翁立萍，董寅輝，沈 敏

（1.興化市人民檢察院，江蘇 興化 225700；2.西南政法大學(xué)，重慶 401120）

近年來，隨著經(jīng)濟社會迅速發(fā)展，未成年人犯罪總體呈上升趨勢。2020年至2022年，檢察機關(guān)受理審查逮捕、審查起訴的未成年犯罪嫌疑人數(shù)總體呈上升趨勢；低齡未成年人犯罪在未成年人犯罪中的占比持續(xù)上升。①《未成年人檢察工作白皮書（2022）》：“2020年至2022年，檢察機關(guān)受理審查逮捕未成年犯罪嫌疑人數(shù)分別為37 681人、55 379人、49 070人，受理審查起訴未成年犯罪嫌疑人數(shù)分別為54 954人、73 998人、78 467人，總體呈上升趨勢。2022年受理審查逮捕、受理審查起訴人數(shù)較2020年分別上升30.2%、42.8%；2020年至2022年，檢察機關(guān)受理審查起訴14至16周歲的未成年犯罪嫌疑人數(shù)分別為5 259人、8 169人、8 710人，分別占受理審查起訴未成年犯罪嫌疑人總數(shù)的9.57%、11.04%、11.1%?！闭绻耪Z有云，“故夫河冰結(jié)合，非一之日寒；積土成山，非斯須之作。”［1］大量現(xiàn)實案例表明，未成年犯罪人也并非生來犯罪，而是經(jīng)歷了從不良少年逐步墮入犯罪深淵的轉(zhuǎn)變過程，未成年人實施的違法犯罪行為大都經(jīng)歷從輕到重的演變歷程。因此，國家治理未成年人犯罪，決不能等到未成年人真正實施了犯罪行為之后。為落實對未成年人的國家保護，最高人民檢察院（以下簡稱“最高檢”）早在2019年2月12日發(fā)布的《2018—2022年檢察改革工作規(guī)劃》（以下簡稱“《檢察工作規(guī)劃》”）就提出了“探索建立罪錯未成年人臨界預(yù)防、家庭教育、分級處遇和保護處分制度”的要求。對于實施了嚴(yán)重不良行為或觸犯法律的行為，但因年齡等原因未被追究刑事責(zé)任的未成年人而言，需要避免“一關(guān)了之”和“一放了之”的兩個極端，《中華人民共和國預(yù)防未成年人犯罪法》（以下簡稱“《預(yù)防未成年人犯罪法》”）對其規(guī)定了矯治教育、專門教育、專門矯治教育等一系列的保護處分手段。未成年人保護處分制度作為一項系統(tǒng)性工程，在我國目前的實踐中面臨著諸多困境。為推動教育矯治效果的最大化，亟需對當(dāng)前的現(xiàn)實困境進行檢視，明確未成年人保護處分制度的功能定位，探索行之有效的應(yīng)對之策。

一、未成年人保護處分制度的概念厘清

就保護處分的概念而言，不同國家或地區(qū)的規(guī)定并不相同。德國、俄羅斯等國家采用了“教育處分”的表述，而我國臺灣地區(qū)的“少年事件處理法”和日本《少年法》均稱之為“保護處分”。［2］目前，我國現(xiàn)有規(guī)范體系中的寥寥幾處規(guī)定亦采用了“保護處分”的表述①《2018—2022年檢察改革工作規(guī)劃》第15條：“……深化涉罪未成年人的教育感化挽救工作，探索建立罪錯未成年人臨界預(yù)防、家庭教育、分級處遇和保護處分制度……”；《中華人民共和國預(yù)防未成年人犯罪法》第6條：“……專門教育是國民教育體系的組成部分，是對有嚴(yán)重不良行為的未成年人進行教育和矯治的重要保護處分措施?！保⑽疵鞔_界定保護處分制度的概念內(nèi)涵，更沒有建立完整的保護處分制度。為讓各級司法機關(guān)辦案人員準(zhǔn)確理解并適用，有必要先對未成年人保護處分制度的內(nèi)涵進行界定。

立法規(guī)范的模糊性表述投射到理論研究層面，導(dǎo)致了不同觀點的分歧。但縱觀學(xué)界關(guān)于未成年人保護處分制度的不同理解，基本上可以歸結(jié)為兩個維度的概念：一是廣義的未成年人保護處分概念，即針對不良行為、嚴(yán)重不良行為和犯罪行為的所有未成年人實施的保護性處遇手段［3］；二是狹義的未成年人保護處分概念，即只針對實施了《預(yù)防未成年人犯罪法》中嚴(yán)重不良行為的未成年人進行的處遇手段。［4］立足未成年人利益最大化的立場，在處遇罪錯未成年人時，都需要強調(diào)對于罪錯未成年人的寬容和特殊保護［5］，而非單純地根據(jù)其行為的社會危害性而施加相應(yīng)的處罰。誠然，從這個角度出發(fā)，所有針對罪錯未成年人實施的處遇手段都可以被稱為保護處分。但是，這就導(dǎo)致其與針對不同罪錯行為實施不同對策的分級處遇概念在實質(zhì)上發(fā)生重合，與《檢察工作規(guī)劃》中將分級處遇和保護處分制度并列的初衷相悖。不僅如此，由于保護處分的實施主體畢竟還是國家，對于僅僅實施了不良行為的未成年人而言，國家權(quán)力的直接介入有違比例原則。

