田博博，蔡藝生

（西南政法大學，重慶 401120）

一、問題的提出

我國對于調(diào)取措施的關(guān)注與討論源于偵查實務。雖在《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）中一直未將調(diào)取措施作為一項獨立的偵查措施予以規(guī)定，但實務中卻早已將調(diào)取證據(jù)作為一項具體的取證措施而被廣泛運用。當前，學界對于調(diào)取措施的研究主要集中在以下三個方面：第一，調(diào)取措施能否成為一項獨立的偵查措施被運用。有學者通過對公安部相關(guān)規(guī)定的梳理，對調(diào)取證據(jù)的具體步驟、調(diào)取證據(jù)與搜查扣押的關(guān)系等進行了厘定，認為調(diào)取證據(jù)應當屬于任意偵查措施。［1］然而，有學者卻認為調(diào)取不應該被作為一項獨立的偵查措施，將調(diào)取措施作為一項獨立的、具備干預性的強制措施是偵查機關(guān)對《刑事訴訟法》的誤讀，應該將現(xiàn)有的調(diào)取證據(jù)措施整合進扣押措施，使之成為提出命令式的扣押。［2］當然，對于前述認為調(diào)取措施不應作為一項獨立偵查措施的觀點，在后續(xù)的研究中也被諸多學者所反駁。而且，隨著犯罪結(jié)構(gòu)與犯罪形勢的轉(zhuǎn)變，以及《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》（以下簡稱《數(shù)據(jù)安全法》）等一系列相關(guān)法律規(guī)范的頒布，調(diào)取措施無論是在偵查實務方面［3］，還是在法律規(guī)范層面都有了作為獨立偵查措施的正當性基礎(chǔ)。［4］因此，調(diào)取作為一項獨立的偵查措施逐漸成為學界共識。第二，對于調(diào)取措施的性質(zhì)界定。對于調(diào)取措施性質(zhì)的界定，在學界存在著兩種不同的觀點，部分學者將其視為一種任意性偵查措施，但也有學者認為其應該被視為一種獨立的強制性偵查措施。［5］在電子數(shù)據(jù)作為法定證據(jù)且被廣泛運用之后，由于其自身的虛擬性、冗雜性以及承載權(quán)利的多樣性等特征，有學者已經(jīng)意識到調(diào)取措施不應被一刀切地界定為強制性偵查措施或者任意性偵查措施，而應當根據(jù)調(diào)取方式與調(diào)取信息的類型將其分為任意調(diào)取與強制調(diào)取，從而為監(jiān)控型偵查的社會化延伸提供合法依據(jù)。［6］第三，對于調(diào)取措施規(guī)制。有學者從調(diào)取措施本身出發(fā)，認為應該對偵查機關(guān)調(diào)取措施的程序進行改造，并建立相應的保護機制［7］，要將調(diào)取措施與技術(shù)偵查進行界分［8］；而有學者則從網(wǎng)絡服務提供者的角度出發(fā)，認為網(wǎng)絡服務提供者應該積極參與到刑事數(shù)據(jù)調(diào)取措施中，通過設(shè)置協(xié)助機制的門檻來對刑事數(shù)據(jù)調(diào)取措施進行規(guī)制［9］；當然也有部分學者主張，通過對數(shù)字時代偵查措施的體系構(gòu)建出發(fā)，從明確偵查措施界分標準、確定遵循原則、細化規(guī)定種類三個角度對其進行規(guī)制。［10］值得肯定的是調(diào)取措施，尤其是刑事數(shù)據(jù)調(diào)取措施，毋庸置疑已經(jīng)被大家廣泛關(guān)注。

雖就調(diào)取措施的運用與規(guī)制而言，當前已有諸多著述，但是反觀當前對于其自身概念與內(nèi)涵的辨析而言，卻鮮有學者進行過專門的剖析與探討。眾所周知，概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具，限定嚴格的專門概念，可以有效辨識和區(qū)分社會現(xiàn)實中所特有的現(xiàn)象，有助于人們清楚與理性地思考，并以一種為人們可以理解的語言將其傳達給他人。而作為人類語言產(chǎn)物的法律概念，就是被用來以一種簡略的方式辨識那些具有相同或者共同要素的典型情形的工作性工具。［11］然而，盡管數(shù)字技術(shù)在賦能各類刑事案件偵破中展現(xiàn)出了巨大的潛力與優(yōu)勢，但也因數(shù)字技術(shù)的運用，使得傳統(tǒng)偵查措施被賦予了新的內(nèi)涵與外延。［12］這種內(nèi)涵與外延的轉(zhuǎn)變使得傳統(tǒng)偵查措施在概念、性質(zhì)、運用程序以及規(guī)制方式等方面與現(xiàn)行有效的法律規(guī)范產(chǎn)生了不同程度的沖突，而調(diào)取措施則是其中表現(xiàn)最為明顯且爭議最為突出的典型。

