劉欣琦

(湘潭大學(xué) 法學(xué)院, 湖南 湘潭 411105)

“不需要撤銷(xiāo)的行政行為”是2014年修訂后的《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《行政訴訟法》)第74條創(chuàng)設(shè)的概念,包括“違法但不具有可撤銷(xiāo)內(nèi)容的行政行為”和“經(jīng)被告改變的行政行為”兩類(lèi)情形。①2014年《行政訴訟法》第74條第2款規(guī)定:“行政行為有下列情形之一,不需要撤銷(xiāo)的,人民法院判決確認(rèn)違法:(一)行政行為違法,但不具有可撤銷(xiāo)內(nèi)容的;(二)被告改變?cè)`法行政行為,原告仍要求確認(rèn)原行政行為違法的。”但“經(jīng)被告改變的行政行為”同樣屬于“不具有可撤銷(xiāo)內(nèi)容的行政行為”。筆者認(rèn)為,該規(guī)定內(nèi)在邏輯不夠清晰,不符合科學(xué)立法的原則。同時(shí),實(shí)踐中,各地人民法院對(duì)什么是“不具有可撤銷(xiāo)內(nèi)容的行政行為”的認(rèn)定不一,導(dǎo)致“同案不同判”現(xiàn)象出現(xiàn)。因此,為增加法律規(guī)范的可適用性,充分發(fā)揮確認(rèn)違法判決的效用,解決司法實(shí)踐中面臨的難題,有必要對(duì)“不需要撤銷(xiāo)的行政行為”深入研究。

一、立法規(guī)定“不需要撤銷(xiāo)的行政行為”存在的不足

我國(guó)1989年《行政訴訟法》并沒(méi)有規(guī)定確認(rèn)違法判決,也沒(méi)有關(guān)于不需要撤銷(xiāo)行政行為的規(guī)定。但司法實(shí)踐中,出現(xiàn)有三種典型的“不需要撤銷(xiāo)的行政行為”:(1)行政事實(shí)行為;(2)在撤銷(xiāo)訴訟過(guò)程中,經(jīng)被告改變的被訴行政行為;(3)原告起訴被告不作為,被告在訴訟中作為的行政行為。由于確認(rèn)違法判決的缺失,人民法院在審理這三種行為時(shí),無(wú)法找到合適的判決種類(lèi)。為此,2000年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《行政訴訟法解釋》》)對(duì)此分別加以規(guī)定。①甘文:《行政訴訟司法解釋之評(píng)論——理由、觀點(diǎn)與問(wèn)題》,中國(guó)法制出版社2000年版,第163-165頁(yè)。2014年修訂的《行政訴訟法》吸收了《行政訴訟法解釋》的內(nèi)容,將“被訴具體行政行為違法,但不具有可撤銷(xiāo)內(nèi)容”直接作為確認(rèn)違法判決中不需要撤銷(xiāo)行政行為的一種類(lèi)型。由于在不作為案件審理過(guò)程中,被告將不作為變更為作為同樣屬于被告改變?cè)姓袨?又因行政行為被改變不僅會(huì)發(fā)生在訴訟過(guò)程中,還可能發(fā)生在相對(duì)人提起訴訟之前,因此,2014年《行政訴訟法》將《行政訴訟法解釋》規(guī)定的后兩者合并成為“經(jīng)被告改變的行政行為”。由此,2014年《行政訴訟法》第74條第2款規(guī)定“不需要撤銷(xiāo)的行政行為”由“不具有可撤銷(xiāo)內(nèi)容的行政行為”和“經(jīng)被告改變的行政行為”兩種類(lèi)型組成。

由此可知,“不需要撤銷(xiāo)的行政行為”經(jīng)歷了從無(wú)到有,從分到合,從司法解釋到法律確定的變遷過(guò)程。這一進(jìn)程主要是對(duì)司法實(shí)踐的回應(yīng)與總結(jié),而非根據(jù)“不需要撤銷(xiāo)的行政行為”的本質(zhì)特征所作的分類(lèi),這種分類(lèi)至少會(huì)產(chǎn)生如下問(wèn)題:

(一)“不具有可撤銷(xiāo)內(nèi)容”指向不明

最高人民法院行政審判庭,以及全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)行政法室傾向于將其定位為行政事實(shí)行為②梁鳳云:《新行政訴訟法講義》,人民法院出版社2015年版,第462頁(yè)。,或?qū)⑵涠ㄎ粸橐孕姓聦?shí)行為為主的行為,但對(duì)為輔的行為有哪些并未提及③④全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)行政法室:《中華人民共和國(guó)行政訴訟法解讀》,中國(guó)法制出版社2014年版,第205頁(yè)。。由于“不具有可撤銷(xiāo)內(nèi)容”屬于不確定的法律概念,人民法院對(duì)“不具有可撤銷(xiāo)內(nèi)容的行政行為”的類(lèi)型存在不同認(rèn)識(shí)。以執(zhí)行完畢的行政行為為例,在“秦保香訴湯陰縣公安局行政處罰案”中,一審人民法院以拘留決定執(zhí)行完畢,沒(méi)有可撤銷(xiāo)的內(nèi)容為由,判決確認(rèn)河南省安陽(yáng)市湯陰縣公安局違法,但二審人民法院認(rèn)為,只有事實(shí)行為才不具有可撤銷(xiāo)的內(nèi)容,于是二審人民法院以“湯陰縣公安局作出被訴行政處罰決定的行為屬于法律行為,而非事實(shí)行為,即使該行政處罰決定已執(zhí)行完畢,也具有可撤銷(xiāo)的內(nèi)容”為由,撤銷(xiāo)了河南省安陽(yáng)市內(nèi)黃縣人民法院的一審判決。⑤河南省安陽(yáng)市內(nèi)黃縣人民法院[2018]豫0527行初14號(hào)行政判決書(shū),河南省安陽(yáng)市中級(jí)人民法院[2018]豫05行終223號(hào)行政判決書(shū)。除了上述做法外,有的人民法院還以被訴行政行為在訴訟過(guò)程中執(zhí)行完畢為由,駁回原告起訴,變相否定已執(zhí)行完畢的行政行為不具有可撤銷(xiāo)內(nèi)容。⑥“陶相蘭、營(yíng)口寶美制衣有限公司訴營(yíng)口市西市區(qū)人民政府房屋征收管理辦公室行政決定案”(遼寧省營(yíng)口市西市區(qū)人民法院〔2018〕遼0803行初2號(hào)行政裁定書(shū))。有的人民法院則錯(cuò)誤地將行政行為程序違法,但實(shí)體處理決定合法的行政行為認(rèn)定為“不具有可撤銷(xiāo)內(nèi)容的行政行為”。①“馮現(xiàn)云訴江蘇省宿遷市公安局交通巡邏警察支隊(duì)行政處罰案”(江蘇省宿遷市宿城區(qū)人民法院〔2011〕宿城行初字第0003號(hào)行政判決書(shū),江蘇省宿遷市中級(jí)人民法院〔2011〕宿中行終字第0003號(hào)行政判決書(shū)。)總體而言,司法判例中所認(rèn)定的“不具有可撤銷(xiāo)內(nèi)容的行政行為”種類(lèi)繁多。除行政事實(shí)行為外,對(duì)象滅失的行政行為②在“盧洪生等訴淶水縣人民政府發(fā)放集體土地使用證違法案”中,人民法院認(rèn)為:“被告發(fā)放淶集用(2005)第256號(hào)《集體土地建設(shè)用地使用證》主要是依據(jù)已生效的判決,現(xiàn)判決已被人民法院撤銷(xiāo),故被告發(fā)放使用證的行為喪失事實(shí)依據(jù),理應(yīng)撤銷(xiāo),但該土地證涉及的土地已被政府征收,該證已不具有可撤銷(xiāo)的內(nèi)容,故判決確認(rèn)被告頒發(fā)土地使用證的行為違法?！眳⒁?jiàn)河北省涿州市人民法院〔2018〕冀0681行初4號(hào)行政判決書(shū)。在“梁秋蓮訴焦作市中站區(qū)人民政府結(jié)婚登記案”中,人民法院認(rèn)為,結(jié)婚當(dāng)事人梁仁政與趙俊花的戶口所在地均不在被告轄區(qū),被告為二人頒發(fā)結(jié)婚證的行為違法,但鑒于梁仁政已經(jīng)死亡,撤銷(xiāo)結(jié)婚證已無(wú)實(shí)際意義,遂判決確定登記行為違法。參見(jiàn)河南省焦作市中級(jí)人民法院〔2009〕焦行初字第10號(hào)。,已執(zhí)行完畢的行政行為③在“謝遠(yuǎn)航訴固始縣公安局行政拘留案”中,人民法院認(rèn)為被告作出的處罰行為業(yè)已執(zhí)行完畢,根據(jù)行政行為的約束力及執(zhí)行力的性質(zhì),該處罰因執(zhí)行而終結(jié),已失去了行政效力,不具有可撤銷(xiāo)內(nèi)容與功效。參見(jiàn)河南省固始縣人民法院〔2011〕固行初字第3號(hào)行政判決書(shū);河南省信陽(yáng)市中級(jí)人民法院〔2012〕信行終第72號(hào)行政判決書(shū)。都曾被人民法院認(rèn)定為不具有可撤銷(xiāo)的內(nèi)容。此外,經(jīng)被告改變后的行政行為同樣不具有可撤銷(xiāo)內(nèi)容。原行政行為經(jīng)被告改變,即被告以改變后的行政行為代替原行政行為,原行為不復(fù)存在,自然沒(méi)有可撤銷(xiāo)的內(nèi)容。從這一角度觀之,“經(jīng)被告改變的行政行為”同樣屬于“不具有可撤銷(xiāo)內(nèi)容的行政行為”,立法將兩者并列規(guī)定,并不符合科學(xué)立法的要求。