因此，本文擬在狹義的維度理解未成年人保護處分概念，僅討論對于實施了嚴(yán)重不良行為的未成年人的處遇手段。從既有規(guī)范來看，除了《預(yù)防未成年人犯罪法》明確提到的專門教育之外，未成年人保護處分制度還應(yīng)該包括公安機關(guān)實施的矯治教育措施，以及同樣在專門學(xué)校中開展的專門矯治教育。

二、未成年人保護處分制度的現(xiàn)實困境

目前，我國部分地區(qū)已經(jīng)開始了建設(shè)未成年人保護處分制度的實踐探索，并取得了一定成果。例如，浙江省湖州市南潯區(qū)檢察院在“檢校合作”的基礎(chǔ)上，推動出臺了《未成年罪錯行為分級處遇區(qū)域治理辦法》，研發(fā)了“智慧未檢”APP以及“智瞳”系統(tǒng)，形成了寶貴的“南潯經(jīng)驗”。［6］不過，由于保護處分制度具體內(nèi)容不夠清晰、隊伍力量儲備不足、程序規(guī)范較為模糊、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)跟進緩慢等諸多因素的影響，未成年人保護處分制度在大部分地區(qū)仍舊面臨著諸多困境。

（一）保護處分制度的實體內(nèi)容模糊

為確保教育和挽救效果的最大化，我國現(xiàn)有規(guī)范根據(jù)未成年人罪錯行為的不同程度，規(guī)定了多項不同的處遇手段。然而，立法在追求處遇手段的豐富性時，忽視了對于不同處遇手段之間關(guān)系的考察，致使同一乃至不同法律文件中所規(guī)定的處遇手段之間關(guān)系較為模糊，影響了彼此之間銜接適用的效果。

一方面，從保護處分制度內(nèi)部來看，矯治教育措施、專門教育措施、專門矯治教育三種措施名稱高度相似，彼此之間的邊界不明，加劇了實務(wù)工作者理解的困難。從措施的適用對象來看，矯治教育措施和專門教育措施都可以適用于所有實施了嚴(yán)重不良行為的未成年人，而專門矯治教育只適用于其中的部分行為人，即實施了有刑法規(guī)定、因不滿法定刑事責(zé)任年齡不予刑事處罰之行為的未成年人。其中，矯治教育和專門教育的適用條件上均包含未成年人實施了“嚴(yán)重危害社會的行為”，只不過后者的適用需要滿足“情節(jié)惡劣或者造成嚴(yán)重后果”?？蓡栴}在于，如何認(rèn)定情節(jié)的惡劣程度以及所造成后果的嚴(yán)重程度，均缺乏相對明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這直接影響著專門教育的適用程序，給實踐中專門教育制度的虛置埋下了隱患。再加上《預(yù)防未成年人犯罪法》第44條第3項的影響①《中華人民共和國預(yù)防未成年人犯罪法》第44條：未成年人有下列情形之一的，經(jīng)專門教育指導(dǎo)委員會評估同意，教育行政部門會同公安機關(guān)可以決定將其送入專門學(xué)校接受專門教育：（一）實施嚴(yán)重危害社會的行為，情節(jié)惡劣或者造成嚴(yán)重后果；（二）多次實施嚴(yán)重危害社會的行為；（三）拒不接受或者配合本法第41條規(guī)定的矯治教育措施；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。，專門教育往往會被理解為矯治教育措施的補充性措施，而非被作為獨立的一種保護處分手段加以適用。如此一來，在專門學(xué)校建設(shè)緩慢的背景下，專門教育的適用空間被極大地壓縮，實踐中“一關(guān)了之”和“一放了之”這兩種極端傾向無法得到有效糾正。不僅如此，如何區(qū)分專門教育和專門矯治教育也是一個現(xiàn)實難題。早在《預(yù)防未成年人犯罪法》的修訂過程中，立法者就存在將二者等同視之的情況。②《中華人民共和國預(yù)防未成年人犯罪法（修訂草案）（二次審議稿）》第45條規(guī)定：“未成年人有刑法規(guī)定的行為、因不滿法定刑事責(zé)任年齡不予刑事處罰的，經(jīng)專門教育指導(dǎo)委員會評估，公安機關(guān)可以決定將其送入專門學(xué)校接受專門教育?！钡幢懔⒎C關(guān)最終采用了專門矯治教育的表述，也未能釋明二者的界限。不過，就從專門矯治教育的適用對象為專門教育的適用對象所涵蓋來看，專門矯治教育作為廢除收容教養(yǎng)后提出的替代性措施，似乎應(yīng)當(dāng)從屬于專門教育。但是，實施程序的部分重合以及實施場所的完全一致，使得專門教育和專門矯治教育在司法實踐中無法進行有效區(qū)分。有學(xué)者擔(dān)憂，將原本需要被收容教養(yǎng)的未成年人送入專門學(xué)校接受專門矯治教育，會給人產(chǎn)生專門教育和專門矯治教育的性質(zhì)相同之感，這會導(dǎo)致專門學(xué)校和專門教育長期以來的“去司法化”努力和成果面臨極大考驗。［7］

