喬思遠(yuǎn)

(中國計(jì)量大學(xué)法學(xué)院(知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院) 浙江杭州 310000)

《電子商務(wù)法》采用專章規(guī)定的方式，目的在于保障和促進(jìn)電子商務(wù)的發(fā)展，我國高度重視電子商務(wù)的海外發(fā)展，除了強(qiáng)調(diào)政府及各職能部門協(xié)調(diào)推進(jìn)跨境電商外，還強(qiáng)調(diào)要推動建立跨境合作及糾紛解決機(jī)制。事實(shí)上，從2012年開始，在跨境電子商務(wù)活動中，我國電子商務(wù)經(jīng)營者面臨的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)逐步加大。目前，境外權(quán)利人及維權(quán)機(jī)構(gòu)主要來自美國，針對的重點(diǎn)是跨境電子商務(wù)平臺內(nèi)的中國經(jīng)營者，權(quán)利人主張的被侵犯權(quán)利主要有商標(biāo)侵權(quán)、產(chǎn)品裝潢(trade dress)侵權(quán)、外觀涉及侵權(quán)等。

1 電商海外侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的現(xiàn)狀

大型全球性電商平臺如阿里巴巴、亞馬遜等的出現(xiàn)，為我國電子商務(wù)走出國門提供了較低交易成本的途徑，促進(jìn)了商業(yè)的擴(kuò)張。2012年開始，我國電子商戶頻繁遭到外國權(quán)利主體的起訴，因涉及我國商戶數(shù)量眾多，并且往往是應(yīng)訴能力和積極性較弱的小微企業(yè)，甚至有些為個體戶，再加上需要到海外參加訴訟，導(dǎo)致案件的發(fā)展可能超過被訴主體的認(rèn)知，因而與傳統(tǒng)跨境知識產(chǎn)權(quán)訴訟存在差別。

權(quán)利人在提起訴訟時，申請無需聽證程序的臨時禁令(TRO)，將被告的賬號及資金凍結(jié)。我國跨境電子商戶不熟悉銷售地相關(guān)的法律規(guī)范，并發(fā)現(xiàn)一些在國內(nèi)法院可能適用的抗辯理由，到國外法院不僅不適用，還有增加電子商戶自身賠償責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。在上述原因的累積下，被起訴侵權(quán)的我國電子商戶不得已選擇放棄參加訴訟，等待管轄法院作出缺席審判，只能“人為刀俎，我為魚肉”任人宰割。法院判決做出后，賠償金會從凍結(jié)的資金中扣除，當(dāng)賬戶中的資金不足以支付賠償金時，該賬號會被永久凍結(jié)。當(dāng)原告發(fā)現(xiàn)被告有其他可執(zhí)行財(cái)產(chǎn)時，會申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。

隨著國際貿(mào)易的日漸增多，跨境電子商務(wù)平臺的商戶保護(hù)品牌的意識逐漸增強(qiáng)，過半數(shù)的商戶都注冊了商標(biāo)，以防范在國際貿(mào)易中可能出現(xiàn)的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。但遺憾的是，對于專利權(quán)、著作權(quán)，大多數(shù)跨境電商主體并未意識到其重要性，只有很小一部分商戶選擇申請，并以外觀設(shè)計(jì)專利為主。在市場上存在這樣一種現(xiàn)象，平臺商戶在起初投放大量的產(chǎn)品，為了節(jié)約成本不會在初期全部申請專利保護(hù)，只有當(dāng)某款產(chǎn)品的銷量大幅增加，成為“爆款”商品后，平臺商戶才會意識到申請?jiān)摦a(chǎn)品的專利進(jìn)行保護(hù)，但是多半為時已晚，很多情況下都被其他人捷足先登，對平臺商戶自身的良性經(jīng)營造成了重大的損害?？缇畴娮由虅?wù)依托的平臺主要有自建平臺和第三方平臺兩種交易方式，第三方有亞馬遜、阿里巴巴等對交易審查較為嚴(yán)格的平臺，但是存在相當(dāng)一部分小平臺管理不到位，甚至管理混亂的情況，跨境電商遭遇欺詐并非孤例，后續(xù)的維權(quán)舉步維艱。