二、源起：調(diào)取是否應該成為獨立的偵查措施

關(guān)于調(diào)取證據(jù)能否成為一項獨立偵查措施的爭議由來已久，有學者認為調(diào)取證據(jù)之所以被設(shè)置，其主要目的在于規(guī)范任意偵查行為，但其不應該被認為是創(chuàng)設(shè)的一類新的強制措施。但亦有學者認為，實踐中將調(diào)取措施視為一項獨立的、具備干預性的強制處分措施是偵查機關(guān)對于《刑事訴訟法》的誤讀，其違背了體系解釋與明確性原則，不利于證據(jù)排除規(guī)則的適用，應該將調(diào)取措施整合進扣押措施。同樣，對于刑事數(shù)據(jù)調(diào)取措施的概念證成、要素辨析，也需要追溯到問題的本源，即刑事數(shù)據(jù)調(diào)取措施能否成為一項獨立的偵查措施?！缎淌略V訟法》第108條對偵查的概念進行了界定，即偵查是指公安機關(guān)、人民檢察院對于刑事案件，依照法律進行的收集證據(jù)、查明案情的工作和有關(guān)的強制性措施?！缎淌略V訟法》對于偵查概念的界定，說明了偵查機關(guān)是以強制性措施為運用手段，以刑事案件為對象，以法律為依據(jù)，以收集證據(jù)、查明案件事實為其最終目的。而現(xiàn)代漢語中，措施則是指為了解決某一問題所采取的辦法或是指對事物所采取的方法。偵查措施則是為實現(xiàn)刑事訴訟目的，完成偵查任務所采取的辦法或者方法。置言之，偵查措施指偵查機關(guān)在偵查破案和防控犯罪的過程中依據(jù)法律所采取的各種偵查手段與方法。［13］就概念而言，偵查措施是一個具有高度抽象性的概念。以技術(shù)偵查為例，其并非是具體明確的，在《公安機關(guān)執(zhí)法細則》中其又被細化為場所監(jiān)控、通信監(jiān)控、軌跡追蹤等具體的偵查行為。因此，從該角度而言，偵查措施也即各種具體偵查行為的組合。

然而，若要成為一項偵查措施需要滿足什么樣的條件？縱觀刑事訴訟法學與偵查學中有關(guān)偵查措施的研究，都未對偵查措施的形成條件或者標準進行明確規(guī)定。我國《刑事訴訟法》以二分法對偵查措施進行規(guī)定，即強制措施與偵查行為。從這些法律明文規(guī)定的偵查措施可以看出，其都是實踐中使用頻率較高，且極有可能對公民的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)造成剝奪或者限制的偵查行為。在《刑事訴訟法》中對其進行明確規(guī)定，主要是為了通過程序上的限制，防止被濫用。然而，并非所有的偵查措施都能為法律所規(guī)定列舉，這既與偵查工作的靈活性有關(guān)，又與復雜多變的犯罪形勢有關(guān)，否則單憑法律明文規(guī)定的偵查措施將難以應對日益復雜多變的犯罪活動。也正是因此，在偵查實踐中，便涌現(xiàn)了大量偵查實務部門通過長期偵查實踐而不斷總結(jié)提煉的具有一定經(jīng)驗性與指導意義的偵查措施。這些偵查措施雖然在《刑事訴訟法》中尚未被明文規(guī)定，但是在偵查實踐中卻發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。綜上所述，就偵查措施而言，我國當下的偵查措施主要有兩類，一類是法律明文規(guī)定的偵查措施，譬如技術(shù)偵查、搜查、訊問等，一類是源于偵查實踐總結(jié)，由實踐推動而形成，譬如追緝堵截、并案偵查、摸底排查等。

通過偵查措施在偵查活動中所發(fā)揮的作用以及現(xiàn)有的偵查措施體系，可以發(fā)現(xiàn)，對于一項行為或者措施到底是在滿足什么條件下才可以成為偵查措施，其實并沒有明確的標準。但是，卻可以就現(xiàn)存的偵查措施體系，反向?qū)徦颊{(diào)取措施是否應該成為一項獨立的偵查措施。在偵查學教材中，有學者將固定、調(diào)取證據(jù)隸屬于法定的偵查措施之中，并認為調(diào)取證據(jù)是指在偵查過程中，發(fā)現(xiàn)有關(guān)單位或者個人持有與案件有關(guān)的證據(jù)時，應當向有關(guān)單位或者個人調(diào)取。這種歸類并非沒有依據(jù)，因為在《刑事訴訟法》第1編第5章第54條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個人收集、調(diào)取證據(jù)。有關(guān)單位和個人應當如實提供證據(jù)?！背酥?，在《刑事訴訟法》第2編第2章第115條、第116條①《刑事訴訟法》第115條：公安機關(guān)對已經(jīng)立案的刑事案件，應當進行偵查，收集、調(diào)取犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據(jù)材料。第116條：公安機關(guān)經(jīng)過偵查，對有證據(jù)證明有犯罪事實的案件，應當進行預審，對收集、調(diào)取的證據(jù)材料予以核實。也對調(diào)取進行了相應規(guī)定。上述三個條款的典型特點在于“收集”與“調(diào)取”同時出現(xiàn)且中間僅用頓號隔開。就這個角度而言“收集”與“調(diào)取”很明顯是并列關(guān)系，然而就上述條文內(nèi)容的表述而言，其卻極具概括性與抽象性，并未對其予以細化。這一點在全國人大常委會法工委主編的《刑事訴訟法修改與適用》中也得到了印證，即“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)收集、調(diào)取證據(jù)的具體程序和規(guī)范，本法在偵查、審查起訴和審判的有關(guān)章節(jié)中作了規(guī)定”。［14］因此，也有學者認為，《刑事訴訟法》第54條的規(guī)范意義并非列舉具體的偵查取證行為，而是一組偵查措施分類意義的抽象概念，這也在一定程度上使得“收集”與“調(diào)取”二者的并列邏輯關(guān)系得以自洽。［15］