(二)不符合訴訟類(lèi)型化的趨勢(shì)

《行政訴訟法》如此規(guī)定沒(méi)有將被告在行政訴訟程序開(kāi)始前已改變被訴行政行為和在訴訟進(jìn)行中改變行政行為區(qū)分開(kāi)來(lái),不符合訴訟類(lèi)型化的趨勢(shì)。雖然不論被告是在行政訴訟開(kāi)始前,還是在訴訟過(guò)程中改變?cè)姓袨?不影響對(duì)被訴行政行為合法性的判斷,但與訴訟類(lèi)型的選擇密切相關(guān)。如果被訴行政行為在行政訴訟開(kāi)始前已被改變,相對(duì)人應(yīng)當(dāng)直接提起確認(rèn)違法之訴;但如果被訴行政行為是在行政訴訟程序中被改變的,相對(duì)人首先應(yīng)當(dāng)提起撤銷(xiāo)之訴,當(dāng)被訴行政行為被改變時(shí),再將撤銷(xiāo)請(qǐng)求轉(zhuǎn)換為確認(rèn)之訴。確認(rèn)違法之訴與撤銷(xiāo)之訴的起訴要件、訴訟要件均不相同,直接將被告在行政訴訟程序開(kāi)始前改變被訴行政行為和在訴訟進(jìn)行中改變被訴行政行為同等對(duì)待,不利于今后我國(guó)訴訟的類(lèi)型化發(fā)展。

司法實(shí)踐中存在相關(guān)問(wèn)題,根本原因在于對(duì)“不需要撤銷(xiāo)的行政行為”的理論研究缺失。因此,要解決上述問(wèn)題,必須先要明晰什么是“不需要撤銷(xiāo)的行政行為”。

二、“不需要撤銷(xiāo)的行政行為”的實(shí)質(zhì)意涵

“不需要撤銷(xiāo)的行政行為”是我國(guó)現(xiàn)有的表述。在域外,有的學(xué)者稱(chēng)其為“不再產(chǎn)生法律效果的行政行為”④劉飛:《行政訴訟類(lèi)型制度的功能》,載《法學(xué)研究》2013年第5期,第42-62頁(yè),;有的學(xué)者稱(chēng)其為“已經(jīng)終結(jié)(erledigt)的行政行為”。⑤〔德〕弗里德赫爾穆·胡芬:《行政訴訟法》,法律出版社2000年版,第328頁(yè)。以上表述雖有差異,但都特指那些因效力發(fā)生特殊情況而無(wú)法被撤銷(xiāo)的行為。其類(lèi)型隨著實(shí)踐的發(fā)展不斷增多,由最初的“在撤銷(xiāo)之訴過(guò)程中效力滅失的行政行為”,發(fā)展成為“在撤銷(xiāo)之訴提起之前或訴訟過(guò)程中效力滅失的行政行為”“沒(méi)有效力的事實(shí)行為”及“內(nèi)容得到實(shí)現(xiàn)且不能恢復(fù)原狀的行政行為”三種類(lèi)型。

(一)“不需要撤銷(xiāo)的行政行為”的出現(xiàn)

