之外，還需要在價值和規(guī)范上有所堅守。否則的話，我們在實用主義“摸石頭過河”的憲法觀下，憲法內(nèi)容中可變和不可變的區(qū)分到底在哪里？

孔德王：非常榮幸能來談一些我的看法。我是個業(yè)余的歷史愛好者，經(jīng)?？礆v史，有意無意就受歷史的影響。我在做人大研究的時候，尤其是憲法上關(guān)于人大制度的很多規(guī)定的時候，我發(fā)現(xiàn)按我們傳統(tǒng)的解釋學路徑，特別強調(diào)基本原理的推演，或者某些理念的展示，在這個過程之中，我總覺得有些地方不太好理解，我憑著業(yè)余歷史愛好者的直覺，經(jīng)常去梳理一個東西的一個來龍去脈，機緣巧合之下，我看到很常用的兩本書，就是《立法法》出臺之后，全國人大法部委官方組織編寫的兩本《立法法》的釋義。我看了那里面的很多規(guī)定以后就發(fā)現(xiàn)一個現(xiàn)象：書里把當年的很多爭議都說得很清楚，有的爭議他們其實心知肚明，不是只有我們學界才清楚的。我當時就有一個很強烈的直覺：要將很多看似不可理解的東西放到歷史語境之中方可理解。梳理清楚制度的一個來龍去脈，很容易就能搞明白制度為什么會這樣。

比如說黃明濤老師剛才就提到的基本法律和非基本法律修改的問題，然后這次立法法修改完之后，國家法室的童衛(wèi)東主任就有一個采訪，他稱基本法律和非基本法律的范圍劃分一直是個有爭議的問題。他說既說不明白，也沒必要說明白。而我就發(fā)現(xiàn)一個很明顯的問題，我們學界爭論的議題跟一線的做實務(wù)的工作人員，所思考的問題完全不一樣。這就是我最初開始用這個歷史方法去做這些問題的一個起點。一線的工作人員好像根本不關(guān)心我們所討論的問題。一些問題于他們而言心知肚明，但同時看法總跟我們不太一樣，那我們是否需要放下我們的傲慢？

我還想請教黃老師的一個問題。我們是歷史路徑或者歷史分析或者歷史面向的探討，那它是不是要納入到什么歷史解釋的這種方法里，才能夠進入憲法學的話語體系？因為坦白說，我之前寫過很多歷史類的制度闡釋，有關(guān)人大制度的一些發(fā)展的文章，當時受到了很多批評。似乎我們總是需要在話語上嫁接，進入這個主流的解釋學的路徑里才能夠有一席之地，而從多元角度來觀察憲法學的現(xiàn)象則不為當下的憲法學界所廣泛接受。這是我的困惑。

汪雄：幾個問題都很尖銳，趙老師援引了施特勞斯的有關(guān)自然權(quán)力與歷史的學說，歷史主義在某種程度上就是相對主義，一切都是情境。左老師也談到了歷史學，以及憲法史學這樣的一個區(qū)分，如果我們在實證主義的研究中引入歷史方法的話，那么中國歷史上王安石變法、張居正改制都應(yīng)當納入為憲法學的研究對象。沈老師問得也比較尖銳，如果引入了歷史的方法，又如何保證我們研究的對象在歷史上沒有被篡改？如何確定歷史上憲法文本或者憲法理念的真?zhèn)?？錢坤老師追問的是，這種純粹的歷史方法，為什么在用到民法等其他部門法時候同憲法不一樣，為什么會存在這種差異？然后鄒老師的困惑在于，在歷史中研究憲法，那么憲法是否有被解構(gòu)的風險？還有孔老師，他談的是歷史方法和解釋方法的介紹。下面有請黃老師來進行回應(yīng)。

黃明濤：感謝大家貢獻了好多新思路，我覺得我得到了大家非常好的回應(yīng)。我先回應(yīng)一下北大黃同學的問題，他的問題很有質(zhì)量，其實不妨說得直白一些：歷史方法的提出，可能會讓人認為這是想給一些不合理的現(xiàn)實或者不合理的制度進行美化或者正當化。大家有這樣的猜測懷疑，我覺得是正常的。我試著盡量不遺漏地來回答各位老師和這位同學的疑問，原則上按照順序來，能合并的問題我就合并回答。