然而，僅依據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定來界定一項措施是否應該屬于獨立的偵查措施，則難免顯得片面與局限。因為從現(xiàn)有的偵查措施體系來看，一項偵查措施的形成既要考慮對犯罪控制的效能，同時還要考慮這一偵查措施對于公民基本權(quán)利的限制與侵犯?！缎淌略V訟法》對于偵查措施的規(guī)定，其主要考慮到相關(guān)偵查措施對于公民基本權(quán)利的侵犯類型與程度，這也主要是受刑事訴訟的目的要求。但《刑事訴訟法》對于對公民基本權(quán)利不會產(chǎn)生干預或者干預程度不大的偵查措施，并不會通過法律逐一列舉并規(guī)定，這主要是因為偵查工作所面臨的刑事案件的復雜多樣，若對于偵查措施都予以明確規(guī)定，則勢必會導致偵查工作的效能由于刻板的法條而失去一定的靈活性，使其難以實現(xiàn)偵查應有的價值。另外，事無巨細的法條規(guī)定，一方面會使得法律冗余復雜，另一方面也會在一定程度上對偵查工作的有效開展形成沖擊，打擊偵查人員工作的積極性。因此，對于調(diào)取措施是否應該成為一項獨立的措施不應該僅從現(xiàn)行的法律規(guī)定出發(fā)去做定斷，還應該從司法實踐層面去進行考量。一般而言，證據(jù)材料的獲取存在兩種方式，一類是自行獲取證據(jù)材料；另一類則是從第三方獲取證據(jù)材料。前者主要體現(xiàn)在立案之后偵查機關(guān)通過主動采取具有一定強制性的偵查措施從犯罪現(xiàn)場、犯罪嫌疑人等獲取相關(guān)證據(jù)材料，譬如，通過訊問犯罪嫌疑人獲得贓物、作案工具等；后者多以證據(jù)被第三方控制或占有為前提，這種證據(jù)材料的獲取方式就是調(diào)取，譬如向通信公司調(diào)取通信記錄等。除此之外，在實踐中，不管是從使用頻率抑或是對于偵查目的的促成，偵查機關(guān)通過調(diào)取措施調(diào)取證據(jù)已經(jīng)成為最為常規(guī)的偵查措施。從這個角度而言，調(diào)取已經(jīng)成為一項獨立的偵查措施并在實踐中被廣泛運用。從偵查措施的演變來看，偵查措施的形成往往都是基于實踐運用過程中對于偵查工作與偵查目的推動而逐漸進入法治規(guī)制的軌道。而之所以調(diào)取措施未被規(guī)定到《刑事訴訟法》，是因為尚未認識到調(diào)取措施在數(shù)字時代對公民基本權(quán)利的侵犯。因此，就調(diào)取措施而言，尤其在數(shù)字時代，其成為一項獨立的措施已經(jīng)是必然趨勢。

三、刑事數(shù)據(jù)調(diào)取措施的內(nèi)涵辨析

數(shù)據(jù)調(diào)取措施與傳統(tǒng)的調(diào)取措施相區(qū)別，其最為關(guān)鍵的因素有兩個：其一是調(diào)取對象轉(zhuǎn)變，即數(shù)據(jù)自身的特殊性與其承載權(quán)利的復合性，這也是促使電子數(shù)據(jù)取證措施逐漸自成體系的主要原因之一；其二是調(diào)取相對方的特殊性，調(diào)取相對方憑借自身在技術(shù)、資金等方面的優(yōu)勢，可以有效彌補傳統(tǒng)公力模式所具有的靈活性和適應性不足等問題。［16］加之，調(diào)取相對方對于執(zhí)法機構(gòu)信息交流共享、開展企業(yè)合規(guī)等的現(xiàn)實需要，使得調(diào)取相對方也有了積極配合偵查機關(guān)進行數(shù)據(jù)調(diào)取的內(nèi)在動力。正是這種相互需要，才使得公私合作模式成為當前網(wǎng)絡犯罪治理的有效途徑。然而，在刑事數(shù)據(jù)調(diào)取措施的相關(guān)規(guī)定中，卻存在著諸多模糊表述。因此，對刑事數(shù)據(jù)調(diào)取措施內(nèi)涵與概念的厘定與辨析就顯得尤為必要。

（一）調(diào)取相對方內(nèi)涵辨析

證據(jù)調(diào)取在本質(zhì)上屬于雙方行為，即它是作為偵查機關(guān)在知悉有關(guān)組織或者個人占有、控制相關(guān)證據(jù)材料時，通知有關(guān)組織或者個人交出該證據(jù)材料，有關(guān)組織或者個人在收到調(diào)取措施證據(jù)通知后，需要將其占有、控制的證據(jù)材料交給偵查機關(guān)。［17］《刑事訴訟法》《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》《中華人民共和國反有組織犯罪法》《中華人民共和國反恐怖主義法》《數(shù)據(jù)安全法》《中華人民共和國反間諜法》（以下簡稱《反間諜法》）、《公安機關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱 《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》）、《道路交通事故處理規(guī)范》等，都規(guī)定了刑事證據(jù)調(diào)取措施的相對方為“有關(guān)單位和個人”。只有在《中華人民共和國反電信網(wǎng)絡詐騙法》《關(guān)于辦理信息網(wǎng)絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》中明確將刑事數(shù)據(jù)調(diào)取措施的承受對象具化為“網(wǎng)絡服務提供者”。將調(diào)取措施的相對方規(guī)定為“有關(guān)個人和單位”，其無疑在某種程度上擴大了數(shù)據(jù)調(diào)取措施的承受主體，這勢必會侵犯有關(guān)單位和個人的合法權(quán)益。因此，有必要對實踐中數(shù)據(jù)調(diào)取措施的承受主體進行分析，明晰公安機關(guān)刑事數(shù)據(jù)調(diào)取過程中可能涉及的“有關(guān)單位和個人”的內(nèi)涵。

