劉 炎

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院， 江蘇 蘇州 215006)

1 氣味商標(biāo)概述

2004年6月19日，全世界80多個(gè)國家的政府代表聚集在日內(nèi)瓦，召開了第39屆國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)協(xié)會(International Intellectual Property Association，AIPPI)，就非常規(guī)商標(biāo)注冊各抒己見，其中也包括眾人期待的氣味商標(biāo)。當(dāng)下氣味商標(biāo)的發(fā)展舉步維艱，氣體存儲和表示存在困難，氣味鑒別是問題關(guān)鍵，宣傳和保護(hù)一片空白，氣味商標(biāo)尋求保護(hù)之路困難重重，因此國內(nèi)部分學(xué)者提出氣味商標(biāo)不宜保護(hù)論。然而保護(hù)氣味商標(biāo)的要求極為合理，其合法注冊與承認(rèn)是大勢所趨。相較于TRIPS(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights)，CPTTP(Comprehensive Progressive Trans-Pacific Partnership)盡可能允許登記氣味商標(biāo)，目前《中華人民共和國商標(biāo)法》對于氣味商標(biāo)還沒有明確規(guī)定[1]。

1.1 氣味商標(biāo)的概念界定

商標(biāo)(trade mark)是一個(gè)專業(yè)的法律術(shù)語，品牌的一部分在政府相關(guān)部門依法注冊后，成為現(xiàn)在眾所周知的“商標(biāo)”。商標(biāo)因?yàn)樽灾髸玫秸蜕鐣某姓J(rèn)和保護(hù)，注冊商標(biāo)者獲得了使用商標(biāo)的專用權(quán)。追溯到古代社會，工匠將獨(dú)有的標(biāo)志或者符號刻在物件之上，延續(xù)至今成為世界通用的商標(biāo)注冊和保護(hù)制度。在商界，商標(biāo)的本質(zhì)在于能夠用來區(qū)分經(jīng)營者的商品和服務(wù)來源，而且對于企業(yè)來說是一筆龐大的隱形資產(chǎn)，不單單是指一般意義上的認(rèn)知度和知名度，而且直接和企業(yè)實(shí)際利潤掛鉤。日常生當(dāng)中，大多數(shù)消費(fèi)者都樂于購買附帶設(shè)計(jì)精美、個(gè)性獨(dú)特、寓意深刻、內(nèi)容新穎和知名度高的商標(biāo)的產(chǎn)品。商標(biāo)是一種特殊的符號，這種符號包含著多種功能：識別、宣傳、廣告和商業(yè)競爭，等等。全新商標(biāo)——?dú)馕渡虡?biāo)(smell trademark)，以某種特殊氣味區(qū)分不同商品和商品服務(wù)，這種非傳統(tǒng)化亦非可視化的特殊商標(biāo)，逐步走進(jìn)中國人的生活[2]。

1.2 氣味商標(biāo)的特征介紹

首先，氣體商標(biāo)是一種非可視化的新型商標(biāo)。氣味一般情況下不容易看到、不容易聽到、不容易摸到，人們只能通過嗅覺的方式來進(jìn)行感知。人們在日常生活中遇到的絕大多數(shù)氣體，它們基本上都是無色的，少數(shù)氣體擁有肉眼可見的顏色，譬如淡黃綠色的氟氣(F2)和淡藍(lán)色的臭氧(O3)。多數(shù)有顏色的氣體為有毒氣體，對人體會造成巨大的傷害甚至導(dǎo)致死亡。

其次，氣體的味道層出不窮，有的香氣迷人，有的臭氣熏天，還有一些氣體會有強(qiáng)烈的刺激性氣味，大家生活中經(jīng)常遇到的有氯化氫(HCL)、氨氣(NH3)、二氧化硫(SO2)、二氧化氮(NO2)、硫化氫(H2S)。雞蛋腐壞所散發(fā)出來的氣體為硫化氫(H2S)所散發(fā)出來的，不但有毒而且易爆，其化學(xué)方程式為

(1)

再次，氣體容易揮發(fā)且容易發(fā)生屬性上的變化。這樣的狀況時(shí)常發(fā)生。濃硝酸(HNO3)、氨水(NH3·H2O)、亞硫酸(H2SO3)、碳酸(H2CO)、乙酸(CH3COOH)、酒精(C2H6O)、汞(Hg)。這些氣體一旦與氧氣或者空氣接觸，馬上就會發(fā)生化學(xué)反應(yīng)，而且屬性會發(fā)生變化[3]。