2 電商海外侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)成因

本文可以將電商海外侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的成因分為兩個層次——人為成因和制度成因。人為成因從跨境電商的行為模式出發(fā)：一是電子商戶網(wǎng)絡(luò)跟風(fēng)銷售，盲目追逐熱點(diǎn)而意識不到其中蘊(yùn)含著極大的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。二是電子商戶大多認(rèn)為他們銷售的商品有制造商替其負(fù)責(zé)知識產(chǎn)權(quán)，可是很多情況下，在國內(nèi)銷售順利不侵犯專利權(quán)的產(chǎn)品，出于知識產(chǎn)權(quán)的地域性問題，以同樣的產(chǎn)品銷售到境外不代表當(dāng)然不侵犯專利權(quán)。一些做海外業(yè)務(wù)的電子商戶不熟悉當(dāng)?shù)氐姆珊退痉▽?shí)踐可以總結(jié)出四點(diǎn)人為成因：第一，對侵權(quán)行為認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生誤解，自以為上架的產(chǎn)品不會構(gòu)成侵權(quán)。第二，認(rèn)為國內(nèi)的免責(zé)事由可以適用國外。第三，因?yàn)椴皇煜ぞ惩夥蓪?dǎo)致電子商戶對賠償不以為意，認(rèn)識不到賠償之高昂。第四，低估美國的司法效率，認(rèn)為案件可以拖延。制度成因主要包括知識產(chǎn)權(quán)的地域性和確權(quán)標(biāo)準(zhǔn)不同、美國民事訴訟管轄具有進(jìn)攻性和繁瑣的程序?qū)﹄娚毯Ｍ馇謾?quán)訴訟有較大影響、電子商戶到海外應(yīng)訴費(fèi)用高昂。

從制度成因角度出發(fā)，我國缺乏對電子商務(wù)海外侵權(quán)訴訟的援助機(jī)制，跨境電商商戶很難找到可以信賴的官方途徑解決糾紛。根據(jù)著名的“GBC訴訟”(Greer Burns Crain LTD，是位于美國芝加哥的一家律師事務(wù)所，這家律師事務(wù)所從2012年左右起，代表外國專利權(quán)人專門針對中國大陸的電子商戶在美國法院提起侵權(quán)訴訟，因其代理的案件涉及面廣、國內(nèi)商家敗訴率高，因此業(yè)內(nèi)用“GBC訴訟”指代國外律師事務(wù)所在境外起訴我國電子商戶侵權(quán)的案件)可以看出，我國商戶在海外電商經(jīng)營活動中遭遇的一大困境為信息不對稱，這些訴訟會讓我國跨境電商平臺的商戶左右為難，部分無法轉(zhuǎn)變商業(yè)模式的商戶不得不選擇放棄海外市場。由于“GBC訴訟”中權(quán)利人是在境外法院提起訴訟，被訴主體多數(shù)為小微企業(yè)，缺乏應(yīng)對境外侵權(quán)訴訟的職能部門，同時缺少應(yīng)對類似侵權(quán)案件的經(jīng)驗(yàn)。因此，大多會在國內(nèi)委托律師，并對國內(nèi)律師寄予厚望，希望其可以包辦境外侵權(quán)訴訟全過程，實(shí)際上這往往是不現(xiàn)實(shí)的。以在美國的訴訟為例，不僅美國司法訴訟程序與國內(nèi)有較大的差別，不同的州規(guī)定的繳費(fèi)方式都會有差異，這些都需要委托當(dāng)?shù)氐膶I(yè)律師進(jìn)行處理才會降低出現(xiàn)較大紕漏的風(fēng)險(xiǎn)，但是這樣處理會導(dǎo)致訴訟費(fèi)用高昂，可能都會超過貨物本身具有的價值。因此，部分企業(yè)表示，在收到海外發(fā)來的侵權(quán)訴訟傳票時，只能置之不理任由國外法院凍結(jié)跨境電商平臺上的賬戶資金、查扣相應(yīng)的疑似侵權(quán)貨物。

同時，跨境電商在糾紛處理方面先天不足，平臺處理糾紛可以看作契約自由下的第三方主體介入解決糾紛，平臺處理侵權(quán)糾紛的程序過于簡單，設(shè)置的處理機(jī)構(gòu)不夠?qū)I(yè)等問題會導(dǎo)致惡意投訴侵犯我國跨境電商主體的案件時有發(fā)生?？商娲鸂幎私鉀Q機(jī)制的最大問題是沒有司法背書，沒有政府公權(quán)力做保障的情況下會缺乏公信力，在執(zhí)行力上存在不足，這也是部分電商主體不愿意選擇此種爭端解決方式的原因。