1.“有關(guān)單位”的內(nèi)涵探析。單位是指能以自己名義擁有資產(chǎn)、發(fā)生負債、從事經(jīng)濟活動并與其他實體進行交易的經(jīng)濟實體。依據(jù)單位性質(zhì)可以被分為：政府單位、事業(yè)單位、企業(yè)單位三類。但在刑事司法語境下，本部分所研究的單位實質(zhì)上只有兩類，即行政機關(guān)與非行政機關(guān)單位。按照《刑事訴訟法》第54條第2款①《刑事訴訟法》第54條第2款規(guī)定：“行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《刑事訴訟法解釋》）第75條②《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第75條規(guī)定：“行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，經(jīng)法庭查證屬實，且收集程序符合有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的，可以作為定案的根據(jù)。根據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織，在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的證據(jù)材料，視為行政機關(guān)收集的證據(jù)材料。”的規(guī)定，行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集證據(jù)材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。此處的行政機關(guān)不僅包括《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第2條③《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第2條規(guī)定：“本規(guī)定所稱行政執(zhí)法機關(guān)，是指依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，對破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序、妨害社會管理秩序以及其他違法行為具有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)，以及法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能、在法定授權(quán)范圍內(nèi)實施行政處罰的組織?！彼?guī)定的行政執(zhí)法機關(guān)，其還包括根據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織。因此，在筆者看來，“有關(guān)單位”可被劃分為三個層次：第一，若政府單位、事業(yè)單位、企業(yè)單位被賦予了行使國家行政管理職權(quán)，則此處的單位便為上述法律規(guī)定的行政執(zhí)法機關(guān)，如教育部、衛(wèi)生部等。根據(jù)《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第63條④《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第63條規(guī)定：“公安機關(guān)接受或者依法調(diào)取的行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、鑒定意見、勘驗筆錄、檢查筆錄等證據(jù)材料，經(jīng)公安機關(guān)審查符合法定要求的，可以作為證據(jù)使用。”的規(guī)定，公安機關(guān)則可以對上述行政執(zhí)法機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件中的證據(jù)材料予以接收與調(diào)取。故而，屬于第一層次的單位顯然是偵查機關(guān)數(shù)據(jù)調(diào)取措施的相對方。第二，若政府單位、事業(yè)單位、企業(yè)單位僅僅具有國家屬性，而未被賦予行使國家行政管理的權(quán)力，則此時的單位僅具有積極配合偵查機關(guān)數(shù)據(jù)調(diào)取的義務，如中國移動、中國電信等。因為在筆者看來，這些相關(guān)單位雖然未被賦予行政管理的職權(quán)，但其由于受國家支持與領(lǐng)導，其性質(zhì)與任務無疑具有國家屬性，對于國家有很強的依賴性。僅就這一層面，國家機關(guān)以及國有的企事業(yè)單位勢必會在設(shè)立之初，被賦予服務國家需要的義務。而打擊違法犯罪作為維護社會穩(wěn)定的重要手段，也勢必需要這些相關(guān)社會服務主體予以支持與配合。但是，該類單位的配合僅是基于偵查機關(guān)刑事數(shù)據(jù)調(diào)取目的正當性的單方面配合，因為在該類單位所擁有的數(shù)據(jù)中，只有部分數(shù)據(jù)是單位所有，其他數(shù)據(jù)僅是為該類單位所占有或者持有。第三，不具有國家屬性的私有企業(yè)單位，如騰訊、京東、阿里巴巴等。該類型的單位一般與偵查機關(guān)數(shù)據(jù)調(diào)取措施的運用存在較強的對抗性，這主要是因為一方面該類單位不具有國家屬性，其對調(diào)取措施的配合義務相比具有國家屬性的單位而言，所具備的積極配合的動力并沒有前兩種單位強烈；另一方面，也如前述，該類單位一般是作為數(shù)據(jù)持有人的角色所存在，其在社會中的立足發(fā)展更多取決于社會主體與其所建立的信任，因此這類單位一般都會以數(shù)據(jù)所有人的權(quán)益作為主要考量因素。

從理論上來講，上述三個不同層次的單位所持有的數(shù)據(jù)的類型、數(shù)據(jù)庫大小等都存在著不小的差異。同時，因為不同層次的“有關(guān)單位”性質(zhì)迥異，也由此衍生出它們在社會治理中所承擔責任的差異。但是，正如本部分開頭所述，隨著“有關(guān)單位”在數(shù)字社會中地位的凸顯，第三方主體在網(wǎng)絡犯罪治理中已經(jīng)必不可少，甚至發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。從現(xiàn)有法律規(guī)范對第三方單位的相關(guān)規(guī)定中可以看出，網(wǎng)絡犯罪治理中的第三方平臺在義務、角色、功能等方面都發(fā)生了轉(zhuǎn)變。數(shù)據(jù)作為數(shù)字時代的新型生產(chǎn)要素，被“有關(guān)單位”爭相占有，與公權(quán)力機關(guān)相比，第三方主體憑借對信息技術(shù)的快速適應與掌握顯然更具優(yōu)勢。隨著社會數(shù)字化程度不斷加深，作為新興的權(quán)力主體，其不僅是數(shù)據(jù)的生產(chǎn)者，更是數(shù)據(jù)的收集使用者。尤其，一些互聯(lián)網(wǎng)巨頭則無疑已經(jīng)成為數(shù)據(jù)權(quán)力掌控者，其權(quán)力已經(jīng)悄然蔓延到了社會的方方面面。正是由于互聯(lián)網(wǎng)平臺對數(shù)據(jù)權(quán)力的掌握，才使得其能與傳統(tǒng)國家偵查機關(guān)之間形成這種合作共生關(guān)系。［18］這也是偵查機關(guān)進行刑事數(shù)據(jù)調(diào)取時，將第三方主體作為主要調(diào)取對象的原因之一。因此，本文在后續(xù)的論述之中也主要圍繞著第三方主體展開。

