時間：2023 年4 月2 日19:00—21:00。

地點：中國政法大學學院路校區(qū)圖書教學綜合樓0112 教室。

主講人：胡玉鴻，華東政法大學法律學院教授，博士生導師。教育部“長江學者獎勵計劃”特聘教授?！斗▽W》主編、人權(quán)研究院院長，兼任中國法學會法理學研究會副會長等學術(shù)職務(wù)。出版及主編教材、專著20 余部，在《中國社會科學》《法學研究》《中國法學》等刊物發(fā)表論文130 余篇，主持國家社科基金重大、重點等省部級以上項目10 余項，成果兩次入選國家哲學社會科學成果文庫，多次獲省部級以上科研成果獎勵。

主持人：汪雄，中國政法大學法學院副教授，《研究生法學》主編。

與談人：雷磊，中國政法大學法學院院長、教授、博士生導師；馮威，中國政法大學法學院講師。

汪雄：今天是我們今年講座的第一期，我們邀請到了著名法學家胡玉鴻教授。胡教授是華東政法大學《法學》的主編、人權(quán)研究院院長、教育部“長江學者獎勵計劃”特聘教授。今天給我們帶來的講座是“司法審判中的法律技術(shù)”。我們也邀請到了對法學方法論深有研究的雷磊教授和馮威老師。雷磊教授是中國政法大學法學院院長、博士生導師，馮威老師是我們法學院的老師，是德國法學家阿列克西的高徒，歡迎兩位。

胡玉鴻：我今天講的題目是“司法審判中的法律技術(shù)”。選這個題目有兩方面考慮，第一方面是法律技術(shù)（法律方法）是法學研究近年來的熱點問題，法律技術(shù)是法學能否“經(jīng)世致用”的重要方面。第二方面是考慮到本科生、研究生教育在這一領(lǐng)域可能有所不足。

一、主講環(huán)節(jié)

（一）法律技術(shù)的概念、特性和意義

第一部分我想簡要介紹一下法律技術(shù)的概念、特性和意義。

1. 法律技術(shù)的概念

我把學界通稱的“法律方法”稱為“法律技術(shù)”，主要考慮到“方法”可能更多涉及到思維的內(nèi)容，而“法律技術(shù)”更多的是具有可操作性的手段和工具。這不是我個人的標新立異，《牛津法律大辭典》有“法律技術(shù)”的概念釋義，王澤鑒老師在他的著作中也使用“法律技術(shù)”。我認為用“法律技術(shù)”更便于表達其在實踐當中的具體應用。

什么是法律技術(shù)？法律技術(shù)是法律職業(yè)者在解決案件過程中，針對法律文本的理解、法律事實的發(fā)現(xiàn)，以及法律的具體適用所采取的技術(shù)和手段，從而使法律問題的解決具有科學性、合理性、權(quán)威性。具體而言，運用法律技術(shù)的主體是法律職業(yè)者，也就是通常所講的法官、檢察官、律師，是以法律為業(yè)的人。法律技術(shù)的內(nèi)容包括了三大部分：對法律文本的理解、法律事實的發(fā)現(xiàn)和法律的具體應用，這也是我后面重點要講的內(nèi)容。

首先，法律文本的理解涉及法律職業(yè)者如何對法律文本作出正確的解讀。這和法律解釋不一樣，法律解釋是發(fā)現(xiàn)法律的未言之意，也就是沒有在法律中明確表達出來但是可以合理推斷應有意思的方法。但法律文本的理解，僅僅指對法律條文的字詞句，包括對相關(guān)的類型、原則等內(nèi)容作出正確的解讀。其次是法律事實的發(fā)現(xiàn)。我們都知道“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”歷來是法律適用的基本原則，所以如何正確認定法律上的事實存在著大量技術(shù)性的內(nèi)容。最后是法律的具體適用。當我們可以正確理解法律文本，可以正確發(fā)現(xiàn)法律上的事實后，就會涉及到如何將抽象的法律條文適用到具體案件中的問題。以上是法律技術(shù)三大部分的內(nèi)容。

2. 法律技術(shù)的特性

下一部分我想介紹的是法律技術(shù)的特性。法律技術(shù)是知識和技術(shù)、理性和經(jīng)驗、科學和人文的統(tǒng)一。

首先，法律技術(shù)是知識與技術(shù)的統(tǒng)一。當我們將法律稱作一門技術(shù)的時候，這是不是對法律的侵蝕？法律是種高尚的職業(yè)，如果稱之為技術(shù)，似乎是把法律職業(yè)者當作工匠來看待。但是我認為，雖然稱作法律技術(shù)，但其是知識與技術(shù)的高度統(tǒng)一；雖然名為法律技術(shù)，但只有在掌握法律的基本原理，了解法律基礎(chǔ)知識時，這種技術(shù)才能得到很好的掌握與發(fā)展。法律技術(shù)需要我們精通法律上的基本原理，并根據(jù)這種原理來進行法律的實踐運作，在這個意義上，法律技術(shù)并不同于工匠式的、熟能生巧式的技術(shù)。

刑法將故意犯罪表述為“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并希望或放任這種結(jié)果發(fā)生”。我舉一個例子：女孩以死相逼，要求男孩不要分手，男孩沒有理會，女孩喝下毒藥后身亡，檢察院以故意殺人（間接故意）對男孩起訴，從字面上看好像沒什么問題，但是從結(jié)果來看明顯有極大的問題：這是僅僅從刑法條文規(guī)定望文生義的結(jié)果。要正確適用這一規(guī)定，關(guān)鍵是需要掌握刑法上有關(guān)救助的法律原理。一個人在什么情況下有對別人的救助義務(wù)？刑法理論有三種情況下的救助義務(wù)：親屬關(guān)系，夫妻之間、父母子女之間；自己的行為使別人處于危險的狀態(tài)下；臨時監(jiān)護狀態(tài)，臨時監(jiān)護人對被監(jiān)護人有法律上的救助義務(wù)。戀愛關(guān)系并不是法律所承認和保護的關(guān)系，并且此前女方一直對男方以死相逼。從救助義務(wù)的角度看，很難說男孩對女孩有救助義務(wù)。所以，如果我們不熟悉救助義務(wù)的基本原理，很可能造成對法律條文的錯誤解讀。