3 應(yīng)對電子商戶海外侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的方法

作為開拓海外市場的電子商戶，首先，在個體上應(yīng)提高知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識，提高自身法律素質(zhì)，商品上架電商平臺時進(jìn)行充分審查，這是從根源上預(yù)防遭遇到權(quán)利人提起侵權(quán)訴訟，保障企業(yè)良性發(fā)展的途徑。其次，電子商戶在收到權(quán)利人或其代理人發(fā)出的律師函，權(quán)利人聲稱準(zhǔn)備提起侵權(quán)訴訟時，應(yīng)給予高度重視，尋求專業(yè)人士咨詢，并為應(yīng)訴積極做準(zhǔn)備。最后，要考慮及時止損，尋求多種爭端解決方式，例如多與權(quán)利人進(jìn)行協(xié)商談判，以雙方都能接受的價格達(dá)成和解，避免賬號資金和貨物被凍結(jié)，從而造成更大的損害。

從平臺角度出發(fā)，平臺作為契約外的第三方主體介入，大型電商平臺內(nèi)的規(guī)則是在法律規(guī)定的框架內(nèi)細(xì)化了糾紛處理機(jī)制，更具有針對性和便捷性，對責(zé)任劃分及程序性事項(xiàng)都有較為細(xì)致的規(guī)定。平臺不宜簡單地根據(jù)“通知——刪除”規(guī)則來規(guī)避自身的侵權(quán)賠償責(zé)任，可以引入被投訴人發(fā)起反通知的方式，平臺承擔(dān)一定的審查義務(wù)，以減少侵犯商戶合法權(quán)益的風(fēng)險(xiǎn)。但是平臺在制定審查標(biāo)準(zhǔn)時同樣陷入兩難的境地：一方面，擔(dān)心流于形式的審查會造成惡意投訴激增，損害商戶權(quán)利。另一方面，倘若從嚴(yán)審查，不及時下架侵權(quán)產(chǎn)品就會導(dǎo)致權(quán)利人受損，并給平臺自身帶來法律風(fēng)險(xiǎn)?！峨娮由虅?wù)法》中“初步證據(jù)”不能簡單機(jī)械地理解成平臺僅進(jìn)行形式審查就足夠了，根據(jù)檢索的相關(guān)案例，司法實(shí)務(wù)中認(rèn)為“初步證據(jù)”要求電商平臺進(jìn)行一定的實(shí)質(zhì)審查。有學(xué)者同樣主張如果第三方交易服務(wù)平臺未盡到事前對相關(guān)侵權(quán)產(chǎn)品的審查義務(wù)，則應(yīng)承擔(dān)對權(quán)利人造成損害的連帶責(zé)任。

要完善平臺糾紛的置辯機(jī)制，應(yīng)提供一個平臺讓雙方當(dāng)事人充分舉證辯論，平臺在審查雙方當(dāng)事人的舉證后作出決定，并引導(dǎo)雙方當(dāng)事人通過友好協(xié)商解決侵權(quán)問題。此外，電商平臺在審核電商經(jīng)營者是否可以入駐該平臺時，可以要求該經(jīng)營者提供證明其擁有將要上架的產(chǎn)品的合法權(quán)利，并告知經(jīng)營者如果產(chǎn)品涉嫌侵權(quán)會面臨的風(fēng)險(xiǎn)，提高商戶對知識產(chǎn)權(quán)的重視程度。

行業(yè)協(xié)會應(yīng)對電子商戶進(jìn)行普法宣傳和提供專利的協(xié)助，這些協(xié)會能夠幫助弱勢利益相關(guān)方增強(qiáng)自身的力量，從而有對抗侵害自身合法權(quán)益人的資本。在有必要的情況下，組織協(xié)會成員進(jìn)行集體訴訟，以降低交易成本?？梢詤⒄瞻l(fā)源于17世紀(jì)英國的船東互保協(xié)會模式，因?yàn)楫?dāng)時船運(yùn)保險(xiǎn)被少數(shù)商業(yè)主體壟斷，具有苛刻的參保條件，無法參保的船東又面臨船運(yùn)可能發(fā)生高額損失的風(fēng)險(xiǎn)，這就倒逼無法參保的船東聯(lián)合起來形成船東互保協(xié)會，確立了互相承擔(dān)彼此可能遭受航運(yùn)損失的模式。