另一方面，從我國法律規(guī)范體系的整體視角來看，保護處分措施與其他部門法規(guī)定的處遇手段之間也不成體系，彼此之間的銜接不夠緊密，無法在促進未成年人健康成長的問題上形成制度性合力。一是其與《中華人民共和國治安管理處罰法》（以下簡稱“《治安管理處罰法》”）所規(guī)定的手段之間關(guān)系較為模糊。立足對于兜底條款解釋的同類解釋規(guī)則不難發(fā)現(xiàn)，《預(yù)防未成年人犯罪法》第38條以“列舉+兜底條款”規(guī)定的“嚴(yán)重危害社會的行為”①《中華人民共和國預(yù)防未成年人犯罪法》第38條規(guī)定：“本法所稱嚴(yán)重不良行為，是指未成年人實施的有刑法規(guī)定、因不滿法定刑事責(zé)任年齡不予刑事處罰的行為，以及嚴(yán)重危害社會的下列行為：（一）結(jié)伙斗毆，追逐、攔截他人，強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物等尋釁滋事行為；（二）非法攜帶槍支、彈藥或者弩、匕首等國家規(guī)定的管制器具；（三）毆打、辱罵、恐嚇，或者故意傷害他人身體；（四）盜竊、哄搶、搶奪或者故意損毀公私財物；（五）傳播淫穢的讀物、音像制品或者信息等；（六）賣淫、嫖娼，或者進行淫穢表演；（七）吸食、注射毒品，或者向他人提供毒品；（八）參與賭博賭資較大；（九）其他嚴(yán)重危害社會的行為?！雹凇吨腥A人民共和國刑法》第37條規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分?！?，實際上都落在了《治安管理處罰法》的規(guī)制半徑內(nèi)，也即治安違法行為。這樣一來，基層公安干警在處理實施了治安違法類嚴(yán)重不良行為的未成年人時，既可以適用矯治教育措施或?qū)ｉT教育措施，也可以進行治安違法處罰。但是，這二者之間的關(guān)系究竟如何、在適用時有無順位先后以及如何協(xié)調(diào)配合等問題仍舊較為模糊，給基層辦案人員造成了巨大困擾。二是其與《中華人民共和國刑法》（以下簡稱“《刑法》”）、《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱“《刑事訴訟法》”）所規(guī)定的刑事手段銜接不足。根據(jù)《刑法》第37條規(guī)定②，當(dāng)法院認(rèn)定構(gòu)成犯罪的未成年人情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，在免除刑事處罰的同時，可以適用的措施僅包括訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失、行政處罰。但與此同時，根據(jù)《預(yù)防未成年人犯罪法》的規(guī)定，當(dāng)未成年人實施的有刑法規(guī)定、因不滿法定刑事責(zé)任年齡不予刑事處罰的行為時，卻可以進行專門矯治教育。如此一來，不禁會產(chǎn)生疑問：不構(gòu)罪的未成年人尚且需要接受專門矯治教育，構(gòu)罪的未成年人為何不用接受？如果認(rèn)為其也需要接受教育，對其的專門矯治教育應(yīng)該如何實現(xiàn)？事實上，相同的疑問還出現(xiàn)在被檢察院決定附條件不起訴的未成年人身上。為此，《刑法修正案（十一）》增設(shè)條款規(guī)定，必要時可以對于因不滿16周歲不予刑事處罰的未成年人進行專門矯治教育。但是，如何理解此處的“必要時”，卻仍舊是一個必要但困難的問題，尚未得到有效解決，極大地影響了該條款在司法實踐中的應(yīng)用。

（二）保護處分制度的實踐效果欠佳

除了未成年人保護處分制度的實體內(nèi)容不明之外，落實具體制度所需要的專業(yè)化隊伍力量不足、程序規(guī)范不夠明朗、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)有限等諸多問題，也是致使未成年人保護處分制度實踐效果欠佳的重要因素。

1.實施主體的隊伍力量薄弱。未成年人警務(wù)制度的缺失，就是未成年人保護處分制度的實施主體力量薄弱的表現(xiàn)之一。與成年人相比，未成年人的罪錯原因和改造難度明顯不同，開展司法活動的目標(biāo)、理念也應(yīng)有所區(qū)別，故有必要在成年人司法體系之外構(gòu)建獨立的少年司法體系。目前，未成年人檢察部門和少年審判庭的不斷完善，標(biāo)志著我國的少年司法體系建設(shè)已經(jīng)取得了一定的成果，未成年犯管教所和未成年人社區(qū)矯正制度也在逐步開展，但作為最先接觸到涉罪未成年人的公安機關(guān)卻遲遲未能開展專業(yè)化改造。未成年人警務(wù)作為未成年人司法活動開始的前哨站，理應(yīng)起到保障未成年人司法機制順暢運行的基礎(chǔ)性作用。但是，與我國公安機關(guān)普遍性地設(shè)置治安、刑偵、禁毒、經(jīng)偵等專門機構(gòu)不同，專門辦理未成年人違法犯罪案件的機構(gòu)遲遲未能全面推廣。實踐中，僅有少部分地區(qū)開始了未成年人警務(wù)制度的探索，如上海市長寧區(qū)、上海市楊浦區(qū)、廣西欽州市欽南區(qū)、北京市海淀區(qū)等地區(qū)就曾先后開展了專設(shè)未成年人警務(wù)機構(gòu)的改革嘗試。［8］但對于絕大部分地區(qū)的公安干警而言，其需要同時處理成年人和未成年人的違法犯罪案件。在辦理大量成年人案件的思維慣性以及巨大的考核壓力影響下，基層公安干警往往難以扭轉(zhuǎn)打擊犯罪的思維定勢，對于未成年人司法活動獨立的必要性缺乏關(guān)注和理解，往往在一定程度上會忽視對于未成年人權(quán)益的保護。