2.“有關(guān)個人”的內(nèi)涵辨析?！缎淌略V訟法》規(guī)定訴訟參與人主要包括：當事人、法定代理人、訴訟代理人、辯護人、證人、鑒定人和翻譯人員。其中最有可能成為調(diào)取相對方的主體為：當事人、證人。首先，便是做當事人的犯罪嫌疑人或者被告人。對于犯罪嫌疑人或者被告人所持有的證據(jù)，可以通過任意偵查措施收集保全，也可以通過強制性偵查措施收集保全。在對傳統(tǒng)證據(jù)物證、書證等的收集過程中，調(diào)取措施往往被視為任意偵查措施，在收集保全該類證據(jù)時，可以考慮適用調(diào)取措施來對相關(guān)證據(jù)進行收集，此時犯罪嫌疑人或者被告人是否予以積極配合，則是調(diào)取措施適用的前提。實踐中，偵查機關(guān)主要通過概括性調(diào)取的方式取得與犯罪相關(guān)的數(shù)據(jù)，常見方式即偵查機關(guān)通過調(diào)取犯罪嫌疑人的手機來獲得犯罪嫌疑人手中的數(shù)據(jù)，再輔之以計算機分析技術(shù)，基本上就能實現(xiàn)對犯罪嫌疑人的精準數(shù)字畫像。［19］但考慮到控訴方與犯罪嫌疑人或者被告人之間的對立關(guān)系，除犯罪嫌疑人或者被告人自愿認罪認罰、自首或者立功外，基本上都通過采取強制措施來對犯罪嫌疑人或者被告人所持有的證據(jù)進行證據(jù)的收集保全。加之，如果是對犯罪嫌疑人相關(guān)數(shù)據(jù)進行調(diào)取，則更是可能性極低。一方面數(shù)據(jù)的相關(guān)性使得偵查機關(guān)難以清晰把握調(diào)取數(shù)據(jù)的范圍；另一方面，如果被調(diào)取的數(shù)據(jù)可能承載犯罪嫌疑人或者被告人的基本權(quán)利，則會導致其在本質(zhì)上是不具備調(diào)取措施的適用條件的。因此，從這個角度而言，偵查機關(guān)刑事數(shù)據(jù)調(diào)取措施對于犯罪嫌疑人或者被告人的適用，基本上不可能實現(xiàn)。其次，是廣義層面的被害人，即遭受犯罪行為侵害的人，包括公訴案件的被害人、自訴案件的自訴人、附帶民事訴訟的原告人以及反訴成立的部分反訴人。［20］按照我國的訴訟制度，在一般公訴案件中，都是由公權(quán)力機關(guān)代替被害人對犯罪嫌疑人或者被告人進行追訴。刑事追訴機關(guān)主要以維護公民合法權(quán)益、社會公共利益、國家利益為其主要職責。從這個角度而言，刑事追訴機關(guān)與被害人在目的上是一致的。因此，一般情況下，被害人會積極配合刑事追訴機關(guān)的追訴活動，主動提交與案件相關(guān)的各類證據(jù)。但是，也不排除在特殊情況下，被害人對刑事追訴機關(guān)的對抗或者不配合。在此種情形下，作為刑事訴訟所要保護的被害人，還能否被適用調(diào)取措施，此處的被害人還能否被囊括為“有關(guān)個人”，當下是一個值得深入思考的問題。尤其面對偵查機關(guān)的數(shù)據(jù)調(diào)取措施時，還可能存在被侵犯隱私權(quán)、個人信息權(quán)以及財產(chǎn)權(quán)的后果。最后，即為證人。證人作為刑事訴訟的參與人之一，其也可能成為有關(guān)“個人”持有相關(guān)數(shù)據(jù)，但證人作為與案件事實沒有直接關(guān)系的第三人，除非偵查機關(guān)知悉且證人同意將持有相關(guān)數(shù)據(jù)交付，否則此處的證人也難以成為“有關(guān)個人”。綜上所述，對于“有關(guān)個人”的數(shù)據(jù)調(diào)取上，在實踐中將很難被實現(xiàn)。而且，如果在實踐中操作不當，偵查機關(guān)還極有可能受到控訴。因此，本文在后續(xù)論述中并未將“相關(guān)個人”作為偵查機關(guān)數(shù)據(jù)調(diào)取措施相對方予以展開。

（二）調(diào)取對象的內(nèi)涵辨析

明晰電子數(shù)據(jù)所承載的基本權(quán)利，是電子數(shù)據(jù)取證中實現(xiàn)尊重和保障人權(quán)的重要前提。［21］然而，由于多學科混雜的信息與數(shù)據(jù)理論、制度歷史形成的法律術(shù)語差異、隨時代變動的信息與數(shù)據(jù)概念，使得信息與數(shù)據(jù)在一定程度上具有廣泛的模糊性。［22］這種模糊性在一定程度上會使得權(quán)利設(shè)定出現(xiàn)偏差，進而出現(xiàn)權(quán)利保護不全面、法律論證呈現(xiàn)各種難以解釋的矛盾。因此，必須對數(shù)據(jù)與信息之間的關(guān)系予以辨析。