“不需要撤銷(xiāo)的行政行為”最初特指在撤銷(xiāo)之訴過(guò)程中效力滅失的行政行為。它是隨著確認(rèn)違法之訴的確立而出現(xiàn)的。德國(guó)早期僅有撤銷(xiāo)之訴,德國(guó)學(xué)者認(rèn)為,行政行為違法且侵害相對(duì)人合法權(quán)益的,應(yīng)當(dāng)直接通過(guò)撤銷(xiāo)之訴來(lái)達(dá)到消滅被訴行政行為效力的效果,如此,才能直接排除對(duì)原告所造成的損害。19世紀(jì)50年代,德國(guó)出現(xiàn)大量在撤銷(xiāo)之訴過(guò)程中效力就已經(jīng)滅失的行政行為,此時(shí)判決撤銷(xiāo)沒(méi)有任何意義。由于《聯(lián)邦行政法院法》缺少確認(rèn)違法之訴,法院本應(yīng)根據(jù)《聯(lián)邦行政法院法》第161條直接宣布訴訟終結(jié),但考慮到原告可能存在一種特殊的確認(rèn)利益,例如,原告需要通過(guò)確認(rèn)違法判決取得對(duì)國(guó)家的賠償請(qǐng)求權(quán),此時(shí),需要一種訴訟可供原告使用。因此,德國(guó)在撤銷(xiāo)之訴的基礎(chǔ)上發(fā)展出確認(rèn)違法之訴,使行政行為效力滅失之后,撤銷(xiāo)之訴能夠通過(guò)確認(rèn)違法之訴的方式繼續(xù)進(jìn)行。①由于此類(lèi)訴訟是經(jīng)由撤銷(xiāo)訴訟轉(zhuǎn)換而來(lái),因此,在德國(guó)學(xué)說(shuō)上又被稱(chēng)為繼續(xù)確認(rèn)之訴、事后確認(rèn)之訴、追加的確認(rèn)訴訟(nachtr?gliche Feststel-lungsklage)或續(xù)行的確認(rèn)訴訟(Fortsetzungsfeststell-ungsklage)。此類(lèi)訴訟在20世紀(jì)60年代至70年代的德國(guó)發(fā)揮了功效。當(dāng)時(shí)德國(guó)不少集體行動(dòng)遭到警察限制,部分集體行動(dòng)申請(qǐng)人受到不合理附款之后,雖然提起了撤銷(xiāo)不合理附款的撤銷(xiāo)之訴,但由于在訴訟中附款行政行為已結(jié)束,行為效力滅失,繼續(xù)推進(jìn)撤銷(xiāo)之訴已無(wú)實(shí)際意義,當(dāng)事人不得已將撤銷(xiāo)之訴轉(zhuǎn)換為確認(rèn)違法之訴。確認(rèn)違法之訴出現(xiàn)后,“不需要撤銷(xiāo)的行政行為”作為撤銷(xiāo)之訴的訴訟標(biāo)的,逐漸受到民眾的重視。

(二)“不需要撤銷(xiāo)的行政行為”內(nèi)涵的確定

隨著實(shí)踐的發(fā)展,先前的“不需要撤銷(xiāo)的行政行為”僅指“在撤銷(xiāo)之訴過(guò)程中效力滅失的行政行為”已無(wú)法滿足現(xiàn)實(shí)的需求。

首先,行政行為效力滅失既可能發(fā)生在撤銷(xiāo)之訴審理過(guò)程中,也可能發(fā)生在撤銷(xiāo)之訴提起之前,如果“不需要撤銷(xiāo)的行政行為”僅指在撤銷(xiāo)之訴過(guò)程中效力滅失的行政行為,那么,由于此類(lèi)行為引起的訴訟必須是經(jīng)撤銷(xiāo)之訴轉(zhuǎn)換而來(lái)的確認(rèn)之訴,如此一來(lái),那些在相對(duì)人提起撤銷(xiāo)之訴前效力就已經(jīng)滅失的行政行為,因不符合撤銷(xiāo)之訴的訴訟要件,便無(wú)法成為行政訴訟的標(biāo)的。若此類(lèi)行為造成相對(duì)人權(quán)利受損,相對(duì)人自然就無(wú)法得到司法救濟(jì)。為了彌補(bǔ)這一漏洞,德國(guó)開(kāi)始允許原告不經(jīng)撤銷(xiāo)之訴而直接向法院提起確認(rèn)之訴。這一制度使在撤銷(xiāo)之訴提起前效力即已滅失的行政行為合法地成為確認(rèn)之訴的訴訟標(biāo)的。自此,不需要撤銷(xiāo)的行政行為由在訴訟過(guò)程中效力滅失的行政行為,發(fā)展為在撤銷(xiāo)訴訟提起前或案件審理過(guò)程中效力滅失的行政行為。

其次,隨著行政法理論的發(fā)展,行政事實(shí)行為對(duì)相對(duì)人造成的損害引起了學(xué)者的關(guān)注。早在1995年,日本室井力教授就指出,不要對(duì)所有行政行為都一律承認(rèn)法律效力。②〔日〕室井力:《日本現(xiàn)代行政法》,吳微譯,中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版,第240頁(yè)。只有行政法律行為才存在法律效力,撤銷(xiāo)之訴即是通過(guò)撤銷(xiāo)被訴行政行為的效力,以達(dá)到消滅被訴行政行為所形成的法律關(guān)系的效果。若一個(gè)行政行為不存在法律效力,自然不存在撤銷(xiāo)的可能性。行政事實(shí)行為沒(méi)有法律效力,不像法律行為那樣,行政事實(shí)行為必須通過(guò)事實(shí)行為中的“中介”才能引起現(xiàn)實(shí)的變化,因此,事實(shí)行為也不可能被撤銷(xiāo)。③王鍇:《論行政事實(shí)行為的界定》,載《法學(xué)家》2018年第4期,第51-56頁(yè)。但由于最初行政事實(shí)行為不屬于行政訴訟的受案范圍,因此,行政事實(shí)行為沒(méi)有被納入“不需要撤銷(xiāo)的行政行為”中。早期德國(guó)的行政訴訟只能以行政法律行為為訴訟標(biāo)的,行政事實(shí)行為不屬于行政訴訟的受案范圍,但這種“無(wú)行政即無(wú)法律救濟(jì)”的訴訟原則,與為相對(duì)人提供全方位、無(wú)漏洞保護(hù)的人權(quán)理念不符。為此,德國(guó)1960年頒布的《聯(lián)邦行政法院法》規(guī)定,只要不屬于憲法范圍的公法爭(zhēng)議,且聯(lián)邦法律沒(méi)有特殊規(guī)定的,都可以提起行政訴訟。自此,行政事實(shí)行為被納入行政訴訟的受案范圍。如此一來(lái),該類(lèi)行為自然而然成為“不需要撤銷(xiāo)的行政行為”的一種類(lèi)型。此時(shí),如果行政事實(shí)行為已實(shí)施完畢且不利后果無(wú)法被清除,公民則可通過(guò)提起確認(rèn)違法之訴方式,達(dá)到實(shí)現(xiàn)損害賠償請(qǐng)求權(quán)的目的。①龔鈺淋:《行政事實(shí)行為救濟(jì)制度研究》,載《河北法學(xué)》2010年第1期,第68-75頁(yè)。