此外，專門教育指導(dǎo)委員會的功能發(fā)揮流于形式，也是未成年人保護處分制度的實施主體力量薄弱的重要表現(xiàn)之一。根據(jù)《預(yù)防未成年人犯罪法》，專門教育和專門矯治教育決定的作出，都需要先得到專門教育指導(dǎo)委員會的同意。然而，專門教育指導(dǎo)委員會作為一個跨部門的政府內(nèi)設(shè)機構(gòu)，且不說多數(shù)地區(qū)尚未建立，即便成立，因涉及部門、人員眾多，不同成員的專業(yè)素養(yǎng)參差不齊，上述問題導(dǎo)致了在司法實踐中，專門教育指導(dǎo)委員會的同意往往流于形式，并不能對涉案未成年人情況進行充分、具體的調(diào)查和了解，無法為教育行政部門、公安部門的決策提供有效的參考。不僅如此，在專門學(xué)校的轉(zhuǎn)出程序之中，專門教育委員會的評估也難以落到實處，無法為接受專門教育的未成年學(xué)生轉(zhuǎn)回普通學(xué)校就讀提供充分的意見參考。

2.制度落實的程序規(guī)范缺失。鑒于未成年人的生理、心理均尚未發(fā)展成熟，司法機關(guān)在辦理未成年人案件時，應(yīng)當(dāng)盡可能地對罪錯未成年人提供充分的關(guān)懷，以減少公權(quán)力介入給未成年人成長造成的負(fù)面效應(yīng)。因此，不論是行政處罰程序，抑或是刑事司法程序，都強調(diào)對于罪錯未成年人在案件處置時的程序性權(quán)利保障，重視案件辦理過程中的未成年人教育矯治工作。但是，從目前的規(guī)范現(xiàn)狀來看，在未成年人保護處分制度的設(shè)計過程中，對于未成年人的程序性保障仍存在明顯不足。

一方面，在公安機關(guān)決定和實施矯治教育的過程中，缺乏明確的程序規(guī)定和其他主體的參與。根據(jù)《預(yù)防未成年人犯罪法》第41、42條的規(guī)定，公安機關(guān)可以自行決定和實施對于未成年人所采取的各類矯治教育措施，其他社會主體的必要參與并非公安機關(guān)作出決定的必要條件。誠然，決定和執(zhí)行權(quán)力都歸于公安機關(guān)或有利于提升辦案效率，但其他主體的缺失，既不利于矯治教育程序的開展，也不利于保障涉案未成年人的合法權(quán)利。其中，鑒于“責(zé)令接受社會觀護”措施可能會限制未成年人一定的自由，應(yīng)當(dāng)在充分調(diào)查涉案未成年人相關(guān)情況之后才可以考慮適用。［9］但既有規(guī)范中前置調(diào)查程序的缺失，加上公安機關(guān)客觀上所面臨的巨大辦案壓力，很難保證責(zé)令接受社會觀護決定的作出和執(zhí)行是完全遵照未成年人利益最大化的要求開展。

另一方面，專門教育和專門矯治教育的適用程序并不明朗，也是影響實踐效果的重要因素之一。當(dāng)前，我國專門教育的適用程序采用了“申請+強制”二元并行的模式，均需要經(jīng)過專門教育指導(dǎo)委員會的評估同意后，方可由教育行政部門（或者會同公安部門）決定開展專門教育。但是，具體的操作程序存在著諸多尚未解決的問題，影響著專門教育的現(xiàn)實適用。例如，由家長申請和由公安機關(guān)強制開展的專門教育的程序是否應(yīng)該作差異化設(shè)計；專門教育指導(dǎo)委員會、教育行政部門、公安部門之間的關(guān)系究竟如何；專門教育指導(dǎo)委員會所出臺評估意見的程序、效力如何；教育行政部門如何會同公安部門作出專門教育的決定等。不僅如此，立法者將“強制型”專門教育和專門矯治教育的實施程序采取一體化規(guī)定的做法，是否具有合理性也是一個值得商榷的問題。可見，在上述問題未能有效解決之前，專門教育和專門矯治教育始終只是一份紙面上的美好愿景。

3.配套的專門學(xué)校建設(shè)緩慢。作為承擔(dān)專門教育和專門矯治教育任務(wù)的主體，專門學(xué)校的建設(shè)和運行效果直接關(guān)涉未成年人保護處分制度的落實情況。盡管《刑法修正案（十一）》以專門矯治教育取代了收容教養(yǎng)制度，《預(yù)防未成年人犯罪法》也規(guī)定了各縣級以上地方人民政府根據(jù)需要合理設(shè)置專門學(xué)校作為罪錯未成年人進行專門矯治的場所。但是，實踐中專門學(xué)校的建設(shè)進程較為緩慢，主要體現(xiàn)在專門學(xué)校數(shù)量較為有限和運行機制不夠健全兩個方面。