其次，法律技術(shù)是經(jīng)驗和理性的統(tǒng)一。所有的法律技術(shù)都誕生于法律實踐，因而都帶有經(jīng)驗的屬性，而經(jīng)驗經(jīng)過理性的加工，才能上升成為理性的法律技術(shù)。例如，在西周時就有“五聽”，也就是察言觀色的審訊方式，比如耳聽、目聽。但這種經(jīng)驗是粗糙的，只是符合人們的基本認知，從科學性來講還有待提升，在今天不可能使用“五聽”的方法來判別證人證言的真?zhèn)?。所以在歸納法律技術(shù)時，需要在經(jīng)驗的基礎(chǔ)上進行理性地加工。

最后，法律技術(shù)是科學與人文的統(tǒng)一。法律技術(shù)和其他技術(shù)一樣具有科學性，表現(xiàn)為中立性、正當性、有用性。中立性是指法官依據(jù)客觀存在的法律和公認的技術(shù)規(guī)則對案件進行裁判。法律技術(shù)的適用就像客觀存在的法律以及客觀存在的事實一樣用于案件的裁決，所以具有中立性。法律技術(shù)還具有正當性，人類歷史上產(chǎn)生了大量的技術(shù)，有的法律技術(shù)被歷史所淘汰，只有正當、公正的法律技術(shù)才能經(jīng)受住歷史檢驗并保存下來。例如漢謨拉比法典規(guī)定，案件真?zhèn)尾幻鲿r根據(jù)神明裁判確定事實，將兩方當事人的手放進油鍋里，看誰的傷好得快。這在今天不會被視為正當?shù)募夹g(shù)，說明流傳到今天的法律技術(shù)都經(jīng)受了時間和歷史的檢驗，具有正當性。法律技術(shù)還具有有用性，法律技術(shù)是公認的技術(shù)規(guī)則，使當事人得以誠意接受由此產(chǎn)生的結(jié)果。綜上，中立性、正當性、有用性體現(xiàn)了法律技術(shù)的科學性。

但我們應當注意，在科學哲學上，不僅應當考慮科學的內(nèi)容，還要考慮人文的因素。天價葡萄案中，認定偷摘葡萄的人構(gòu)成盜竊罪似乎也不為過，但審視這個案件還需要考量兩個因素。一方面，事實錯誤不能作為免責的理由，但在本案中可以網(wǎng)開一面。幾個民工根本分不清研究所種的葡萄和外面賣的葡萄有什么本質(zhì)差別，外面的葡萄20 塊錢一斤，吃十斤葡萄都撐死了，這幾個民工也是這樣想的，被逮到最多賠點錢拉倒，但是誰知道這葡萄這么貴？另一個方面是，難道法律的目的就是把人送進監(jiān)獄嗎？法律還要考慮到人情的因素。人情也就意味著，在法律可以寬恕的時候，必須有寬恕的機會。比如不以盜竊罪作出處理，以侵權(quán)不是同樣可以解決問題嗎？把損失恢復到事情發(fā)生之前的狀態(tài)，也能夠使紛爭得以解決。所以法律技術(shù)的采用同時還要考慮到人文、人性、人道、人情的諸多因素，不能是機械的法律適用。國法需要上通天理，下達人情，這就是科學與人文的統(tǒng)一。

3. 法律技術(shù)的意義

在這一部分我還想談?wù)劮杉夹g(shù)的意義?！耙允聦崬橐罁?jù)、以法律為準繩”固然不錯，但在法律適用的過程當中，還應當以法律技術(shù)作為基本的運作規(guī)則。我將法律技術(shù)的意義概括為三個方面。

首先，法律技術(shù)是司法經(jīng)驗的積累，是司法活動科學化、合理化的標志。法律技術(shù)誕生于司法實踐，一整套法律技術(shù)的形成，恰恰表明司法經(jīng)驗的豐富積累，促成了司法活動的科學化、合理化。

其次，法律技術(shù)突出了法律職業(yè)的技術(shù)特性，有利于社會控制機制的形成。法律技術(shù)表明法律職業(yè)是具有很高技術(shù)含量的職業(yè)，對這一職業(yè)的尊重，有利于形成法律對社會的控制機制。有學者曾提到復轉(zhuǎn)軍人進法院的問題，復轉(zhuǎn)軍人為什么不進醫(yī)院呢？因為醫(yī)學是有高度技術(shù)含量的職業(yè)，一個人本碩博連讀，博士畢業(yè)以后還不一定能直接處理手術(shù)，還要經(jīng)過很長的實習期，所以我們歷來把醫(yī)學視為具有很高技術(shù)含量的職業(yè)。而復轉(zhuǎn)軍人進法院的做法不把法律視為有同樣技術(shù)含量的職業(yè)，正說明我們對法律技術(shù)的重視程度不夠，對法律職業(yè)者沒有進行法律技術(shù)的系統(tǒng)培養(yǎng)和教育。法律案件的辦理，不僅需要法律知識、法律原理的積累，還需要精湛的法律技藝。法律職業(yè)要成為受人尊重的職業(yè)，必須具備技術(shù)含量，這也是強調(diào)法律技術(shù)的意義所在。

最后，法律技術(shù)有利于法律職業(yè)共同體的形成。法律技術(shù)是聯(lián)系法律從業(yè)人員的紐帶，如果所有的法律職業(yè)者都具有相同的法律教育背景，就有了相同的對話、交流、合作的基礎(chǔ)和平臺，就會形成法律職業(yè)者特有的職業(yè)思維。因而無論是對法學教育還是法律實踐來說，法律技術(shù)都是其重要方面。

（二）法律技術(shù)的三大內(nèi)容

下面我具體地介紹法律技術(shù)的三大內(nèi)容。法律技術(shù)的主要內(nèi)容包括文本分析技術(shù)、事實發(fā)現(xiàn)技術(shù)和法律適用技術(shù)。

1. 文本分析技術(shù)

文本分析技術(shù)是指對法條上相關(guān)的名詞、術(shù)語、條文結(jié)構(gòu)能夠作出“正確”的解讀，這也是學習法律最基本的內(nèi)容。本科階段所接觸的法學教育就是來教我們?nèi)绾握_解讀法律文本。我就文本分析技術(shù)的四個方面來做介紹。