從立法上看，《數(shù)據(jù)安全法》對數(shù)據(jù)進行了法律層面的界定?！稊?shù)據(jù)安全法》第3條第1款規(guī)定：“本法所稱數(shù)據(jù)，是指任何以電子或者其他方式對信息的記錄?！迸c之相對應，在《中華人民共和國個人信息保護法》（以下簡稱《個人信息保護法》）第4條第一款也對個人信息進行了法律層面的界定：即“個人信息是以電子或者其他方式記錄的與已識別或者可識別的自然人有關(guān)的各種信息，不包括匿名化處理后的信息?！鄙鲜龆x在一定程度上從形式與內(nèi)容的意義上區(qū)分了數(shù)據(jù)與信息。從信息科學來看，信息是被賦予一定意義的數(shù)據(jù)，二者最大的區(qū)別在于是否對其本身的內(nèi)容與意義的強調(diào)。立足于信息的生產(chǎn)和傳遞，數(shù)據(jù)、信息、知識、智慧呈金字塔層次關(guān)系，具體而言，從數(shù)據(jù)到智慧，依次呈現(xiàn)出意義與價值從低到高，屬性由客觀到主觀的關(guān)系。［23］因此，數(shù)據(jù)作為信息鏈中最基礎(chǔ)的要素，只有通過對其進行相應處理，才能被賦予明確意義，才能變?yōu)榫哂袃r值的信息。也即數(shù)據(jù)是信息的基礎(chǔ)，信息可提煉出知識，知識又可產(chǎn)生智慧。［24］

信息與數(shù)據(jù)的法律地位的探討，可分別在物理層、代碼層、內(nèi)容層展開。其中物理層屬于信息傳播的底層設(shè)備，可對應法律中的信息基礎(chǔ)設(shè)施；代碼層是設(shè)備上運行的代碼，以0和1組合而成的比特形式存在，是信息的形式與載體，與法律中的數(shù)據(jù)相對應；內(nèi)容層則體現(xiàn)為代碼符號所表達的具體內(nèi)容，具有一定的意義，可對應法律中的信息。作為計算機系統(tǒng)中以二進制信息單元0和1為表現(xiàn)形式的數(shù)據(jù)，其可以直接被錄入計算機系統(tǒng)中，而信息則需要轉(zhuǎn)換成數(shù)據(jù)形式才能被錄入。從這個角度而言，數(shù)據(jù)是以作為信息載體的形式而存在，信息則是數(shù)據(jù)的表征形式［25］，二者在一定條件下可以相互轉(zhuǎn)化。在計算機系統(tǒng)中，二者的本質(zhì)是相同的，只不過是側(cè)重點不同，相比信息而言，數(shù)據(jù)更加側(cè)重形式，而信息卻是更加側(cè)重其所呈現(xiàn)的內(nèi)容。置言之，信息與數(shù)據(jù)分別處于描述層或者內(nèi)容層、符號層，二者之上分別成立兼具消極防御的保護與積極利用的信息人格權(quán)和數(shù)據(jù)所有權(quán)。［26］唯有在數(shù)據(jù)與信息區(qū)分的意義上，方可理解《數(shù)據(jù)安全法》與《個人信息保護法》中的屬性選擇。即數(shù)據(jù)安全以技術(shù)架構(gòu)為規(guī)制對象，指向代碼層安全；個人信息以可識別為必備要素，指向內(nèi)容層信息。置言之，信息與數(shù)據(jù)所指向的權(quán)利客體并不同。根據(jù)《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第111條①《民法典》第111條規(guī)定：“自然人的個人信息受法律保護。任何組織或者個人需要獲取他人個人信息的，應當依法取得并確保信息安全，不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息?！薄?27條②《民法典》第127條規(guī)定：“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！钡捏w系結(jié)構(gòu)可知，個人信息與數(shù)據(jù)分別指向人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)。另外，從《個人信息保護法》與《數(shù)據(jù)安全法》的關(guān)系來看，立法上不僅承認了個人信息與數(shù)據(jù)的屬性差異，而且進一步表明個人信息與數(shù)據(jù)的規(guī)范起點、保護機制均不相同。簡言之，以個人信息為代表的內(nèi)容信息指向人格權(quán)，其中權(quán)利客體是個人信息蘊含的個人利益。此外，代碼層的數(shù)據(jù)亦是財產(chǎn)權(quán)的客體，可通過數(shù)據(jù)新型權(quán)利予以保護，值得注意的是，信息與數(shù)據(jù)有動態(tài)轉(zhuǎn)化的可能。一方面，信息能逆向轉(zhuǎn)化為數(shù)據(jù)，如個人信息匿名化處理后，已不再體現(xiàn)可識別特定個人的信息內(nèi)容，可成為數(shù)據(jù)權(quán)利的客體。另一方面，尤其是在大數(shù)據(jù)語境下，海量數(shù)據(jù)匯集已經(jīng)與全樣本的數(shù)據(jù)分析相結(jié)合，大數(shù)據(jù)實質(zhì)上已部分轉(zhuǎn)化為信息。

四、刑事數(shù)據(jù)調(diào)取措施的概念證成

調(diào)取按照漢語詞典的解釋即為“調(diào)集，招致”。但本文所研究的調(diào)取并非漢語詞典中的調(diào)取，若按照漢語詞典的釋義去理解與界定調(diào)取措施，則失去了其需要被研究的意義。因為這種詞典式的詞條表述，由于其脫離刑事司法基本價值指導，會導致刑事司法中調(diào)取措施的構(gòu)成要素難以被細致解剖。［27］因此，對于調(diào)取措施的概念解析必須將其置于具體的刑事司法語境去予以理解與認識。據(jù)筆者統(tǒng)計，有關(guān)刑事調(diào)取措施運用的法律規(guī)定，已經(jīng)將近30部。但在這些相關(guān)規(guī)定中都沒有對調(diào)取措施的含義作出精確的界定。概念作為人們進行清晰思考和對象認知的工具［28］，是人們認識和理解一項事物的起點，調(diào)取措施亦不例外。但事實上，現(xiàn)存法律規(guī)定僅對調(diào)取措施的結(jié)構(gòu)要素作了規(guī)定。雖然調(diào)取的概念并不能被有關(guān)調(diào)取的法律規(guī)范所窮盡，但法律規(guī)范卻能提供給調(diào)取以語義條件或特征，幫助我們了解調(diào)取的內(nèi)涵。而且，基本法律概念也可通過實踐經(jīng)驗而被發(fā)現(xiàn)。因此，對于調(diào)取的概念界定可以從兩個方面著手，其一是通過法律規(guī)范；其二是通過實踐運行。