一方面，從基礎(chǔ)的數(shù)據(jù)來看，全國各地的專門學(xué)校建設(shè)速度較慢，遠遠不足以應(yīng)對我國未成年人犯罪數(shù)居高不下的態(tài)勢。截至2022年10月28日，全國僅僅建成100余所專門學(xué)校，部分省份更是一所未有［10］，這與未成年人違法犯罪數(shù)量是極不匹配的。受到地區(qū)重視程度、財政支持力度等因素的影響，當(dāng)?shù)骄唧w的省份時，專門學(xué)校數(shù)量與未成年人違法案件數(shù)量的反差更為明顯。實踐中，不同于北京、上海等發(fā)達地區(qū)已經(jīng)建有多所專門學(xué)校，而部分欠發(fā)達的人口大省甚至尚未建成一所專門學(xué)校，嚴(yán)重影響了對于當(dāng)?shù)匚闯赡耆说谋Ｗo處分效果。即便在經(jīng)濟較為發(fā)達的江蘇，目前全省僅一所專門學(xué)校，遠遠不能滿足需求。另一方面，我國目前尚未在全國層面構(gòu)建統(tǒng)一、全面的專門學(xué)校建設(shè)制度，各地區(qū)專門學(xué)校的運行機制仍舊不夠健全。再加之專門學(xué)校進出條件并不清晰、學(xué)習(xí)內(nèi)容尚不統(tǒng)一、矯治手段并不一致，罪錯未成年人在專門學(xué)校中學(xué)習(xí)和教育矯治效果亦是無法有效考察。盡管《預(yù)防未成年人犯罪法》強調(diào)了專門學(xué)校的建設(shè)應(yīng)該采取分校區(qū)、分班級等方式設(shè)置專門場所進行專門矯治教育，但由于未能得到足夠的財政支持，專門學(xué)校的建設(shè)始終未能有效推進。以筆者所在興化市為例，所籌建的專門學(xué)校，目前也僅提供法治與道德教育、職業(yè)技能培訓(xùn)，暫未涉及文化課程的設(shè)置。

三、未成年人保護處分制度的功能匡正

由于我國目前尚未對未成年人保護處分的法律地位進行明確規(guī)定，學(xué)界對其性質(zhì)和功能的討論，緊緊圍繞其與刑罰之間的適用關(guān)系展開。在這一過程中，主要形成了三種代表性的觀點：一是優(yōu)先說，該觀點認(rèn)為保護處分制度是“以教代刑”思想的外化，原則上應(yīng)該優(yōu)先于刑罰適用，接受保護處分的未成年人不再受到刑罰的追訴；但在保護處分無法發(fā)揮作用時，也可以適用刑罰。［11］二是替代說，支持這一觀點的學(xué)者將替代普通刑罰作為保護處分制度的實施目標(biāo)，允許國家權(quán)力提前介入以避免未成年人實施犯罪。［12］因此，在該觀點的理論框架下，保護處分制度既可以針對實施了犯罪行為、違法行為的行為人，還包括有實施上述行為傾向的行為人。［13］三是補充說，將保護處分視為刑罰的補充措施。［14］盡管上述三種觀點各有利弊，但如果將處理涉罪未成年人的基本立場嚴(yán)格限定為“保護為首，懲治為次”的話，替代說的觀點則相對更為可取。不過，根據(jù)替代說的立場，保護處分措施的適用范圍得到了進一步擴張，在我國行政違法與刑事違法并行的特有立法模式之下，造成了與行政處罰手段的重合，二者的界限也是亟待解決的問題。

盡管《預(yù)防未成年人犯罪法》明確將專門教育列為保護處分的措施，但由于我國對保護處分的性質(zhì)討論始終未能突破域外刑罰和保安處分的二元框架，其與行政責(zé)任之間的關(guān)系一直屬于學(xué)術(shù)洼地，無人問津。但是，如果簡單地將保護處分理解為刑罰的替代手段，那就相當(dāng)于默認(rèn)了對于只接受行政處罰的未成年人并不需要進行保護。這樣的觀點，顯然有悖于我國全面保護罪錯未成年人的基本方針，也與專門教育的法律屬性不符，更不利于厘清保護處分措施與行政處罰之間的界限。為一并理順保護處分與行政處罰之間的關(guān)系，較為恰當(dāng)?shù)慕忉屗悸肥菍⒈Ｗo處分作廣義理解。即將保護處分理解為，在處遇未成年人罪錯行為的過程中，以保護未成年人為目的，替代刑罰、行政處罰適用的處遇措施。從域外實踐來看，保護處分的適用對象并非完全限于實施了犯罪行為的未成年人，甚至還擴大到虞犯未成年人［15］，而后者實際上剛好對應(yīng)了《預(yù)防未成年人犯罪法》中所規(guī)定的嚴(yán)重不良行為。如此一來，在我國現(xiàn)有的立法體系之下，可以根據(jù)保護處分所替代的對象是行政處罰或刑罰，將其進一步分為兩類：行政性保護處分和司法性保護處分。

所謂行政性保護處分，指的是用來替代行政處罰的矯治教育和專門教育。從二者的適用對象來看，矯治教育和專門教育所針對的都是實施了違法行為的未成年人；從二者的決定機關(guān)來看，矯治教育的決定主體是公安機關(guān)，而可以決定專門教育的主體是教育行政部門和公安機關(guān)，上述主體均是在行使所享有的行政性權(quán)力。不過，專門教育的封閉性和時限性，使其具備了相較于矯治教育手段更為嚴(yán)厲的特征。因此，即便二者適用對象具有重合性，專門教育的適用也應(yīng)該后置于公安機關(guān)的矯治教育適用加以實施。換言之，在適用條件上，前者比后者要求更高。這樣一來，矯治教育、專門教育和行政罰款、拘留等行政處罰手段，就形成了從前到后、依次優(yōu)先的行政處分群。