第一個方面是類型以及類型化的思維技術(shù)。我們將法律要素拆分為法律概念、法律規(guī)則、法律原則三大部分，并將法律概念界定為所有具有法律意義的名詞和術(shù)語。概念就是對一個事物下定義，但我們是不是有能力對所有事物精確地下定義呢？下定義需要建立在準確把握內(nèi)涵和外延的基礎(chǔ)上。例如“人是理性的動物”，將理性當作人的本質(zhì)之所在，也是區(qū)分于其他動物的最根本的特性。但在法條當中出現(xiàn)的名詞、術(shù)語，都能稱為概念嗎？《刑法》第263 條中只列舉了搶劫罪的“暴力、脅迫”兩種具體情形，此外還有“其他方法”。暴力、脅迫只構(gòu)成兩種典型的搶劫行為，但不是全部。如果實踐中出現(xiàn)了暴力、脅迫之外的“其他方法”，就需要結(jié)合情況具體判斷，是不是符合這一條文最為核心的特征。德國學者認為，有些法律上的名詞、術(shù)語并不是法律上的概念，只是法律上的一種類型。類型具有固定的核心內(nèi)涵，但類型的外延可以發(fā)散到多大范圍，取決于行為的具體樣態(tài)。搶劫罪的行為樣態(tài)是使人不敢反抗或不能反抗，從而交出錢財。我們需要根據(jù)類型化的思維技術(shù)，來確定法條所規(guī)定行為的內(nèi)涵和特質(zhì)是什么。在明確這一特質(zhì)后，只要出現(xiàn)了與此相符合的行為，就都可以認為具體行為該當這一條文。所以需要注意，法律條文并非都是概念式的條文，而是一種類型化的條文。

為什么我要強調(diào)類型和類型化的思維技術(shù)？我認為類型在法律適用上有三個主要意義。一是符合日常思維習慣，日常思維更多是具體思維、類型思維，而非抽象思維、概念思維。二是有利于理解不同類型的法條。有些法條是概念式的，《憲法》第33 條規(guī)定，凡有中國國籍的，都是中國公民，這是概念式的法條。此外還有很多類型上的法條，例如刑法分則中大量出現(xiàn)其他方法、其他方式、其他手段的表述，這些表述明顯并非概念上的精確定位，而是以類型化的方式敘述了這一條文可能發(fā)散的范圍。一旦出現(xiàn)此類條款，我們都可以毋庸置疑地把它視作一組類型的條款來考慮。就像前面講到搶劫罪最根本的特質(zhì)在于使人不敢反抗、不能反抗，我們也需要其他對類型化的條文中的最本質(zhì)特性加以考量。比如，殺人本身并不是確定的概念，只算是一種類型，本質(zhì)上是非法剝奪他人生命，因此有的“殺人”行為并不是犯罪，可能還是法律規(guī)定的法令行為?？梢愿鶕?jù)殺人是否具有可責性，把握其本質(zhì)為“非法”剝奪他人生命，從而對“殺人”這種類型化的內(nèi)容加以概括。我們通過這種方式理解了法條上的不同類型。三是類型化思維技術(shù)也證成了類推的正當性和必要性。禁止類推是非常重要的法治原則，我們要注意類推有兩種，一種是法律的類推，也就是以類推的方式來擬制、設(shè)定新的罪名、新的懲罰方式，這是法律不允許的。因為按照罪刑法定的要求，所有罪和刑的規(guī)定都應當納入到法律規(guī)制的內(nèi)容當中。另一種是事實的類推，它不僅大量存在，而且是正當?shù)?、合理的。如果兩種事實的本質(zhì)是相通的、相同的，法律就可以以同一條文同樣對待，因為類推所強調(diào)的是同樣的事同樣對待?？梢?，法律適用的過程中，通過類型化思維的技術(shù)，適度擴大了法條的涵攝力。

第二個方面是法條理解技術(shù)，和法律解釋技術(shù)不同，“理解”要求對文本忠實地解讀，而“解釋”是要發(fā)現(xiàn)法律的言外之意。理解技術(shù)主要是對法律的字詞句、條文之間的關(guān)系作出正確解讀。

對字的解讀影響對法條的正確理解，需要特別加以注意。例如“等”在現(xiàn)代漢語中有等內(nèi)和等外兩種解釋。等內(nèi)的“等”沒有實質(zhì)意義，如“任命張三、李四、王五等三同志為中國政法大學副校長的決定”，只是作為一種助詞。而等外解釋中的等是有意義的，如“任命張三等十五位同志為海淀區(qū)人民法院審判員的決定”。放到法條中，例如《行政訴訟法》第12 條第1 款第1 項中的“等”，其規(guī)定“對行政拘留、暫扣或者吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)、沒收違法所得、沒收非法財物、罰款、警告等行政處罰不服的”，可以提起行政訴訟。受案范圍事關(guān)公民訴權(quán)，等內(nèi)等外解釋的選擇意義重大，不把這個問題弄清楚，就不能把握行政訴訟的受案范圍。

對詞的理解也影響對法條的正確理解。例如，《憲法》中大量出現(xiàn)了“部分”，《憲法》規(guī)定全國人大常委會“在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改”中的“部分”，如何解釋？全國人大制定的某個基本法律有500 條，全國人大在全國人大閉會期間修改了450 條，能不能稱作部分修改？國務(wù)院有權(quán)對省級部分地區(qū)發(fā)布戒嚴，部分地區(qū)是多大？這里需要借助生活中對“部分”的一般意義理解。低于50%，可以理解為部分，50%以上則是大部分甚至絕大部分。只有50%以下的，才能夠被稱之為部分。否則，全國人大常委會可以對基本法律進行大量修改，是對全國人大立法權(quán)的篡奪和僭越。