在規(guī)范層面，我國《刑事訴訟法》《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》《公安機關(guān)執(zhí)法細則》等都對數(shù)據(jù)調(diào)取進行了一定的規(guī)定，但現(xiàn)存法律規(guī)范僅對調(diào)取措施運行的審批程序、調(diào)取條件、調(diào)取對象、調(diào)取的相對方及調(diào)取相對方的義務等進行了規(guī)定。在實際操作中，公安機關(guān)對于調(diào)取措施的運用是以《刑事訴訟法》第54條①《刑事訴訟法》第54條規(guī)定“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個人收集、調(diào)取證據(jù)。有關(guān)單位和個人應當如實提供證據(jù)?！睘橐罁?jù)，具體按照《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定（2020年）》與《公安機關(guān)執(zhí)法細則》為實施標準，即經(jīng)過辦案負責人批準，通過辦案機關(guān)負責人開具調(diào)取證據(jù)通知書，向有關(guān)單位和個人調(diào)取相關(guān)證據(jù)。結(jié)合法律規(guī)范與實踐操作，基本上可以看出調(diào)取措施其具備以下特點：首先，調(diào)取措施是一種雙方行為；其次，調(diào)取措施必須以偵查機關(guān)知曉或者發(fā)現(xiàn)有關(guān)單位或者個人（除犯罪嫌疑人或者被告人）持有有關(guān)證據(jù)為前提；最后需要調(diào)取相對方予以配合。僅從字面意思看，調(diào)取是對偵查機關(guān)無法直接控制與支配的證據(jù)的取得。［29］除此之外，作為與公安機關(guān)在性質(zhì)上類似的監(jiān)察機關(guān)、國家安全機關(guān)，分別在《中華人民共和國監(jiān)察法》（以下簡稱《監(jiān)察法》）第4章監(jiān)察權(quán)限第18條②《監(jiān)察法》第18條規(guī)定：“監(jiān)察機關(guān)行使監(jiān)督、調(diào)查職權(quán)，有權(quán)依法向有關(guān)單位和個人了解情況，收集、調(diào)取證據(jù)。有關(guān)單位和個人應當如實提供。監(jiān)察機關(guān)及其工作人員對監(jiān)督、調(diào)查過程中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私，應當保密。任何單位和個人不得偽造、隱匿或者毀滅證據(jù)?！薄⒌?5條③《監(jiān)察法》第25條規(guī)定：“監(jiān)察機關(guān)在調(diào)查過程中，可以調(diào)取、查封、扣押用以證明被調(diào)查人涉嫌違法犯罪的財物、文件和電子數(shù)據(jù)等信息。采取調(diào)取、查封、扣押措施，應當收集原物原件，會同持有人或者保管人、見證人，當面逐一拍照、登記、編號，開列清單，由在場人員當場核對、簽名，并將清單副本交財物、文件的持有人或者保管人。對調(diào)取、查封、扣押的財物、文件，監(jiān)察機關(guān)應當設(shè)立專用賬戶、專門場所，確定專門人員妥善保管，嚴格履行交接、調(diào)取手續(xù)，定期對賬核實，不得毀損或者用于其他目的。對價值不明物品應當及時鑒定，專門封存保管。查封、扣押的財物、文件經(jīng)查明與案件無關(guān)的，應當在查明后三日內(nèi)解除查封、扣押，予以退還?！?，第5章監(jiān)察程序第41條④《監(jiān)察法》第41條規(guī)定：“調(diào)查人員采取訊問、詢問、留置、搜查、調(diào)取、查封、扣押、勘驗檢查等調(diào)查措施，均應當依照規(guī)定出示證件，出具書面通知，由二人以上進行，形成筆錄、報告等書面材料，并由相關(guān)人員簽名、蓋章。調(diào)查人員進行訊問以及搜查、查封、扣押等重要取證工作，應當對全過程進行錄音錄像，留存?zhèn)洳?。”，《反間諜法》第三章調(diào)查處置第26條⑤《反間諜法》第26條規(guī)定：“國家安全機關(guān)工作人員依法執(zhí)行反間諜工作任務時，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)設(shè)區(qū)市級以上國家安全機關(guān)負責人批準，可以查閱、調(diào)取有關(guān)的文件、數(shù)據(jù)、資料、物品，有關(guān)個人和組織應當予以配合。查閱、調(diào)取不得超出反間諜工作任務所需的范圍和限度?！?、第31條⑥《反間諜法》第31條規(guī)定：“國家安全機關(guān)工作人員在反間諜工作中采取查閱、調(diào)取、傳喚、檢查、查詢、查封、扣押、凍結(jié)等措施，應當由二人以上進行，依照有關(guān)規(guī)定出示工作證件及相關(guān)法律文書，并由相關(guān)工作人員在有關(guān)筆錄等書面材料上簽名、蓋章?！敝幸矊φ{(diào)取做了規(guī)定。在《監(jiān)察法》中，調(diào)取被定位為調(diào)查職務違法犯罪案件時收集、固定證據(jù)的一項重要措施。其主要目的是防止違法犯罪的單位或者人員隱匿、毀滅證據(jù)，從而及時有效地查清案件。因此，《監(jiān)察法》將調(diào)取界定為監(jiān)察機關(guān)為獲取被調(diào)查人涉嫌職務違法或者職務犯罪證據(jù)，要求有關(guān)單位或者個人提供相關(guān)資料，并根據(jù)需要拍照、錄像、復印和復制的一種調(diào)查措施。⑦中國方正出版社：“帶你了解監(jiān)察機關(guān)調(diào)查措施⑩丨調(diào)取，怎么調(diào)？”，https：//xian.qinfeng.gov.cn/info/1045/12927.htm，發(fā)布日期：2019年8月14日，最后訪問日期：2023年3月12日。綜上，根據(jù)調(diào)取措施的法律規(guī)定，結(jié)合調(diào)取措施的實踐運行，可以發(fā)現(xiàn)調(diào)取措施主要包括這幾個要素，一是調(diào)取主體；二是調(diào)取對象；三是調(diào)取相對方及其主觀意愿；四是調(diào)取目的。