與專門教育的行政性不同，專門矯治教育應(yīng)屬于司法性質(zhì)的保護處分措施。其一，從適用對象來看，專門矯治教育針對的是客觀上實施了犯罪行為、卻因為未達刑事責(zé)任年齡而無需承擔(dān)刑事責(zé)任的未成年人。盡管我國采納的是行政違法和刑事違法并行的二元法律制裁模式，但也并不意味著能將客觀上的犯罪行為直接等價于行政違法行為，也就無法得出專門矯治教育屬于行政處遇的結(jié)論。其二，根據(jù)《刑法》第17條，專門矯治教育也可以適用于因為不滿十六周歲而不予刑事處罰的未成年人，該措施的司法屬性則更為明顯。其三，從專門矯治教育制度的形成過程來看，其是作為收容教養(yǎng)制度的替代性措施而為《刑法》所采納，并作為非刑罰的司法處遇手段發(fā)揮作用。綜上所述，專門矯治教育是以替代刑罰手段的適用為目的、具有司法性質(zhì)的保護處分手段。

四、未成年人保護處分制度的完善進路

為了充分貫徹對罪錯未成年人進行矯正、挽救的方針，有必要從完善保護處分制度的決定程序、培育專門的辦案隊伍、推進專門學(xué)校建設(shè)三個方面，系統(tǒng)化地完善未成年人保護處分制度。

（一）對保護處分的決定程序司法化改造

脫離程序約束的權(quán)力，勢必會如脫韁的野馬，肆意沖撞公民自由的基本防線。為避免這一現(xiàn)象的出現(xiàn)，有必要對保護處分的決定程序進行必要的司法化改造，重視涉案未成年人及其法定代理人的地位樹立“以人民為中心”的理念，將權(quán)力的行使始終限制在法治的軌道上?；谛姓院退痉ㄐ员Ｗo處分二分的邏輯出發(fā)，保護處分決定程序的改造方案也應(yīng)該有所差異。

1.針對行政性保護處分手段的改造。作為行政性保護處分，對于矯治教育和專門教育的決定程序進行改造，需要從明確公安機關(guān)的社會調(diào)查義務(wù)、保護未成年人及其法定監(jiān)護人的對抗權(quán)利、區(qū)分辦案機關(guān)和決定機關(guān)三個方面展開。

首先，明確公安機關(guān)在辦理未成年人案件過程中，應(yīng)當(dāng)對涉案未成年人的家庭環(huán)境、社會關(guān)系等背景進行有效社會調(diào)查。相較于成年人而言，未成年人的控制、辨認(rèn)能力相對有限，其實施罪錯行為往往是因為受到外界因素的不良誘導(dǎo)，接受矯正的可能性較大。為貫徹落實好“一人一策”、確保對罪錯未成年人的教育挽救效果，有必要全面綜合考察涉案罪錯未成年人的行為事實、生活環(huán)境、生長經(jīng)歷等因素，強調(diào)對未成年人行為偏差原因的社會調(diào)查。自2012年增設(shè)未成年人特別程序以來，社會調(diào)查工作已實現(xiàn)全覆蓋。但實踐中，公安機關(guān)受現(xiàn)實條件限制，調(diào)查無法完整呈現(xiàn)未成年人的家庭環(huán)境、社會關(guān)系現(xiàn)狀和違法犯罪成因等。其次，需要尊重當(dāng)事人及其法定監(jiān)護人的主體地位，保證二者在保護處分決定過程中的辯論、質(zhì)證等合法權(quán)利。相較于一般的行政活動而言，司法活動的優(yōu)越性在于其通過相關(guān)主體的互動，實現(xiàn)了權(quán)力的制衡和監(jiān)督。為了保證涉案未成年人的合法權(quán)利，有必要通過賦予當(dāng)事人及其法定監(jiān)護人申請聽證、辯論等權(quán)利，將矯治教育和專門教育的決定程序進行司法化改造，對相關(guān)機關(guān)的履職行為進行監(jiān)督，確保決定的作出程序在監(jiān)督下進行。最后，有必要在公安機關(guān)內(nèi)部，將未成年人案件調(diào)查和保護處分的決定權(quán)劃分到不同部門。傳統(tǒng)的自然正義要求，“任何人都不得在與自己有關(guān)的案件中擔(dān)任法官”。［16］為了確保行政性保護處分決定作出的公平性，避免同一公安干警既當(dāng)裁判員、又當(dāng)運動員現(xiàn)象的出現(xiàn)，有必要在公安機關(guān)內(nèi)部分設(shè)案件調(diào)查部門和案件處理部門。從目前的實踐來看，可以考慮由公安機關(guān)內(nèi)部的法制部門專門承擔(dān)未成年人案件的處理職能，具體負(fù)責(zé)決定適用各項不同的矯治教育措施，以及與教育行政部門共同作出強制性專門教育的決定。

2.針對司法性保護處分手段的改造。與專門教育屬于行政性的保護處分手段不同，專門矯治教育作為一項司法手段，其決定主體是教育行政部門和公安機關(guān)，這可能會導(dǎo)致刑、行權(quán)力行使混亂的局面出現(xiàn)。［17］較為妥當(dāng)?shù)耐晟品较驊?yīng)當(dāng)是：在現(xiàn)行立法中所規(guī)定的專門教育指導(dǎo)委員會、教育行政部門以及公安機關(guān)的基礎(chǔ)上，將最終的決定權(quán)限收歸人民法院，并對決定適用程序進行司法化改造。