第三個方面是法律原則的適用技術(shù)。處理案件一般應當適用規(guī)則，如果將法律原則一般性地作為裁判依據(jù)，則至少會帶來兩方面不利后果。一是導致案件處理結(jié)果處于高度的不確定狀態(tài)，而追求確定性是法律的特征之一。二是會無限度地擴張法官的自由裁量權(quán)，原則比較抽象，不同法官會作出對原則的不同解釋。因此要限制法律原則的適用，減少濫用自由裁量權(quán)情形的發(fā)生。舒國瀅老師稱之為“禁止向一般條款逃逸”。辦案中主要應當適用規(guī)則，而不能一般性地適用一般條款。當然，一般條款不僅包括原則性條款，還包括目的條款、概括條款，這都是司法適用中不能輕易動用的。只有在三種情況下可以例外地將原則擺在規(guī)則之前，直接作為裁判依據(jù)：一是“規(guī)則缺位”。某一具體規(guī)則在法律上找不到，需要借助原則。例如，死刑犯向法院申請暫時離開縣城一段時間再接受行刑，法院考慮再三允許了這一請求。死刑犯回到社會上后張貼廣告，聲稱自己馬上要到黃泉地獄報道，有償幫忙帶話給地下的親戚。廣告發(fā)布后引得很多村民來托話，賺了十萬多塊。法院最后依照誠實信用原則，把錢追回來還給了村民。二是“規(guī)則不能”。雖然有規(guī)則，但無法解決我們所面臨的個案。一種情況是因為規(guī)則過于模糊，不可操作?！斑^于模糊的規(guī)則不是規(guī)則”。另一種情況是規(guī)則之間相互沖突，以致難以取舍。比如，當事人經(jīng)過土地管理機關(guān)批準，在距離省道7 米處蓋了一棟房子，但一個月后，被公路管理部門認定為違章建筑，被強制拆除。當事人提起訴訟，公路管理部門負責人表示，按照當時的公路管理條例，省道旁15 米內(nèi)不得建造永久性建筑，被拆房屋建在了距離省道7 米處。土地管理部門負責人認為，房屋得到的批準是有法律依據(jù)的：土地管理法規(guī)定省道旁5 米內(nèi)不得建造永久性建筑。兩個條文都是合法有效的規(guī)則，但在調(diào)整同一事項時出現(xiàn)了根本性的沖突，需要借助原則作出妥善、公正的處理，不能因為法律之間相互沖突，使得當事人遭受無妄之災。最后法院根據(jù)有利于弱者的原則，責令土地管理部門和公路管理部門各向當事人賠償一半。三是“規(guī)則不公”。帕爾默作為爺爺遺囑的唯一繼承人，為了盡早獲得遺產(chǎn)而殺死了自己的爺爺，面對這張遺囑應該如何取舍？一部分法官認為，遺囑是立遺囑人真實意思的體現(xiàn)，在法律上是合法有效的，應當尊重死者遺愿，把遺產(chǎn)判給帕爾默繼承。更多的法官認為，如果這種情況仍然根據(jù)有效的法律承認遺囑的效力，仍然讓帕爾默繼承遺產(chǎn)，有違法律的原理，也背棄了道德的精神，最終根據(jù)“任何人不得因為其違法行為而獲利”的古老法理作出判決。在法律適用的過程中，如果需要適用法律原則，可以將法律原則作為推論的前提，并細化為具體的規(guī)則，通過還原、類推、類型化等方式，將原則用于具體個案的解決。

第四個方面是不確定法律概念的判斷技術(shù)。德國學者認為，不確定法律概念不是解釋上的問題，而是判斷的問題。不確定法律概念是指在法律上的程度不確定、有待于充實的概念。例如在法條中的“濫用職權(quán)”“顯失公平”就屬于“不確定法律概念”。濫用職權(quán)是指雖然合乎法律規(guī)定的目的，但不正當、不合理地行使職權(quán)的行為。但如何來界定哪些行為是“不合理”“不正當”呢？各國往往以列舉的方式來明確濫用職權(quán)的情形。美國在行政程序法典中就以“不合理的目的”“不應有的考慮”“不應有的收獲”“并不一致的解釋”等層面來解釋濫用職權(quán)。所以，我們認為濫用職權(quán)是一種違反法律規(guī)定的，或是違反法律精神的不合理、不正當?shù)男袨?。我國有一個案例，一個小伙打了廠長一巴掌，公安機關(guān)為了維護被打者作為廠長的威信，對當事人加重處理，行政拘留15 天。行政處罰考慮應該是社會危害性，而不是廠長的威信。打廠長一巴掌被拘留15 天，打市長省長一巴掌要被拘留多少天呢？這就是一種典型的濫用職權(quán)的行為?！缎姓V訟法》規(guī)定法院可以依法撤銷這種濫用職權(quán)的行為。

2. 事實發(fā)現(xiàn)技術(shù)

第二類法律技術(shù)是事實發(fā)現(xiàn)技術(shù)。案件審判需要以事實為依據(jù)、以法律為準繩，這是司法活動的基本原則，事實和法律具有同等重要的地位。我們要以什么樣的技術(shù)規(guī)則發(fā)現(xiàn)案件事實呢？三大訴訟法上的證據(jù)規(guī)則都對如何發(fā)現(xiàn)事實規(guī)定了具體的技術(shù)標準，我在這里從法理的角度來講事實問題，不涉及具體的技術(shù)。

一是事實采證技術(shù)。從何地、通過何種方式采集事實是辦理案件的關(guān)鍵。訴訟法上將證據(jù)能力分為真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性三個方面，但我個人認為合法性不能成為證據(jù)的本質(zhì)屬性。合法性無非就是把證據(jù)的收集和調(diào)查方式規(guī)定在法律上，但以這種方式所形成的證據(jù)就一定是天然正確的嗎？古代將刑訊逼供規(guī)定為合法收集證據(jù)的方式，其他證據(jù)都是間接的證據(jù)，只有當事人交代的口供才是定案的決定證據(jù)。刑訊逼供的做法被法律明確規(guī)定可行，但今天還能將刑訊逼供視為合理舉證的方式嗎？由此可見，合法性并不能代替證據(jù)收集上的合理和正當。