然而，因為電子數(shù)據(jù)自身的特殊性與其在網(wǎng)絡犯罪案件中出現(xiàn)的高頻性，使其形成了一套與傳統(tǒng)偵查措施體系相區(qū)別的具有一定獨立性的電子數(shù)據(jù)偵查措施體系。［30］因此，對刑事數(shù)據(jù)調(diào)取措施而言，不僅在兼顧傳統(tǒng)調(diào)取措施的一般性要素，更要兼顧作為調(diào)取對象的電子數(shù)據(jù)自身所具有的特殊性，只有如此才能準確對其予以界定。其中，一般性主要體現(xiàn)在傳統(tǒng)調(diào)取措施的基本要素之中，而特殊性則體現(xiàn)在電子數(shù)據(jù)的存在形態(tài)上，其也是決定電子數(shù)據(jù)調(diào)取措施區(qū)別于傳統(tǒng)調(diào)取措施的根本所在。因此，對于刑事數(shù)據(jù)調(diào)取措施，應該從以下幾個方面出發(fā)進行界定：首先，刑事數(shù)據(jù)調(diào)取的主體主要包括國家安全機關(guān)、公安機關(guān)、檢察機關(guān)、法院、監(jiān)察機關(guān)。其中公安機關(guān)最為特殊，一方面因為公安機關(guān)在維護社會公平正義與維護社會秩序穩(wěn)定等方面發(fā)揮著至關(guān)重要的作用；另一方面則是因為我國公安機關(guān)所具有的辦理治安案件與刑事案件二元一體違法犯罪的追究機制。這一特殊地位使得公安機關(guān)成為了數(shù)據(jù)調(diào)取措施運用的主要主體。其次，刑事數(shù)據(jù)調(diào)取措施的相對方。如前所述，按照《刑事訴訟法》及其相關(guān)的法律法規(guī)，其主要包括兩類主體，一類是有關(guān)單位，另一類是有關(guān)個人。但是在相關(guān)法律規(guī)定中并沒有對“有關(guān)”清晰的界定。同時，在證據(jù)調(diào)取的過程中，還需要相關(guān)單位和個人的配合，如果相關(guān)個人或者單位不予配合，則偵查機關(guān)是難以完成調(diào)取工作的。換言之，調(diào)取相對方的主觀意愿一定程度上對調(diào)取措施的順利開展起著決定性作用。但是，作為數(shù)據(jù)的所有人，其并沒有真正享受到對個人數(shù)據(jù)的控制權(quán)。再次，刑事數(shù)據(jù)調(diào)取措施的對象一般指向的都是電子數(shù)據(jù)。與傳統(tǒng)調(diào)取的書證、物證等不同，電子數(shù)據(jù)作為網(wǎng)絡信息時代的一種廣泛存在，其所具有的虛擬性、可復制性以及海量性等特征，使得其已經(jīng)突破傳統(tǒng)偵查措施的規(guī)范體系。最后，刑事數(shù)據(jù)調(diào)取是以偵查目的的實現(xiàn)為落腳點，即數(shù)據(jù)調(diào)取一方面是為了尋找與保全犯罪嫌疑人，另一方面則是為了收集與保全證據(jù)。通過上述刑事數(shù)據(jù)調(diào)取措施要素的分析解構(gòu)，筆者以為可將刑事數(shù)據(jù)調(diào)取措施的概念界定為：偵查機關(guān)為實現(xiàn)尋找、保全犯罪嫌疑人與收集、保全證據(jù)的目的，在有關(guān)單位和個人的積極配合下，依照法定程序獲取與刑事案件有關(guān)的數(shù)據(jù)的行為。

數(shù)字技術(shù)與社會生活的深度融合使刑事數(shù)據(jù)調(diào)取措施被賦予了新的內(nèi)涵，不管是在法律規(guī)范層面，還是在實踐運用過程中，現(xiàn)有的規(guī)制方式都已無法應對刑事數(shù)據(jù)調(diào)取措施的權(quán)力擴張。該問題之所以日益突出，其本質(zhì)主要在于數(shù)字技術(shù)與刑事司法活動的不斷融合，加快了傳統(tǒng)司法制度中邊緣性問題向普遍性演進的速度，進而產(chǎn)生了刑事數(shù)據(jù)調(diào)取措施與現(xiàn)有訴訟規(guī)則相沖突的現(xiàn)狀。然而，刑事數(shù)據(jù)調(diào)取措施的內(nèi)涵與概念作為界定卻是其性質(zhì)判斷、規(guī)范化運用、偵查程序細化完善的基礎(chǔ)。因此，只有重新厘定刑事數(shù)據(jù)調(diào)取措施的概念和內(nèi)涵，才能有效化解因數(shù)字技術(shù)引發(fā)法律邊界模糊所導致的程序沖突問題。當然，這一問題不僅僅體現(xiàn)在對于刑事數(shù)據(jù)調(diào)取措施的運用上，還體現(xiàn)在其他譬如查封、扣押、凍結(jié)等整個電子數(shù)據(jù)偵查措施體系的運用過程之中。