1.3 國內(nèi)外氣味商標(biāo)的發(fā)展現(xiàn)狀

中國現(xiàn)行商標(biāo)法于1982年通過，經(jīng)過多次修改之后，保護(hù)范圍雖然有所擴(kuò)展，但是氣味商標(biāo)仍然沒有納入其中。聲音商標(biāo)已經(jīng)納入商標(biāo)法保護(hù)，填補(bǔ)了新型商標(biāo)注冊的漏洞，可惜氣味商標(biāo)領(lǐng)域在法律層面一片空白。國內(nèi)許多學(xué)者強(qiáng)調(diào)氣味商標(biāo)注冊的困境和困難客觀存在，然而筆者仍然希望能夠盡快彌補(bǔ)法律的空缺，對氣味商標(biāo)進(jìn)行法律保護(hù)。2009年權(quán)威品牌“恒源祥”為了擴(kuò)大品牌效應(yīng)，不惜重金與美國Monell化學(xué)氣味官能中心簽約合作，攜手開發(fā)“恒源祥”專屬氣味商標(biāo)，但是并沒有得到中國大陸的官方認(rèn)可。此外，西安大唐芙蓉園的“香化工程”千挑萬選了50多種氣味來增加游客的好感，可惜未能注冊氣味商標(biāo)。法學(xué)研究需要一個(gè)宏大的世界觀，需要用比較的視野來觀察問題，就域外氣味商標(biāo)的保護(hù)狀況來看，成功的案例亦屬寶貴。下面介紹美國、歐盟、新加坡氣味商標(biāo)的成功案例和制定的標(biāo)準(zhǔn)，此氣味商標(biāo)的國際理論發(fā)展可為中國氣味商標(biāo)的引入提供了寶貴的經(jīng)驗(yàn)和切實(shí)可行的路徑[4]。

1.3.1 美國

美國1946年《蘭哈姆法》規(guī)定，商標(biāo)的構(gòu)成包括文字、名稱、象征和設(shè)計(jì)，當(dāng)然也包括上述這些元素的組合。但是美國商標(biāo)協(xié)會商標(biāo)審查委員會打破了可視化商標(biāo)的局限，將象征和設(shè)計(jì)進(jìn)行廣義解釋，擴(kuò)大了內(nèi)容的范圍，因此聲音和氣味商標(biāo)成為可以注冊的類型。除此之外，《美國商標(biāo)審查指南》規(guī)定，商標(biāo)氣味不是作為產(chǎn)品的主要功能，便可以進(jìn)行注冊，換句話說，這種氣味具有普通商標(biāo)的標(biāo)識功能方可注冊。在美國，氣味商標(biāo)主要分成兩種：第一種是指商品的主要功能并不是氣味，但是在使用的過程中會附帶產(chǎn)生特別的氣味，例如大家夏天經(jīng)常使用的殺蟲劑，其主要商業(yè)價(jià)值在于消滅害蟲，但是殺蟲劑的原料包含許多化學(xué)成分，在噴灑過程中產(chǎn)生了一些獨(dú)特的氣味；第二種是指商品本身其實(shí)沒有氣味，而是生產(chǎn)商或者銷售者故意增加或者制造出一定的氣味來吸引消費(fèi)者的情況，這種最有名的案例就是Clarke案，也是美國氣味商標(biāo)注冊首例，為以后的氣味商標(biāo)申請打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)[5]。

申請人Celia Clarke在1988年向美國專利商標(biāo)局(United States Patent and Trademark Office，USPTO)提交了一份申請，申請內(nèi)容是帶有雞蛋花香氣味的縫紉線，要求將雞蛋花香氣味作為這款商品的商標(biāo)。當(dāng)時(shí)的美國專利商標(biāo)局馬上給出了否定注冊的答復(fù)，原因有三：其一，該商標(biāo)不能準(zhǔn)確地區(qū)分是該款商品還是其他同類商品；其二，這種雞蛋花香只不過是附帶屬性，和縫紉線的主要功能并沒有多大關(guān)系；其三，人們區(qū)分這款縫紉線和其他縫紉線的不同，依靠的不是雞蛋花香味，而是肉眼能夠識別的外形，這種雞蛋花香味充其量只不過類似于外包裝而已。申請被駁回之后，Celia Clarke隨后上訴，抗辯理由有二：一方面，當(dāng)時(shí)市場上除了他之外，并沒有其他人生產(chǎn)帶雞蛋花香味的繡線，所以是與眾不同的，能夠和其他款式的繡線區(qū)分；另一方面，雞蛋花香味的縫紉線比其他繡線銷量更高，說明這種雞蛋花香味已經(jīng)不是附帶的屬性，已經(jīng)被許多消費(fèi)者認(rèn)可為主要價(jià)值功能，并且人們對于這種香味是可以進(jìn)行普遍接受和進(jìn)行分辨的，其他人還可以用別的味道來注冊他們的繡線，不妨礙市場競爭。幾經(jīng)波折之后最終商標(biāo)評審與上訴委員會(Trademark Trial and Appeal Board，TTAB)認(rèn)定該雞蛋花香味縫紉線已經(jīng)達(dá)到了“第二含義”(second meaning)的領(lǐng)域，做到了獨(dú)一無二的商業(yè)屬性，具有商標(biāo)功能[6]。這一案例成功地打開了美國氣味商標(biāo)注冊的大門，獲得了廣大市民的一片好評。眾所周知，美國是一個(gè)判例法國家，Clarke案之后美國掀起了一股新型商標(biāo)注冊的浪潮，比方說2018年美國孩之寶公司的培樂多彩泥(小麥咸味和櫻桃香氣混合)也隨后取得了成功[7]。美聯(lián)邦最高法院根據(jù)“第二含義”的理論，提出了氣味商標(biāo)注冊的“三性”要求。