我個人主張將證據(jù)的合法性要件改為證據(jù)的倫理性可能更加恰當。在收集調(diào)查證據(jù)的過程中，應當以符合倫理準則的方式進行。就像學術(shù)研究中的倫理一樣，他人講述的真實情況在經(jīng)過對方同意前不可以披露其姓名，這是學術(shù)研究的基本倫理。收集調(diào)查證據(jù)也應當符合倫理標準，否則證據(jù)的正當性、合理性就難以判定。由此，我個人認為非法證據(jù)應該有兩類標準：第一，所有以侵犯人的尊嚴的方式所獲得的證據(jù)，都屬于非法證據(jù)。刑訊逼供就是將人作為手段，侵犯了人的尊嚴?？档轮v，人是目的，而不是工具或手段。刑訊逼供正是將人作為工具和手段，這是對人的尊嚴的侵犯。同樣，侵犯個人隱私也侵犯著人的尊嚴；第二，刻意借助人性的軟肋、缺陷所獲得的證據(jù)，也屬于非法證據(jù)。很多人申請入黨，哪些是真心實意的，哪些是虛情假意的？可以做一個實驗，在提交入黨申請書的同學的必經(jīng)之路上放200 元錢，的確可以檢驗一個人的道德品質(zhì)。但在一個文明、法治、人道的社會，絕不允許這種實驗，因為這是在刻意利用人性的缺陷來獲取相關(guān)的證據(jù)。誘惑偵查在法律上是允許的，但絕不允許動機誘惑。如果當事人原本就沒有犯罪的動機，而是在煽動之下去犯罪，當事人不能因此承擔法律上的責任。通過這種方式獲取證據(jù)是不道德的、不人道的。因此法律事實采證的過程應當將倫理性作為根本標準。

二是法律事實判斷技術(shù)。所收集調(diào)查的證據(jù)能不能作為定案的依據(jù)，在法律上有大量的技術(shù)規(guī)則對此加以定位，比如訊問、質(zhì)證等，在三大訴訟法的證據(jù)規(guī)則中都有詳細內(nèi)容。此外，所調(diào)查收集的證據(jù)能否作為定案依據(jù)需要根據(jù)法官的內(nèi)心確信?！斗膳c宗教》中講到，自由心證、內(nèi)心確信是西方現(xiàn)代法律從基督教獲得理論資源之一?；浇探塘x中有一條“審判別人者必先審判自己”，法官在認定事實之前需要先拷問自己，如果法官本人都不能形成確信，又怎樣讓當事人、社會公眾相信這些事實是真實的呢？因此，我們需要這樣一種能夠設(shè)身處地地思考的規(guī)則，能夠立足于事實發(fā)生時當事人所處的特定境況、特定境遇，對相關(guān)事實作出合情合理的判斷。

三是法律事實解釋技術(shù)。這也和法律解釋不同，法律解釋的對象僅僅是法律文本，而法律事實的解釋主要是對法律事件，尤其是法律行為的解釋。民商法學關(guān)于合同解釋規(guī)則的研究成果非常之多，比如朱慶育老師的意思表示解釋理論，這屬于對法律行為的解釋，這種解釋也就會延伸出相關(guān)的規(guī)則，逐漸總結(jié)出大量的關(guān)于合同解釋的技術(shù)。這使得我們對法律行為有了更為精確、合理的理解。刑法上的罪與非罪、此罪與彼罪，很大程度上也是種法律行為的解釋。通過這種解釋，我們得以確定犯罪能否成立，或者在兩個可能交叉的罪名上，確定當事人犯有何種罪行。

3. 法律適用技術(shù)

第三類是法律適用技術(shù)，這也是國內(nèi)法學界研究最多的技術(shù)。意指當我們正確解讀了法律文本，正確地發(fā)現(xiàn)了事實后，如何具體適用法律的問題。國內(nèi)法學界有大量的研究成果，我主要介紹六類。

第一種是法律淵源的識別技術(shù)。雷磊老師在法律淵源的研究方面成果卓著，我在這里就不講法律淵源具體的問題。但在我們辦理案件的過程中，如何選擇應當適用的規(guī)范？是用成文法還是不成文法？我國是制定法國家，成文法原則上需要優(yōu)先適用，但特殊情況下需要讓位于不成文法。例如，酒店承辦婚宴的同時，又承辦了他人的喪宴，當事人要求酒店解約并退還定金，酒店認為是當事人自身原因的違約，定金不需退還，沒有法律規(guī)定不能同時承辦婚宴和喪宴。當事人起訴到法院，法院認為婚宴和喪宴不能一起辦是民俗的體現(xiàn)，民風民俗值得尊重，責令酒店退還定金。

另一問題是此法與彼法的選擇。行政法上各部門制定的規(guī)則往往在調(diào)整同一事項上出現(xiàn)不一致，所以需要正確選擇應當適用的法律。同時，在同一部法律內(nèi)，具體適用哪一法條也涉及合理選擇的問題。例如，小偷偷得兩盒包裝精美的西洋參，一盒包裝注明新加坡南洋公司，另一盒有蓋章的產(chǎn)品證書，小偷信以為真，每盒銷贓所得為2000 元，但公訴機關(guān)鑒定后發(fā)現(xiàn)兩盒西洋參都是假貨。這時就需要運用法律原理來分析：小偷入戶盜竊的行為，其實涉及盜竊罪和非法侵入住宅罪兩個罪名的重合。即使盜竊罪很難成立，仍然可以以非法侵入住宅罪追究其責任。這也就是我們前面講到的，法律技術(shù)的應用，往往需要結(jié)合法律原理、法律知識。

第二種是關(guān)于法律解釋的技術(shù)，大家對這一部分比較熟悉，我在這里不再展開。

第三種是利益衡量的技術(shù)。利益衡量既有立法上的，也有司法上的，我們這里講的是司法上的利益衡量。通過法律規(guī)定，立法上的利益衡量已經(jīng)對何種利益在前、何種在后做了預設(shè)，司法上不能顛倒這種順序，只能嚴格依照這種順序加以適用。例如，女方在懷孕或哺乳期間，男方不得提出離婚，這屬于典型的立法上的利益衡量，這是對女性的特別保護。只有在法律上兩種合法利益發(fā)生沖突，且立法沒有規(guī)定誰更需要優(yōu)先保護時，才有司法上利益衡量的余地。司法上的利益衡量是在立法未規(guī)定利益順序情況下的利益衡量，其遵循“兩利相權(quán)取其重”的基本規(guī)則。電影“秋菊打官司”拍攝過程中為了增加現(xiàn)實性而專門取材農(nóng)村集市的場景，但被拍到的農(nóng)婦認為片方侵犯了她的肖像權(quán)，也給其帶來了精神上的羞辱，起訴片方并要求剪掉相應片段。法院認為片方作為文藝創(chuàng)作者享有創(chuàng)作自由，按照電影界慣例，拍攝自然鏡頭、社會鏡頭，都不需要他人許可，也不需要付費，而且如果減掉這段素材，片方的損失將達到上百萬元，法院根據(jù)“兩利相較取其重”的規(guī)則駁回了農(nóng)婦的請求。