由于事實上的犯罪行為和規(guī)范上的犯罪行為之間的唯一區(qū)別僅在于行為人是否達到刑事責(zé)任年齡，相應(yīng)的處遇手段之間勢必也會存在一定的重合性，對于專門矯治教育適用程序的司法化改造，必然需要處理好其與刑事訴訟程序之間的銜接問題。目前，公安機關(guān)在偵查案件時發(fā)現(xiàn)行為人未達刑事責(zé)任年齡之后，一般會做撤案處理，簡單予以訓(xùn)誡或者作為行政案件處理，這顯然無法有效震懾犯罪嫌疑人。為此，有必要在刑事訴訟程序之中分流出一個專門矯治教育的適用程序，即對于這部分客觀上實施了犯罪行為，但未達刑事責(zé)任年齡的未成年人轉(zhuǎn)而提請檢察院向法院申請適用專門矯治教育程序。對于根據(jù)《刑事訴訟法》第177條或者《刑法》第37條，作出不起訴決定或者免予刑事處罰的未成年人，在結(jié)束刑事訴訟程序之后，也理應(yīng)轉(zhuǎn)入專門矯治教育的適用程序。在這一過程中，經(jīng)由專門教育指導(dǎo)委員會具體負(fù)責(zé)對于涉案未成年人的基本情況進行調(diào)查評估后，由公安機關(guān)報請檢察院，或者由檢察院直接向法院提出適用專門矯治教育措施的請求，在聽取涉案未成年人及其法定代理人的意見后，由法院最終作出是否適用專門矯治教育的決定，并規(guī)定矯治的基本期限，以此實現(xiàn)專門矯治教育的司法化改造，規(guī)范專門矯治措施的適用。

（二）培育專門的未成年人案件辦理力量

未成年人保護處分制度的落實離不開專門性的人才隊伍建設(shè)。一方面，為了扭轉(zhuǎn)辦理成年人違法犯罪案件對于辦案人員的思維影響，有必要在公安機關(guān)內(nèi)部專門增設(shè)未成年人警務(wù)部門，加強辦案人員隊伍專業(yè)性的建設(shè)；另一方面，為了常態(tài)化地落實對于涉案未成年人的社會調(diào)查，確保保護處分措施的有效性，有必要優(yōu)化專門教育指導(dǎo)委員會的調(diào)查評估實施方式。

1.建設(shè)未成年人警務(wù)隊伍。為了避免一線辦案民警在辦理未成年人案件時沿用辦理成人案件的思維方式，有必要將未成年人警務(wù)從成人警務(wù)活動中分離出來，組建未成年人警務(wù)的專業(yè)性隊伍，制定專門性的辦案規(guī)范，以提升教育、挽救罪錯未成年人的效果。

有必要在各級公安機關(guān)中下設(shè)未成年人警務(wù)部門，組建專門的未成年人警務(wù)人員力量，專門負(fù)責(zé)處置未成年人違法犯罪案件。當(dāng)然，考慮到各地經(jīng)濟發(fā)展水平、未成年人違法犯罪的案件存在較大差異，各地區(qū)可以彈性選擇本地的未成年人警務(wù)部門的初始形態(tài)，并逐步向構(gòu)建綜合性的未成年人警務(wù)部門這一終極目標(biāo)邁進。［18］從具體的工作內(nèi)容來看，未成年人警務(wù)部門的職責(zé)應(yīng)當(dāng)至少涵蓋以下幾個方面：第一，加強轄區(qū)巡邏，并協(xié)同市場監(jiān)管部門、文化執(zhí)法部門等定期開展網(wǎng)吧、酒吧、歌舞廳等娛樂場所的檢查，消除引誘未成年人實施違法犯罪的不良因素；第二，專門處置未成年人實施的違法或犯罪行為，與教育行政機關(guān)、檢察機關(guān)有效對接；第三，救助流浪、乞討、被虐待或遺棄的未成年人，保護未成年人被害人的合法權(quán)益等。

在搭建好未成年人警務(wù)部門的基本架構(gòu)之后，有必要通過強化人才隊伍的專業(yè)化建設(shè)充實未成年警務(wù)工作的血肉。一方面，應(yīng)該加強對于基層一線民警的培訓(xùn)力度，轉(zhuǎn)變其在辦理成年人案件過程中形成的辦案理念，強化未成年人保護的意識；另一方面，在后續(xù)的人才招錄過程中，可以考慮增加未成年人警務(wù)專項編制，重點招錄一些具備心理學(xué)、教育學(xué)、社會學(xué)背景的專業(yè)型人才。

2.吸收專業(yè)化的社會力量。為了解決專門教育指導(dǎo)委員會難以常態(tài)化地開展針對涉案未成年人的調(diào)查評估工作這一難題，實踐中主要存在兩種應(yīng)對方案：一是通過在專門教育指導(dǎo)委員會下設(shè)辦公室，并將其設(shè)置在教育行政部門，由教育行政部門的工作人員負(fù)責(zé)開展對涉案未成年人的評估工作；二是在專門學(xué)校中設(shè)置專門教育評估中心，具體負(fù)責(zé)評估工作的開展。［19］但是，這兩種方案都存在背離評估工作中立性的風(fēng)險。前一種方案中，教育行政部門實際上承擔(dān)了評估和決定的雙重任務(wù)，無法起到監(jiān)督、制衡的作用。因為專門教育指導(dǎo)委員會還需要承擔(dān)對專門學(xué)校中學(xué)生申請轉(zhuǎn)出時的評估工作，將其職能交由專門學(xué)校實施，也會影響此時調(diào)查評估工作的中立性，故第二種方案也不具有合理性。