1)顯著性。筆者認(rèn)為作為一個(gè)正規(guī)的商標(biāo)，都應(yīng)該滿足顯著性的要求，因?yàn)樯虡?biāo)的本質(zhì)就是區(qū)分商品和服務(wù)，否則怎么能分清到底是A類商品和B類商品？這應(yīng)該是最基本的要求[8]。

2)描述性?？梢暬虡?biāo)也好，非可視化商標(biāo)也罷，要想被廣大的消費(fèi)者所接受，是需要被描述出來的。語言、文字、聲音和圖像只不過都是手段，最終要達(dá)到的目的是為了讓消費(fèi)者能夠識別理解和耳濡目染。獨(dú)特的氣味給予人們獨(dú)特的感受，讓人們對商品的理解和認(rèn)知達(dá)到一個(gè)新的層面，將氣味和商品聯(lián)系成整體來看待，贏得了廣大消費(fèi)者的青睞，所以得到了法律的承認(rèn)和保護(hù)[9]。

3)非功能性。氣味是否為商品的主要功能屬性，這是一個(gè)非常重要的問題，因?yàn)檫@關(guān)系到商品的品質(zhì)和功能。美國官方認(rèn)可的是非功能性的氣味商標(biāo)，換句話說，即使是祛除了這種氣味也不影響商品的主要功能，而且根據(jù)這種氣味消費(fèi)者對商品和服務(wù)可以進(jìn)行區(qū)分，才能成功的注冊，功能性氣味商標(biāo)不能夠被成功注冊[10]。

就現(xiàn)階段而言，美國成功使用氣味商標(biāo)的案例只有十幾個(gè)，大多數(shù)都是按照 《蘭哈姆法》中“補(bǔ)充注冊”的程序來完成的。所謂“補(bǔ)充注冊”，就是相對于“標(biāo)準(zhǔn)注冊”的另一種注冊方法，并不像“標(biāo)準(zhǔn)注冊”要求那么嚴(yán)格，只要能滿足“三性要求”，就可以提交注冊申請，當(dāng)然成功與否還要考察公共資源和公平競爭的問題[11]。

1.3.2 歐盟

無獨(dú)有偶，當(dāng)美國氣味商標(biāo)的成功案例出現(xiàn)之后，歐盟為了避免商品自由貿(mào)易受到阻礙，積極籌備了新的商標(biāo)保護(hù)機(jī)制?！稓W洲共同體商標(biāo)規(guī)定》和歐盟《商標(biāo)指南》對世界商標(biāo)保護(hù)產(chǎn)生了很大的影響。通過聽覺、嗅覺、味覺等表達(dá)出來的姓名、設(shè)計(jì)、文字、數(shù)字、商品或者包裝形態(tài)，同樣可以進(jìn)行注冊。Sieckmann案件原告Ralf Sieckmann在服務(wù)業(yè)申請氣味商標(biāo)保護(hù)，并在申請表上說明該氣味商標(biāo)的化學(xué)物質(zhì)為桂皮酸甲酯，其樣品可以在Deutshce Telekom AG實(shí)驗(yàn)室中提取，隨后將氣味樣本及其容器提交，德國專利廳以欠缺顯著性為由拒絕，也對德國《商標(biāo)法》第八條第一款要求的"事實(shí)表達(dá)"(The fact that expression)提出疑問，德國聯(lián)邦專利法院委托歐洲最高法院就“事實(shí)表達(dá)”進(jìn)行事前裁決，歐洲最高法院認(rèn)為如果根據(jù)文字或符號可以做到客觀、清晰、準(zhǔn)確、明了、持續(xù)、獨(dú)立、親近、真實(shí)，即使存在一定的視覺障礙也可以成為商標(biāo)。大體來看，這樣的標(biāo)準(zhǔn)對于新型商標(biāo)而言既良心又寬容，至少是支持的態(tài)度，雖然注冊難度依然不低，但不像以往那么嚴(yán)苛，注冊范圍比較寬泛。筆者認(rèn)為大致可以分為3項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)：其一，廣大消費(fèi)者能否區(qū)分商品和服務(wù)的來源(不能僅僅依靠氣味評測員的判斷，必須要考慮到普通消費(fèi)者的鑒別能力)；其二，必須是非通用的特殊氣味，不可以是平平無奇的氣味；其三，必須是屬于商品的非固有氣味，不能是商品的固有氣味，例如水果的香味或者魚蝦的腥味[12]。