對于電商平臺從事跨境貿(mào)易的小微企業(yè)，海外維權(quán)的重大阻礙是高昂的訴訟成本，可以考慮聯(lián)合保險(xiǎn)公司專門制定面向小微企業(yè)的侵權(quán)保險(xiǎn)。但仍存在一些問題：第一，小微企業(yè)的經(jīng)營范圍和商業(yè)模式不盡相同，如何設(shè)計(jì)一個適用所有小微企業(yè)的保險(xiǎn)模式存在困難。第二，分析實(shí)際情況后發(fā)現(xiàn)，被訴我國電子商戶在海外銷售的產(chǎn)品并非完全不侵權(quán)，大多數(shù)情況被證明其的確侵犯境外主體的知識產(chǎn)權(quán)，如果對此種情況設(shè)立保險(xiǎn)，就會出現(xiàn)一個明顯問題，即保險(xiǎn)公司要保險(xiǎn)一個違法行為，保險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)將明顯高于預(yù)期收益，所以這個方案不太可行。

我國司法應(yīng)契合國際貿(mào)易發(fā)展趨勢，為我國電子商戶海外業(yè)務(wù)的發(fā)展保駕護(hù)航，應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大我國知識產(chǎn)權(quán)案件的管轄范圍。在經(jīng)濟(jì)全球化背景下，知識產(chǎn)權(quán)域外效力得到擴(kuò)張，法院在涉及知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件的裁判中適用域外禁令的情況增加?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(TRIPS)第五十條規(guī)定了臨時禁令。我國法院應(yīng)正確看待域外禁令的效力問題，依據(jù)具體情況做出對應(yīng)的認(rèn)定。

從國際角度出發(fā)，過去由于我國知識產(chǎn)權(quán)能力有限，在與外方進(jìn)行相關(guān)合作時不太積極，但近年來我國加大了知識產(chǎn)權(quán)國際合作的工作力度，追求為企業(yè)創(chuàng)造更好的國際環(huán)境，嘗試搭建國際平臺。我國加入“單一窗口”聯(lián)合工作計(jì)劃、推進(jìn)依托“eWTP”機(jī)制、構(gòu)建國際互聯(lián)網(wǎng)法院、完善國際互聯(lián)網(wǎng)仲裁機(jī)構(gòu)。目前，我國更多停留在文件和計(jì)劃層面，利用世界貿(mào)易組織(WTO)框架解決海外電商侵權(quán)問題存在許多先天不足，因?yàn)槭澜缳Q(mào)易組織解決糾紛主要著眼于影響較大的市場主體，而我國跨境電商個體規(guī)模較小、資金實(shí)力不夠雄厚、涉及的標(biāo)的額也較小，很難切實(shí)解決涉及商戶的切身利益問題。

4 結(jié)語

我國商戶通過跨境電商平臺進(jìn)行的對外貿(mào)易規(guī)模不斷擴(kuò)大，伴隨著侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的提高。通過分析，認(rèn)識到電子商務(wù)海外侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)實(shí)際包含多方主體，包括但不限于主張知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人、經(jīng)營海外市場的電子商戶、進(jìn)行外貿(mào)交易的平臺、具有管轄權(quán)的法院。從被起訴侵權(quán)的商家角度分析，風(fēng)險(xiǎn)的來源主要為法律意識淡薄，存在僥幸心理，只注重眼前的短期收益。即使認(rèn)識到了銷售產(chǎn)品可能存在侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，由于缺乏相應(yīng)的法律素養(yǎng)，再加上高昂的跨境訴訟成本也讓電子商戶手足無措，只能放任不管。因此，電子商戶要聚焦提高自身法律意識，培養(yǎng)法律素養(yǎng)或在商品上架前委托專門機(jī)構(gòu)審查是否合法。侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)中的另一重要主體是跨境電商平臺，如何營造良好的營商環(huán)境支撐平臺內(nèi)商戶規(guī)模的擴(kuò)大是其首要解決的問題，在維護(hù)好平臺與商戶的關(guān)系并做大市場的同時，要履行相應(yīng)的監(jiān)管義務(wù)，形成一套對電商平臺規(guī)制的體制，要求其做到一定程度的實(shí)質(zhì)審查，至于實(shí)質(zhì)審查的程序可以具體情況有所不同。司法層面可以適當(dāng)擴(kuò)張我國民事司法管轄權(quán)范圍，同時國家應(yīng)構(gòu)建多元爭端解決機(jī)制，政府職能部門或相關(guān)行業(yè)協(xié)會應(yīng)提供成體系的專業(yè)援助，如組織集體訴訟來降低訴訟成本及節(jié)約時間?！?宜未雨而綢繆，勿臨渴而掘井”，可以事先組建一個網(wǎng)站，為商戶提供各國相關(guān)法律的檢索，多管齊下，以保障和促進(jìn)我國電商海外業(yè)務(wù)的發(fā)展。