首先是汪老師有關(guān)憲法時間節(jié)點的問題，我認為這個問題沒有必要給出唯一正確的答案，要看我們想要回答的具體問題是什么？我們需要有那種更具有普適性的以憲法為頂點的法律體系來和世界對接，這個起點可能不是1982 年，還要考慮特殊時代后加強法治建設(shè)的這種需要，所以要將時間節(jié)點往前推，至少到三中全會前后，要求加強民主法治建設(shè)開始。假如討論的問題是人大制度，針對議行合一的問題，其雖然是憲法中國家機構(gòu)規(guī)定的一個主線，但對這一問題的考察當然需要推到更早的1954 年。倘若問題是如何理解法檢關(guān)系、法庭審判問題，那么新中國成立前馬錫五審判方式等蘇區(qū)的審判經(jīng)驗也需要納入進來，時間節(jié)點要往前推得更多。當我想要研究當代憲法史的時候，確定闡述的起點是很重要的，在不同的問題側(cè)面會有不同的起點。

其次是趙老師的問題，他的問題較為具體，即歷史解釋和主觀目的解釋的區(qū)分，這個問題是必須要面對的。我認為這兩個概念是不能等同的，當時它們有聯(lián)系。當我探究彭真同志和小平同志的資料時候，這些信息確實可以同某種主觀的意識建立起一種對等的關(guān)系，諸如為什么1982 年要恢復(fù)設(shè)立國家主席？當時的原因可能是外交部禮賓司覺得沒有國家主席很不方便，強烈要求下就設(shè)立了，這個原因可能還挺符合主觀的目的的。但最后還是把國家主席這個制度確認在憲法里了，人民不會覺得主席不重要。主觀意圖是立憲者所決定的，他們可以決定規(guī)范的措辭，但是無法決定特定社會中人民群眾對于某個規(guī)范的理解。恰如文學中的“作者已死”概念，書中人物的形象是作者和讀者共同塑造的。我們引用當年的歷史材料，既可以呈現(xiàn)重要歷史人物的意圖，也能呈現(xiàn)當年的那種公共認知。誰能夠更接近當年的公共語義的真實涵義呢？我不知道《人民日報》算不算，但我覺得這是可以研究和爭論的。

左老師的點評和追問詮釋了什么是想象力，他提出了這種歷史的方法會不會和美國的經(jīng)濟學一樣，研究方法逐漸精細，門檻逐漸提高，但失去了氣象和格局。就如寫一篇文章的時候，需要交代的前提問題就非常多，具體的方法派系有詳細的劃分，那在高度技術(shù)化的時期，歷史的方法可能會變得沒有什么吸引力且無趣。這個階段我覺得會有，但是當下更為重要的是將歷史的研究方法實踐起來，讓其結(jié)論具有說服力，又同普羅大眾或初學者有溝通的能力。另外我們做這種歷史的方法，無論資料多寡，都需要想象力。在資料少的情況下不必說，資料多的情況下，也需要有想象力來梳理繁雜的信息，整合信息以構(gòu)成某種敘事，講出好的“故事”，或者某一個歷史人物的不同側(cè)面。另外關(guān)于憲法歷史化研究和歷史學的問題，歷史學者當然可以將憲法作為歷史研究的對象，這個并不影響。但是歷史學者研究的憲法可能和我學科中所界定的憲法不一樣，有時候概念會被泛化，乃至于被替代掉。不過歷史學者他們有研究的自由，我們也不能干涉他們的研究。