最后,有些被執(zhí)行完畢或附款期限屆滿、附款條件已經(jīng)成就的行政行為,雖然效力沒(méi)有全部滅失,但因?yàn)閮?nèi)容得到實(shí)現(xiàn),且不存在恢復(fù)原狀可能性,這類(lèi)行政行為同樣無(wú)法被撤銷(xiāo)。這些行為隨著確認(rèn)之訴的發(fā)展陸續(xù)被納入“不需要撤銷(xiāo)的行政行為”的范圍。這類(lèi)行為的效力并沒(méi)有全部滅失,但行政行為的內(nèi)容得到實(shí)現(xiàn),該行為所產(chǎn)生的客觀后果具有不可撤銷(xiāo)性或不可逆轉(zhuǎn)性②葉平:《不可撤銷(xiāo)具體行政行為研究——確認(rèn)違法判決適用情形之局限及補(bǔ)正》,載《行政法學(xué)研究》2005年第3期,第52-58頁(yè)。,如行政拘留決定執(zhí)行完畢后,即使撤銷(xiāo)行政拘留決定,相對(duì)人被限制的人身自由不可能重新得到恢復(fù),這類(lèi)行為同樣成為不可能被撤銷(xiāo)的行政行為。

由此,“不需要撤銷(xiāo)的行政行為”基本被框定在“效力滅失的行政行為”“行政事實(shí)行為”“內(nèi)容得到實(shí)現(xiàn)且不存在恢復(fù)原狀可能性的行政行為”三類(lèi)。

三、不需要撤銷(xiāo)的行政行為”的表現(xiàn)形式

從概念的出現(xiàn)及其內(nèi)涵的確定可以看出,“不需要撤銷(xiāo)的行政行為”實(shí)質(zhì)上是指“效力無(wú)法被撤銷(xiāo)的行政行為”。一般情況下,如果行政行為的效力可以被撤銷(xiāo)則應(yīng)適用撤銷(xiāo)之訴,而非確認(rèn)之訴。③特殊情況下,出于保護(hù)國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的需要,對(duì)于可撤銷(xiāo)的違法行政行為,人民法院也可以通過(guò)確認(rèn)違法判決否定其合法性,但維持其效力。上文所述“效力滅失的行政行為”“行政事實(shí)行為”“內(nèi)容得到實(shí)現(xiàn)且不存在恢復(fù)原狀可能性的行政行為”的效力即無(wú)法被撤銷(xiāo)。行文至此,似乎“不需要撤銷(xiāo)的行政行為”的具體范圍已經(jīng)明確。然而,何為效力滅失的行政行為,行政事實(shí)行為包括哪些行為表現(xiàn),內(nèi)容得到實(shí)現(xiàn)且不存在恢復(fù)原狀可能性的行政行為又是怎樣的行為并非一目了然,為增加“不需要撤銷(xiāo)的行政行為”的識(shí)別度,有必要對(duì)這三類(lèi)行為的表現(xiàn)形式作進(jìn)一步的闡述。

(一)效力滅失行政行為的表現(xiàn)形式

行政行為效力理論發(fā)展至今,形成了以公定力、確定力、拘束力、執(zhí)行力為基本類(lèi)型的效力理論。這四種效力所起的作用各不相同,公定力使行政行為暫時(shí)被推定為合法,確定力使行政行為不被隨意改變,拘束力促使行政行為的義務(wù)主體主動(dòng)實(shí)現(xiàn)行政行為的內(nèi)容,執(zhí)行力則使有權(quán)主體在行政相對(duì)人沒(méi)有主動(dòng)實(shí)現(xiàn)行政行為內(nèi)容時(shí),可通過(guò)強(qiáng)制手段去實(shí)現(xiàn)。④姜明安、余凌云:《行政法》,科學(xué)出版社2000年版,第224-239頁(yè)。由于行政行為效力只能附著于行政行為之上,如果行政行為不復(fù)存在,那么其效力當(dāng)然全部滅失了。