考慮到跨部門機構(gòu)在工作中協(xié)調(diào)的難度，以及調(diào)查評估工作較高的專業(yè)性要求，較為實際的做法是以政府購買服務(wù)的方式，將專門教育指導(dǎo)委員會在個案中對未成年人的評估工作委托給專業(yè)性的社會機構(gòu)。［20］鑒于案多人少的尖銳矛盾，通過購買服務(wù)方式進行社會調(diào)查的方式，事實上早已得到相關(guān)司法解釋的認(rèn)可。①《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第461條第2款規(guī)定：“人民檢察院開展社會調(diào)查，可以委托有關(guān)組織和機構(gòu)進行。開展社會調(diào)查應(yīng)當(dāng)尊重和保護未成年人隱私，不得向不知情人員泄露未成年犯罪嫌疑人的涉案信息。”《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第568條第2款規(guī)定：“必要時，人民法院可以委托社區(qū)矯正機構(gòu)、共青團、社會組織等對未成年被告人的上述情況進行調(diào)查，或者自行調(diào)查。”具體來看，可以交由專業(yè)性的社會組織開展的評估工作包括兩個方面的內(nèi)容：一是在決定適用專門教育和專門矯治教育的過程中，對于涉案未成年人家庭背景、成長環(huán)境、在校表現(xiàn)等情況進行調(diào)查、評估；二是對于在專門學(xué)校中接受了專門教育或?qū)ｉT矯治教育的未成年人進行調(diào)查，以評估其是否可以轉(zhuǎn)入普通學(xué)校。

（三）加快推進完善專門學(xué)校的建設(shè)進程

實踐中，專門學(xué)校建設(shè)推進緩慢的一個重要原因在于涉及部門過多，以至于出現(xiàn)“九龍治水”的反?，F(xiàn)象。為此，首先需要明確的就是，牽頭建設(shè)專門學(xué)校的責(zé)任主體。鑒于專門教育主要是針對實施了治安違法行為的未成年人進行特殊的教育活動，涉及的內(nèi)容涵蓋教育、治安管理、司法、民政、財政等多個不同的部門，單純確定某一個具體的部門作為牽頭單位并不現(xiàn)實。較為切實可行的是，在每一級政府內(nèi)專門設(shè)立未成年人關(guān)愛保護工作委員會，統(tǒng)籌專門學(xué)校建設(shè)方案的制訂和實施工作，其他單位應(yīng)該在各自職權(quán)范圍內(nèi)積極配合相關(guān)工作的落實。

其次，專門學(xué)校的建設(shè)需要在分類管理的基礎(chǔ)上，注重教育方案的個別化設(shè)置。由于專門學(xué)校中覆蓋的學(xué)生同時包括接受專門教育和專門矯治教育的罪錯未成年人兩類，為了避免交叉“感染”現(xiàn)象的出現(xiàn)，專門學(xué)校本身也應(yīng)該進行嚴(yán)格的分區(qū)管理，將接受專門教育和接受專門矯治教育的罪錯未成年人嚴(yán)格分開。在此基礎(chǔ)上，考慮到專門矯治教育的司法性質(zhì)以及個性化矯治的目標(biāo)，專門學(xué)校在針對具體的未成年人實施矯治方案時，應(yīng)當(dāng)與司法機關(guān)、專門教育指導(dǎo)委員會委托的社會服務(wù)組織等單位進行積極配合，以落實“一案一人一策”。

最后，專門學(xué)校還應(yīng)當(dāng)積極配合由專門教育指導(dǎo)委員會委派的社會服務(wù)機構(gòu)，針對校內(nèi)學(xué)生定期開展矯正效果測試，及時掌握涉罪未成年人矯治效果，以便確保生源的有序流轉(zhuǎn)。一方面，對于提前實現(xiàn)矯治教育效果的未成年人，專門學(xué)?？梢韵蚍ㄔ荷暾埧s短教育矯治時限；另一方面，對于法院規(guī)定的專門矯治教育期限屆滿后矯治效果仍舊不佳的未成年人而言，可以向教育行政部門申請實施專門教育，以此實現(xiàn)專門學(xué)校中生源流轉(zhuǎn)工作的有序開展。

未成年人是國家的未來、民族的希望，為未成年人創(chuàng)造良好的社會、學(xué)校和家庭環(huán)境，保證其健康成長是全社會的共同責(zé)任。由于實體內(nèi)容模糊不清、實施主體力量薄弱、實施程序要求不明、配套建設(shè)推進緩慢等問題所限，我國未成年人保護處分制度目前的探索效果不佳。因此，應(yīng)當(dāng)在匡正未成年人保護處分制度功能的基礎(chǔ)上，對于保護處分的決定程序進行司法化改造，打造專門的未成年人違法案件辦理力量，加快專門學(xué)校的建設(shè)進程，確保對于涉案未成年人的保護效果，以追求未成年人保護處分制度的設(shè)計初衷能夠最大限度地實現(xiàn)。