第四種是法律推理的技術(shù)，有演繹推理、歸納推理等。演繹推理是從一般到個別的推理過程，三段論是演繹推理最典型的形式。而歸納推理也是我們經(jīng)常用的一種推理技術(shù)，是由個別到一般、具體到抽象的推理過程?！叭耸抢硇缘膭游铩薄叭擞欣旱谋拘浴倍紝儆谑菤w納推理得出的結(jié)果。如果一個人一貫誠實、從不說謊，我們也可以根據(jù)這一品格證據(jù)，合理推斷這一次所作的證言也是真實的，相反，也可以推斷其證言是虛假的。通過考量證人品格來確定證言的真?zhèn)?，這是歸納推理的應用。

第五種是法律漏洞的補充技術(shù)。國內(nèi)目前研究得還不是非常透徹，大多是根據(jù)德國學者的學說進行類比。法律總是存在漏洞的，如何在技術(shù)上加以填補就顯得極為重要。按照目前通行的說法，目的限縮、目的擴張、類推都是被大量使用的補充漏洞的方法。如果法院可以借此審理有重大影響的案件，有助于推動法治發(fā)展的進程。多年前山東和北京都參加全國統(tǒng)一高考，成績公布后山東考生發(fā)現(xiàn)自己的成績在山東只能上大專，但相同成績在北京可以上重點大學。山東考生起訴到北京一法院，法院以法無明文規(guī)定為由拒絕受理。我認為這是極為可惜的，如果法院受理這個案件并要求教育部之后分配高考招生指標時要參照各個省份人口基數(shù)、考生數(shù)量，就可以真正推動中國教育公平的實現(xiàn)。所以對這些法律漏洞通過填補技術(shù)加以完善，的確可以推進中國法治進程。

第六種是判決說理技術(shù)。法官在作出裁判的同時有義務(wù)告知裁判的依據(jù)和理由，因而需要相關(guān)的技術(shù)保障說理的合理性。我認為說理方面需要明確三項標準：一是明確性，必須清楚明確地交代裁判理由，不能拖泥帶水；二是關(guān)聯(lián)性，意味著說理要與判決的主要內(nèi)容相關(guān)，說理不是為了賣弄知識和文筆；三是邏輯性，說理要建立在不容置疑的前提上，如果以虛假的前提進行推論，很可能導致整個論述的錯誤。彭宇案就是典型，法官說理道“如果不是彭宇將老人撞到，他也不會把老人扶起來。如果不是心虛，也不會把老人送進醫(yī)院并墊付醫(yī)藥費?！闭麄€說理隱含的前提是，世界上已經(jīng)沒有好人了。一旦以此作為邏輯推論的前提，顯然會招致普遍的質(zhì)疑。所以說理時一定要注重邏輯性。

以上是我今天的全部內(nèi)容，請雷磊老師、馮威老師批評，也請同學們指正。

二、交流環(huán)節(jié)

雷磊：首先祝賀《研究生法學》創(chuàng)刊40 周年?！堆芯可▽W》創(chuàng)刊于1983 年，迄今為止是學生辦刊的法學類期刊中時間最久的之一?！侗贝蠓稍u論》創(chuàng)刊于1998 年，《人大法律評論》創(chuàng)刊于2000 年，咱們的《研究生法學》比這兩個刊物長15—17 年左右的時間。盡管在今天，可能因為這兩本法律評論是正式出版物，在傳播上有更大便利，但的確《研究生法學》在很多學者成長過程中發(fā)揮了非常重要的作用，包括馬懷德校長在內(nèi)，學生時代都在《研究生法學》上發(fā)表過論文，我個人在碩士、博士、青年教師時代都在上面發(fā)過論文，所以非常感謝《研究生法學》，也祝愿《研究生法學》路子越走越寬，成為青年一代學者的出發(fā)點和成長的平臺。其次非常感謝胡玉鴻老師，胡老師是國內(nèi)著名的方法論研究者，我從學生時代就開始拜讀胡老師的作品了，可以說胡老師是我從碩士以來在方法論研究道路上的引路人之一。胡老師的講座風格一直以來非常明顯，體系性非常強，條理層次非常清楚，個案例證非常豐富。胡老師今天所講內(nèi)容的更多細節(jié)沒有機會觸及和展開，所以我從宏觀上的三點想法來談。

第一個是涉及我們這個學科的名稱。胡老師今天使用的是“技術(shù)”，在他此前的論述里面也使用的是技術(shù)，而沒有使用我們更常用的“方法”。但不論是“技術(shù)”還是“方法”，我們的學科在內(nèi)容上是有共識的。我們中國人經(jīng)常說循名責實，每一個語詞的使用背后總是有它特定的所指。使用的語詞不同，可能傾向也會有所不同。胡老師使用技術(shù)主要是考慮法律職業(yè)群體應用性的側(cè)面，但為什么更常見的使用是“方法”？方法在中文里有途徑、步驟、手段的意思?！胺健逼鋵嵤且环N塑形，“法”有一種根本的準則和道的意思，在希臘語里也有通往、道路的意思。使用“方法”語詞的背后不僅僅是在強調(diào)它是一種應用性、技巧性的活動，更多的還是有通過一定的步驟、手段求道的意味。這就讓我想起可能是在近乎20 年前，中國的方法論研究者在方法論興起之初的一個爭議，也就是有關(guān)“法律方法”和“法學方法”的爭議?？赡芙裉旄髁鞯恼J為我們這個學科應該用法律方法論，而不是法學方法論。支持用“法律方法”的學者可能更多地也是和胡老師有相同的考慮，要表達的是我們這門學科主要是一個關(guān)于法律在個案中適用的一種方法。而“法學方法論”容易與我們傳統(tǒng)上所講的法學研究方法發(fā)生混淆，它在稱呼上更多的是一種研究方法：分析的方法、批判的方法、實證調(diào)研的方法等等。但是也有學者，比如說中國政法大學研究方法論的學者其實更多用的是“法學方法”，主要原因是繼受自歐陸，尤其是德國的傳統(tǒng)?！胺▽W方法論”其實有比較內(nèi)涵式的所指，那就是法教義學的一套方法論。因為無論是圍繞法律文本還是圍繞個案展開的法律的應用性活動，其實就是要形成一套基于現(xiàn)行實在法的教義學。同時，使用“法學方法論”更多的會有一種科學主義的訴求，因為近代以來通常我們會認為說狹義上的法律科學指的就是法教義學。所以拉倫茨的那本《法學方法論》直接的翻譯可能指的就是法律科學或者法教義學的方法論?？赡茉诤芏鄷r候當我們使用“方法”或者“法學方法”的時候，除了強調(diào)它的應用性面向之外，還有一種較為理想的科學化的追求。