不復(fù)存在的行政行為并不是指形式上作為載體的行政行為決定書(shū)不復(fù)存在,而是指因效力的終止而致其特定的法律意義變得不復(fù)存在,不復(fù)存在的行政行為效力全部滅失。效力滅失的原因有多種,主要有:(1)被有權(quán)主體改變的行政行為。如被告撤銷(xiāo)、變更違法作為,或者在訴訟過(guò)程中將不作為變?yōu)樽鳛?(2)終止期限到來(lái)的附款行政行為。許多行政行為往往都有附款,并在附款中規(guī)定了行政行為的有效期限。這樣的行政行為,在期限屆滿時(shí),也就失去了法律效力。例如,A與B同時(shí)申請(qǐng)一項(xiàng)有效期為一年的排它性許可,行政主體向A作出了許可決定,B起訴撤銷(xiāo)這一許可決定。在訴訟過(guò)程中許可有效期屆滿,許可決定失效,人民法院失去可撤銷(xiāo)的對(duì)象;(3)標(biāo)的物滅失的行政行為。如拆除違章建筑的決定,因違章建筑被地震摧毀而失去效力。(4)當(dāng)事人死亡的行政行為。如在具有強(qiáng)烈涉及人身專(zhuān)屬權(quán)的行政行為中,行政相對(duì)人死亡的。

(二)行政事實(shí)行為的表現(xiàn)形式

關(guān)于行政事實(shí)行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)一直存在爭(zhēng)議和模糊之外,持“無(wú)法律效果說(shuō)”的學(xué)者認(rèn)為,行政事實(shí)行為是不直接產(chǎn)生法律后果的行為①②閆爾寶:《論行政事實(shí)行為》,載《行政法學(xué)研究》1998年第2期,第81-90頁(yè)。朱慶育:《民法總論》(第二版),北京大學(xué)出版社2016年版,第197頁(yè)。;持“無(wú)意思表示說(shuō)”的學(xué)者認(rèn)為,行政事實(shí)行為是不包含行政主體意思表示的行為③④⑤楊立憲:《論行政事實(shí)行為的界定》,載《行政法學(xué)研究》2001年第1期,第21-25頁(yè)。;持“無(wú)客觀上的法律效力說(shuō)”的學(xué)者則著重從客觀上分析行政事實(shí)行為的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn),認(rèn)為行政事實(shí)行為只是客觀上不直接設(shè)定相對(duì)人的實(shí)體權(quán)利義務(wù),⑥薛剛凌:《論行政行為與事實(shí)行為》,載《政法論壇》1993年第4期,第64-68頁(yè)。不會(huì)直接產(chǎn)生產(chǎn)、變更和消滅法律關(guān)系的法律效力⑦姜明安:《行政法與行政訴訟法》,北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2015年版,第321-322頁(yè)。,但這并不意味著行政事實(shí)行為在后果上不影響當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。行政事實(shí)行為一經(jīng)作出,即會(huì)直接產(chǎn)生事實(shí)效果,且能間接⑧“間接”與“直接”相對(duì)應(yīng),“直接”是指主觀上所欲產(chǎn)生的法律效力和客觀上產(chǎn)生的法律效力一致。如果主觀上沒(méi)有產(chǎn)生法律效力的意圖,但客觀上導(dǎo)致了法律效力的改變,則是一種間接的影響。產(chǎn)生法律效力,例如,毆打直接導(dǎo)致了對(duì)方人身健康在事實(shí)上的變化,同時(shí),在法律上也間接引發(fā)了受害人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)?！盁o(wú)法律效果說(shuō)”沒(méi)有區(qū)分“法效果”與“法效力”,行政事實(shí)行為在客觀上對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利和義務(wù)也會(huì)產(chǎn)生影響(如毆打行為),這種客觀上的影響即屬于“法效果”⑨章劍生:《現(xiàn)代行政法總論》,法律出版社2014年版,第218頁(yè)。;“無(wú)意思表示說(shuō)”沒(méi)有準(zhǔn)確認(rèn)定意思表示的內(nèi)涵。意思表示由“意思”與“表示”兩要素構(gòu)成,“意思”可分為行為意思、表示意思和效果意思,“表示”是指外部的表示行為?！?0李建良:《論行政法上之意思表示》,載廖義男教授祝壽論文集編輯委員會(huì):《廖義男教授六秩華誕祝壽論文集——新世紀(jì)經(jīng)濟(jì)法制之建構(gòu)與挑戰(zhàn)》,元照出版公司2002年版,第213頁(yè)。民法中的無(wú)行為意思指的是對(duì)自己所實(shí)施的行為無(wú)意識(shí),如醉酒或精神錯(cuò)亂?！?閆爾寶:《論行政事實(shí)行為》,載《行政法學(xué)研究》1998年第2期,第81-90頁(yè)。朱慶育:《民法總論》(第二版),北京大學(xué)出版社2016年版,第197頁(yè)。在行政法上,一般推定實(shí)施行政行為的工作人員都是有意識(shí)的,因此,行政行為皆可被推定為有意識(shí)的行為,由此可知,即使是行政事實(shí)行為也包含了行為意思,用無(wú)意思表示來(lái)界定行政事實(shí)行為顯然不夠準(zhǔn)確?！翱陀^上無(wú)法律效力說(shuō)”揭示了行政事實(shí)行為在主觀上不直接產(chǎn)生法律效果,在客觀上不具有直接法律效力,較為全面。