1.3.3 小結(jié)

要成功注冊氣味商標(biāo)，就必須與商標(biāo)有所關(guān)聯(lián)，單單以某種氣味注冊不太可能，必須以某種產(chǎn)品作為載體來體現(xiàn)顯著性。美國氣味商標(biāo)注冊需要審核“第二含義”、非功能性和附帶的樣本；歐盟氣味商標(biāo)需要滿足“事實(shí)表達(dá)”要件，要求達(dá)到客觀、清晰、準(zhǔn)確、明了、持續(xù)、獨(dú)立、親近和真實(shí)的效果，歐盟雖然肯定氣味商標(biāo)，但由于氣味商標(biāo)事實(shí)表達(dá)困難，因而成功登記實(shí)例很少。顯而易見，各國針對氣味商標(biāo)注冊顯著性說明、事實(shí)性說明、程序性說明等問題采取了不同的做法，體現(xiàn)各國法律文化的個(gè)性。中國目前處在觀望、嘗試和挑戰(zhàn)的階段。筆者認(rèn)為，無論規(guī)則是寬還是嚴(yán)，進(jìn)行規(guī)定之時(shí)需要講究因地制宜和隨機(jī)應(yīng)變，同時(shí)還應(yīng)當(dāng)取其精華去其糟粕[13]。

2 氣味商標(biāo)不宜保護(hù)論

國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)有的商標(biāo)種類能夠滿足商業(yè)市場的需求，氣味商標(biāo)的情況為數(shù)不多，因此現(xiàn)在沒有必要對其進(jìn)行立法，且氣味商標(biāo)顯著性并不明顯，強(qiáng)行立法難題重重、脫離實(shí)踐，是一種毫無意義的行為，中國當(dāng)下的立法技術(shù)達(dá)不到保護(hù)氣味商標(biāo)的要求，因此提出氣味商標(biāo)不宜保護(hù)論[14]。

2.1 理由1：氣體的存儲和表示難度大

1)氣味的存儲難度不小。氣味的穩(wěn)定性變動頻率很高，容易受到天氣溫度和干濕程度的影響，并且容易揮發(fā)或者摻雜其他化學(xué)元素發(fā)生反應(yīng)從而改變原來的屬性。普通的商標(biāo)存儲，借助于一般的媒體介質(zhì)就可以了，圖片、視頻、錄音和三維動畫基本都能進(jìn)行存儲。但是氣味商標(biāo)必須提交樣本材料，而且樣本材料可能要隨附在特殊的物體上，采取特殊的方法(密封冷藏、不能與空氣接觸、不能見光或者必須控制在一定的溫度范圍之內(nèi))保持樣本的穩(wěn)定性，還可能需要借助于特殊的容器、道具或者載體才能保證這種氣味原樣地呈現(xiàn)在廣大消費(fèi)者面前，著實(shí)難度不小[15]。

2)氣味商標(biāo)的表示存在疑問。所謂可視性商標(biāo)，需要糅合一些可視化元素在一起，其中包括圖形、顏色、形狀、線條和立體影像，通過書面或者電子設(shè)備介質(zhì)呈現(xiàn)出來得以表達(dá)，即便是缺少載體，也可以通過語言文字或者特殊表達(dá)方式來形容，抑或是找到可以類比的對象。但是氣味比較特殊，因?yàn)橛械臍馕犊梢愿鶕?jù)生活經(jīng)驗(yàn)常識描述出來，有的氣味很奇怪，無法用語言描述出來，也沒有可以類比或者相似的對象，所以在表示方面比較棘手[16]。