第二點涉及法律文本理解。胡老師將法律技術(shù)劃分為三個方面的內(nèi)容：文本理解、事實發(fā)現(xiàn)、法律適用。胡老師認為文本理解涉及法條中字詞句的正確解讀。他主要講的是概念和類型。這部分內(nèi)容可能在不同的方法論著作里的稱呼不太一樣，比如在拉倫茨的《法學方法論》里面，這部分叫做法條理論；普珀的《法學思維小學堂》里面主要圍繞的是法學概念來展開；在我和舒國瀅老師和王夏昊老師合著的《法學方法論問題研究》里面我們既涉及到概念論也涉及了規(guī)范論。作這種區(qū)分的前提在于：我們可能是站在傳統(tǒng)方法論的進路或者分析性方法論的進路來看待的。通常來說，方法論的進路可以分為四種：傳統(tǒng)式的、分析式的、詮釋學的，還有解構(gòu)式的，在德國各自有各自的代表?？赡茏鬟@種區(qū)分的只有傳統(tǒng)式的和分析式的學者。詮釋學的和解構(gòu)式的進路通常不會支持這樣的一種區(qū)分（把文本的理解單獨作為一塊內(nèi)容來對待），因為只有堅持傳統(tǒng)式或者分析式進路的學者才會認為“文本具有固有的、脫離于個案事實和適用過程的意義”，它的存在可以做獨立的探究；而詮釋學進路可能會否認這個方面，可能會認為文本并不具有自己的、先在于個案事實和法律適用的、獨立的意義，無論是它的概念還是規(guī)范，它的意義只有在個案中通過法律適用才能得到展現(xiàn)。像極端如解構(gòu)式的進路，甚至認為在被適用之前規(guī)范都不存在，“只是一堆規(guī)范的計劃和材料”，適用的過程完成之后規(guī)范才真正的產(chǎn)生。所以這可能是有前提性的東西，雖然本人是比較偏重分析式的進路，但是需要指明這一點。

第三點讓我印象非常深刻的是胡老師講到法律技術(shù)特征的時候，提到法律技術(shù)是科學性與人文性的統(tǒng)一或者叫做技術(shù)與倫理的統(tǒng)一。事實上正如我剛才所說，方法論的基本旨趣在于科學化。關(guān)于這個方面，在德國有一場著名的爭議，雙方分別是基爾希曼和拉倫茨。1846 年基爾希曼在柏林市法學會發(fā)表了一個題為《作為科學的法學的無價值性》的演講。他認為法學不是一門科學，立法者改動三個詞，法律圖書館就會變成一堆廢紙，所以法學無法成為科學，依附于實在法的法學是沒辦法成為那種追求永恒真理的科學。但是拉倫茨在120 年后發(fā)表了一篇針鋒相對的演講，叫做《作為科學的法學的不可或缺性》。他在這篇演講里提到：“任何可以用理性加以檢驗的過程都可以被叫做科學，只要這種過程借助于特定的、為其對象而發(fā)展出的思考方法，以求得系統(tǒng)的知識?！睆睦瓊惔牡囊馑紒砜矗南Ｍ谖覀兡軌蛴幸惶追椒夹g(shù)來保證法學的科學性，或者說法教義學的科學性。所以方法論是取向于科學性的，這毫無疑問。但是這樣的取向也存在著自己的限度，它只能是通過一套客觀的程序、步驟和路徑來使得我們在法律適用過程中的說理客觀有序。這種取向無法取代我們的實質(zhì)價值判斷，也不可能保證我們得出一個唯一正確的答案。所以在這樣的過程中，方法的使用和價值的回歸應該是并行不悖的。我經(jīng)常說，我們的方法論一手連著教義學，一手連著倫理學，所以健康的倫理判斷，也就是胡老師說的人文關(guān)懷，也是非常重要的。如果我們在方法論方面無視常態(tài)的、健康的價值判斷，就有可能造成魏德士說的“方法論上的盲目飛行”，它的典型代表就是拉倫茨自己。我們知道拉倫茨雖然是一個學術(shù)非常精湛的人，但他在二戰(zhàn)期間的表現(xiàn)是備受詬病的，因為他無條件地倒向了納粹，運用他的技術(shù)來為納粹服務(wù)。魏德士終其一生都在與拉倫茨進行抗爭，說他是變色龍法學家，技術(shù)很好良心很壞。所以，方法論可能是需要和人文關(guān)懷，和倫理結(jié)合在一起。這也是為什么我去年翻譯了拉倫茨的《正確法》這本書，這是他晚年的著作，1979 年所寫，這本書的副標題就叫法倫理學基礎(chǔ)——他終于回歸了這個問題。

大體上我就談宏觀的這三點。再次對胡老師的蒞臨表示感謝，希望有機會今后我們法學院再次請到胡老師給我們傳經(jīng)送寶、傳達真知，謝謝。

馮威：很高興有機會聆聽胡老師的報告。我之前確實沒有機會親自在這樣的場合直接聽胡老師關(guān)于方法論的系統(tǒng)性講解，但實際上我近期總是在朋友圈看到胡老師關(guān)于人的尊嚴的觀點，因為我也長期關(guān)注這一方面的內(nèi)容，所以我其實很期待胡老師在報告中有只言片語的涉及。果不其然，胡老師在討論采證技術(shù)和在刑訊逼供證據(jù)采納問題上提到了康德的名言。雷磊師兄剛才已經(jīng)就學科名稱，還有體系性的編排問題和胡老師做了一些與談，我有一些地方可能會和雷磊師兄重合，但我希望再加一些細節(jié)進去。