依據(jù)“客觀上無(wú)法律效力說(shuō)”可以得出以下幾類(lèi)典型的行政事實(shí)行為。(1)行政強(qiáng)制執(zhí)行中的代履行、直接強(qiáng)制執(zhí)行和行政強(qiáng)制措施。因?yàn)檫@些行為主觀上追求的是事實(shí)效果,客觀上也沒(méi)有直接為相對(duì)人設(shè)定權(quán)利義務(wù)。(2)信息公開(kāi)行為。因?yàn)榇祟?lèi)行為主觀上追求的是公開(kāi)事實(shí)性的內(nèi)容,客觀上也沒(méi)有形成、變更或消滅當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。(3)行政調(diào)解與行政指導(dǎo)。這兩類(lèi)行為不具有強(qiáng)制力,行政機(jī)關(guān)作出這類(lèi)行為時(shí),主觀上不可能有直接產(chǎn)生法律效力的意圖,客觀上也不可能直接導(dǎo)致法律關(guān)系的改變。(4)毆打或者唆使毆打他人的行為,違法使用武器、械具的行為。

(三)“內(nèi)容得到實(shí)現(xiàn)且無(wú)法恢復(fù)原狀的行政行為”的表現(xiàn)形式

行政行為的內(nèi)容得到實(shí)現(xiàn)意味該行政行為的拘束力或執(zhí)行力得到實(shí)現(xiàn)。這類(lèi)行為在法律上依然存在,對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)依然產(chǎn)生影響,但因其拘束力與執(zhí)行力滅失,同樣符合“效力無(wú)法被撤銷(xiāo)”這一本質(zhì)特征。

所謂拘束力,即要求相關(guān)主體遵守、服從、自覺(jué)實(shí)現(xiàn)行政行為的內(nèi)容,并將存在于法律文書(shū)之中的權(quán)益決定轉(zhuǎn)化為事實(shí)上的權(quán)益內(nèi)容的效力。①周佑勇:《行政行為的效力研究》,載《法學(xué)評(píng)論》1998年第3期,第61-64頁(yè)。行政行為依靠拘束力,要求行政相對(duì)人以及其他相關(guān)主體在法定期限內(nèi)以適當(dāng)方式主動(dòng)實(shí)現(xiàn)行政行為的內(nèi)容,但是,如果相對(duì)人不服從拘束力,導(dǎo)致行政行為的內(nèi)容得不到實(shí)現(xiàn),那么,就需要行政行為的執(zhí)行力來(lái)保證,這時(shí),行政機(jī)關(guān)可以依法強(qiáng)制執(zhí)行,或者申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。拘束力與執(zhí)行力都是保證行政行為所設(shè)定的法律后果得以實(shí)現(xiàn)的效力,也就是說(shuō)行政行為法律效果得以實(shí)現(xiàn)必定是拘束力或執(zhí)行力實(shí)現(xiàn)的結(jié)果。如果是通過(guò)拘束力實(shí)現(xiàn)的法律效果,此時(shí)拘束力滅失,又由于執(zhí)行力啟動(dòng)以相對(duì)人不服從拘束力為前提,如果拘束力通過(guò)相對(duì)人及時(shí)履行而滅失,執(zhí)行力也就會(huì)永遠(yuǎn)處于“沉睡狀態(tài)”。當(dāng)拘束力不被服從時(shí),執(zhí)行力啟動(dòng),行政行為進(jìn)入執(zhí)行程序,執(zhí)行完畢后,執(zhí)行力也會(huì)因行政行為法律效果得以實(shí)現(xiàn)而滅失。也就是說(shuō),一旦行政行為的內(nèi)容得到固定,行政行為的拘束力和執(zhí)行力都會(huì)滅失。