沈老師講的歷史進路和制度進路之間的區(qū)別，我不太明白，但是他提到歷史進路和傳統(tǒng)法學進路之間的沖突，我是理解其中的意思的。好比典型的社會科學是要去尋求某種真實，社會科學的學者在材料調(diào)研數(shù)據(jù)上他們也會給出一個解釋，但是他們的解釋不是法律解釋中的解釋，而是對某種規(guī)律、邏輯或者社會理論運動的闡釋。但是法學所關(guān)注的是不一樣的，我們傾向于找出某個法條權(quán)威的涵義，并讓這個涵義成為我們憲法審查的基礎(chǔ)，成為某種決斷的標準。我想說的是，歷史進路所得出的一些結(jié)論是證據(jù)之一，也具有真理的因素，這也是我對鄒老師的回應(yīng)。在有些問題上歷史資料的說服力會很強，但有些問題上歷史的說服力很弱，就如當下社會是反對三從四德的，當我們解釋女性的職業(yè)自由時候，就不能使用過去的標準來衡量當下，此時的歷史就不具有說服力。但在同樣的情景中，歷史是可以用來證明，我們存在一種不斷趨于性別平等的歷史趨勢的，這是符合憲法精神的。所以我說，這是一種理由、一種論證。對于一段歷史，不可能僅靠一個敘事就可以分析清楚，因為歷史的確有不同的側(cè)面。

錢坤的點評非常精彩，結(jié)合了自身寫作中的感觸。我最有印象的一個問題是，歷史的方法是什么，以及基于何種理由要使用歷史的方法？這個問題和鄒老師講的歷史方法的強度，適用順序的問題有所關(guān)聯(lián)。這個問題我也很難回答，因為我有的時候，通過看一些歷史材料，我就恍然大悟，搞清了來龍去脈。就是“別的咱啥也不說了，我明白了”這種感覺。那么我該如何用一種方法論的語言將之書面地表述呢？我其實還沒有想好，但我相信存在一個很好的表述方式和使用理由，因為歷史的方法有時確實讓我們可以從非常困惑變得異常清晰、有所章法且對過去有某種同情和理解。這種同情和理解，并非是否認和粉飾過去的錯誤，不能從原來的情境中解讀出當年沒有的涵義，不偏離。比如當年設(shè)計特別行政區(qū)制度的時候，對于英國管制的成功，有一些正確的理解，也有誤解，有戰(zhàn)略性的考慮，也有滯后的認識。但如果認為，當年就不應(yīng)該將終審權(quán)留給香港，交給中央會更好，那就是過于天真了。當年的制度安排背后存在強大力量的支撐，如果沒有這種制度設(shè)計，國際社會可能對香港的順利交接失去信心，不再信任香港的司法制度，繼而帶來更多負面影響。為此，對于當年場景中同情性的理解是重要的，如果沒有，就可能得出一些不切實際的結(jié)論。

鄒老師還問到為什么歷史的方法不能用于對基本權(quán)利的解釋，我覺得這個并不絕對。我之所以說我們?nèi)鄙贇v史的應(yīng)用，是因為我們在制度的研究上不夠重視，并不是說在權(quán)利條款的解釋上歷史方法的用處不大。比如在解釋通信秘密條款的時候，怎么理解“檢查”，檢查本身是一種秘密的行動，還是公開的（諸如審議）？但這種公開的方式就未必能被解釋為“檢查”的一種。這就是典型的用歷史的方法解釋基本權(quán)利條款。但是在解釋有些條款的時候，諸如解釋什么叫平等，更多需要與時俱進，甚至考慮引入其他社會科學研究的基本結(jié)論。剛才同學問我的問題，這也相當于回答了。我的想法是，不光是歷史的研究，包括我提出的要在憲法文本之外尋找實質(zhì)憲法的觀念時，張翔老師提醒我，要是將這個理論繼續(xù)推下去，憲法的概念可能會被取消掉，因為哪里都可能有憲法有關(guān)的規(guī)定，那憲法的邊界就會模糊。邏輯上可能會這樣，但是我思考的出發(fā)點在于，如果你這套現(xiàn)有的論述無法說服我，但歷史的方法很有用，可以把問題說清楚，那我基于實用的角度就認為這是有用的。我對于歷史方法的推崇并不代表著我在價值觀上和其他人的對立。

最后是孔老師的問題，關(guān)于我們是否要對自己的理論做嫁接的問題。新的方法在出現(xiàn)之初都會被原有的學科體系所排斥，重要的是要打破這種學科的自我保護和劃界，多宣傳和發(fā)揚我們的方法，主動參與進來。

汪雄：感謝各位老師，由于時間關(guān)系，今天的講座即將結(jié)束。我相信今天的講座必然開啟憲法研究的歷史新維度，留下深刻的歷史痕跡，感謝各位。