首先還是關(guān)于“法律技術(shù)”這一稱謂的討論。我們知道可能學界主流的使用名稱確實是法學方法、法律方法，剛才雷磊師兄也專門就這兩種用法做了一些交代。但我覺得即便“法律技術(shù)”不是一個最廣為接受的學科名稱，這樣一種使用方法也有它的獨到之處。因為根據(jù)我的了解，“方法”這個詞最早來自于希臘語的“道路”，這個詞進一步衍生就變成了一種學問，所以在我看來，“方法論”可以翻譯為“導引術(shù)”，它是一種“術(shù)”。換言之，它是一種可以領(lǐng)會、可以學習、可以傳授，甚至可以檢驗的一種“術(shù)”。我覺得胡老師把它理解為法律技術(shù)，并且進行系統(tǒng)性的重新整理是沒問題的，是符合“方法論”這個詞的本意的，這是我的第一個感想。

第二個感想是我發(fā)現(xiàn)胡老師的整個報告對各種案例進行了細節(jié)展示。胡老師是一位對司法審判、對實務(wù)非常了解的學者，這也是我非常欽佩的地方，因為我覺得方法論有一個需要克服的自我障礙，那就是要避免成為一種“屠龍之術(shù)”。我們繼受、學習方法論的歷史已經(jīng)不是很短了，大概有20 年甚至更久的時間（如果把和臺灣地區(qū)的交流也算上的話），但是很多人可能對方法論還是處在一種比較陌生，覺得它過于高大上的狀態(tài)中。而它真正要下降的領(lǐng)域就是司法領(lǐng)域，方法論需要成為包括所有職業(yè)法官在內(nèi)的法律職業(yè)共同體真正能夠習得的一種技術(shù)。

以上我最大的兩個感想。另外您在法律技術(shù)的特征那里提到了幾個統(tǒng)一：知識與技術(shù)的統(tǒng)一、經(jīng)驗與理性的統(tǒng)一以及科學與人文的統(tǒng)一。剛才雷磊師兄也專門發(fā)表了他關(guān)于科學與人文統(tǒng)一的感想。關(guān)于法律技術(shù)的科學性您列舉了中立性、正當性、有用性三點。聽到中立性的時候，我的疑問是法學到底解不解決價值判斷問題。這可能是我們從事司法審判以及方法論研究存在的最大的一個疑問，也是我們面對外界的質(zhì)疑時需要回答的一個重大問題。如果要符合科學的中立性，那如何去解決價值判斷問題？但胡老師把正當性也加入到科學性中來，實際上是對科學的一種更包容的理解，是對科學本身的一種正當性追問。后面胡老師也提到要把證據(jù)的合法性修改為倫理性，并且跟康德的人的尊嚴觀念有所對接。從中不僅能感受到胡老師的人文關(guān)懷，實際上也能看出胡老師對科學這個概念的理解可能就是包含著某種正當性和倫理性訴求的。

還有一些細節(jié)，您在文本分析技術(shù)里面首先用了很大篇幅討論了類型以及類型化的問題。在我個人的研究中，我覺得在特別地去研究一些司法的具體裁判過程時，類型化確實是一個很好的助手，比直接從文本、從概念出發(fā)可能更能直抵司法面臨的一些具體難題。但這里面存在的一個重大爭議是，類型到底能不能取代概念。我們知道拉倫茨力推突破概念的思維，提倡一種類型化的思維?？挤蚵谒摹额愅婆c事物本質(zhì)》中也有這方面的一些論述。但概念和類型從邏輯學上看到底有多大的區(qū)別呢？在我看來，概念實際上扮演著一種關(guān)系謂詞或者性質(zhì)謂詞的功能。根據(jù)維特根斯坦等人的語言哲學，當我們在日常生活中或者在法律人圈子里使用某一種特定的概念的時候，概念意味著我們語言使用的一種習慣和規(guī)則。所以當我們用一個概念去描述一個法律上具體的生活事件時，實際上我們將某種語言的使用規(guī)則應用到了一個對象上面。在這個層面上講，類型也是一種概念。但是如果像拉倫茨那樣把概念只是簡單地理解為一個有固定內(nèi)涵以及固定外延的思維工具的話，那可以說類型和概念是井水不犯河水、相互對立的，這種僵化的概念是要被突破的。在維特根斯坦等語言哲學家的體系里面，概念無非是一種語言的使用規(guī)則。在這個意義上，類型也發(fā)揮著語言使用規(guī)則的功能，只不過這樣的規(guī)則沒有那么僵化，它可以更符合我們的思維習慣，可能在事實類推領(lǐng)域也會有更靈活的運用，包括刑法中兜底性條款的適用，用類型化思維會更有幫助。但是我關(guān)注的是要不要把兩種思維絕對地對立起來。這是關(guān)于類型和概念的一個問題。

另外一個是胡老師在提到法律事實發(fā)現(xiàn)的時候?qū)ｉT提了采證技術(shù)。我有一個疑問，為什么傳統(tǒng)的法學方法論著作里面沒有證據(jù)采信的相關(guān)內(nèi)容，為什么學者不將這部內(nèi)容寫到他們的法學方法論里面去？從法學方法論的角度，我們到底關(guān)不關(guān)心事實的核查以及法律事實真實性的判斷？為什么大部分著作，特別是德系的著作里面都沒有提到這一方面的內(nèi)容？可能法學方法論的主流作品關(guān)注的是規(guī)范意義上的事實構(gòu)成部分是怎么被提煉出來的，即有一個生活事實擺在我們面前，我們怎樣通過一種解釋、通過規(guī)范跟事實之間的往返流轉(zhuǎn)，將它解釋成剛好符合規(guī)范條文意義上的事實構(gòu)成，這個可能是方法論學者相對更關(guān)心的問題。但是證據(jù)法中證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性等問題好像方法論學者確實關(guān)心得較少，為什么會有這樣的差異也是我一個疑問。以上談不上點評，主要是我的一些零散的想法。希望胡老師批評指正，謝謝！