行政行為拘束力和執(zhí)行力滅失,并不代表公定力和形式確定力的消滅。那么,為什么“效力無(wú)法被撤銷(xiāo)”僅要求行政行為的拘束力和執(zhí)行力滅失呢?要回答這一問(wèn)題,必須追根溯源,從撤銷(xiāo)之訴的目的入手。撤銷(xiāo)之訴的目的在于通過(guò)撤銷(xiāo)被訴行政行為,阻止被訴行政行為的內(nèi)容實(shí)現(xiàn),以防止行政行為對(duì)相對(duì)人造成權(quán)利義務(wù)的影響。②劉欣琦:《新〈行政訴訟法〉實(shí)施后重作判決的適用探析》,載《政治與法律》2016年第5期,第140-148頁(yè)。如果行政行為的拘束力、執(zhí)行力已經(jīng)滅失,行政行為的內(nèi)容就已經(jīng)得到實(shí)現(xiàn),對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的影響已經(jīng)造成,人民法院客觀上不可能再通過(guò)撤銷(xiāo)的方式阻止一個(gè)內(nèi)容已經(jīng)實(shí)現(xiàn)的行政行為對(duì)相對(duì)人造成的影響。當(dāng)然,如果行政行為的內(nèi)容雖然已經(jīng)完成,但人民法院通過(guò)撤銷(xiāo)的方式,可以使行政主體與相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系恢復(fù)至行政行為內(nèi)容沒(méi)有實(shí)現(xiàn)之前,此時(shí),被訴行政行為仍有可撤銷(xiāo)的余地。因此,只有當(dāng)行政行為被履行或被執(zhí)行的內(nèi)容無(wú)法恢復(fù)原狀的時(shí)候,行政行為才不可撤銷(xiāo)。以行政罰款為例,行政罰款決定執(zhí)行完畢后,相對(duì)人財(cái)產(chǎn)權(quán)仍然屬于持續(xù)受損中,此時(shí)只有通過(guò)提起撤銷(xiāo)訴訟,相對(duì)人才能向行政機(jī)關(guān)行使財(cái)產(chǎn)返還請(qǐng)求權(quán),實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)的目的。由此可知,只有那些權(quán)利義務(wù)具有一次性特點(diǎn)的行政行為,或者權(quán)利義務(wù)具有持續(xù)性,但所涉的與人身權(quán)利相關(guān)的行政行為已被執(zhí)行(履行)完畢,才符合不可恢復(fù)原狀的特征。依此,這類(lèi)行為主要有:(1)行政強(qiáng)制措施;(2)執(zhí)行完畢的行政拘留決定。

結(jié)語(yǔ)

要增加行政訴訟確認(rèn)違法判決中“不需要撤銷(xiāo)的行政行為”的識(shí)別度,需要在理論、立法兩個(gè)層面進(jìn)行探索。理論上,需要明確“不需要撤銷(xiāo)的行政行為”的本質(zhì)特征是“效力不能被撤銷(xiāo)”。立法上,應(yīng)對(duì)《行政訴訟法》第74條第2款第(1)(2)項(xiàng)內(nèi)容進(jìn)行修正,在規(guī)定“不需要撤銷(xiāo)的行政行為”是指“效力不可能被撤銷(xiāo)的行政行為”的基礎(chǔ)上,直接將“不可撤銷(xiāo)的行政行為”從“不具有可撤銷(xiāo)內(nèi)容的行政行為”“經(jīng)被告改變后的行政行為”兩種類(lèi)型變更為三種類(lèi)型:“行政事實(shí)行為”“不復(fù)存在的行政行為”“內(nèi)容得到實(shí)現(xiàn)且無(wú)法恢復(fù)原狀的行政行為”,并對(duì)上述三類(lèi)行為進(jìn)一步進(jìn)行精細(xì)化列舉。當(dāng)然,隨著實(shí)踐的發(fā)展,“不需要撤銷(xiāo)的行政行為”的表現(xiàn)形式會(huì)更加多樣化,精細(xì)化列舉終究會(huì)成為抽樣化列舉,但只要法官依據(jù)“不需要撤銷(xiāo)的行政行為”的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)新出現(xiàn)的行為進(jìn)行認(rèn)定,相信絕大多數(shù)“不需要撤銷(xiāo)的行政行為”都會(huì)正確地成為確認(rèn)違法判決的對(duì)象。此外,根據(jù)行政訴訟類(lèi)型化的發(fā)展趨勢(shì),未來(lái)如果行政訴訟法采納類(lèi)型化的方案,還需要區(qū)分行政行為不復(fù)存在和內(nèi)容得到實(shí)現(xiàn)是出現(xiàn)在訴訟提起之前還是訴訟過(guò)程中。如果發(fā)生在訴訟提起之前,按確認(rèn)違法之訴處理;如果發(fā)生在訴訟過(guò)程中,則應(yīng)當(dāng)按撤銷(xiāo)之訴轉(zhuǎn)化為確認(rèn)違法之訴處理。