2.2 理由2：氣味的鑒別和區(qū)分難度大

1)氣體分子在運(yùn)動的過程中，容易產(chǎn)生化學(xué)反應(yīng)，導(dǎo)致強(qiáng)度和成分發(fā)生變化。舉個(gè)最簡單的例子——呼吸，人體在呼吸的過程當(dāng)中，周圍的氣體會發(fā)生一定的變化：氮?dú)?N2)所占比例由78%降為75%、氧氣(O2)所占比例由21%變?yōu)?5%、二氧化碳(CO2)所占比例由0.03%變?yōu)?.68%、水蒸氣(H2O)所占比例由0.06%變?yōu)?.44%、稀有氣體所占比例由0.91%變?yōu)?.88%。再舉個(gè)陽極反應(yīng)的例子，其化學(xué)方程式為

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鋁(Al)在電解過程中，氣體成分急速變化，一氧化碳所占比例飆升至55%，二氧化碳所占比例速降到20%左右，另外陽極上的氟離子開始放電，這意味著產(chǎn)生了一種氣體——甲烷(CF4)。電解可以催動氣體變化，那么高溫冷卻也不例外。中國科學(xué)院地質(zhì)與地球物理研究所的郭正府教授在《火山氣體的成分和總量研究》一文中寫道，火山爆發(fā)之后二氧化碳和甲烷(溫室效應(yīng)的幫兇)的含量急速上升，釋放大量的氯氣(Cl2)，形成酸雨且破壞臭氧層[17]。

2)混合氣體很難單獨(dú)鑒別。氣體物質(zhì)由分子構(gòu)成，分子處于運(yùn)動之中，氣體分子也不例外，然而空氣之中存在著許多種氣體，同時(shí)也是各種分子密集活動的區(qū)域，一旦分子運(yùn)動達(dá)到非常劇烈的程度，便會很容易產(chǎn)生氣體混淆融合的現(xiàn)象，成為一種新的氣體?；旌蠚怏w在生活中經(jīng)常遇到，比如：干燥空氣包含21%的氧氣(O2)和79%的氮?dú)?N2)、高效節(jié)能燈泡填充混合氣體50%是氪氣(Kr)50%是氬氣(Ar)、焊接混合氣體由70%的氦氣(He)和30%的 氬氣(Ar)組成。司法實(shí)踐之中，這的確是一道難題[18]。

3)每個(gè)人對氣體的感覺是不一樣的，評價(jià)者給出的結(jié)論往往各式各樣。對于可視化的商標(biāo)，消費(fèi)者很容易依靠肉眼在短時(shí)間之內(nèi)進(jìn)行識別，但是非可視化商標(biāo)則不然，最典型的就是氣味商標(biāo)。以大家熟悉的水果舉個(gè)例子——榴蓮。同樣是榴蓮散發(fā)出的氣體，有的人說聞起來好香，而有的人卻說好難聞，更有甚者聞到榴蓮直接就嘔吐了。因?yàn)槊總€(gè)人的嗅覺敏感度不一樣，鼻腔構(gòu)造不一樣，所以對同一種氣體的評價(jià)也就不一樣。換句話說，氣味嗅覺評價(jià)有主觀性成分包含其中，往往得不到唯一的結(jié)論，消費(fèi)者對氣味商標(biāo)的判斷會隨著自身嗅覺的變化而變化。就好比喝同一瓶酒，有的人很快就醉了，有的人面不改色意不亂；對于同一種氣體刺激性物質(zhì)，嗅覺細(xì)胞的敏感度反應(yīng)因人而異，有的人嗅覺靈敏隔著很遠(yuǎn)都能聞到，有的人是嗅覺失靈毫無反應(yīng)。除此之外，嗅覺敏銳度這個(gè)參數(shù)值，不同環(huán)境會有不同變化，比如感冒時(shí)鼻子不通氣或者鼻炎嗅覺喪失都可以降低嗅覺敏感度，溫度太低聞不到味道，溫度太高聞什么都是焦味，濕度太大氣味會被水蒸氣稀釋等等[19]。

2.3 理由3：氣味商標(biāo)的宣傳和保護(hù)難度大

社會新聞媒體在做廣告宣傳的時(shí)候，都會使用圖形圖像視頻，但是氣味商標(biāo)很難表示宣傳。傳統(tǒng)的商業(yè)商標(biāo)大多數(shù)都是依靠視覺和聽覺。但是氣味商標(biāo)標(biāo)新立異，沒法看到，沒法聽到，沒法摸到，只能靠鼻子去聞。這如何宣傳？如何表達(dá)？如何被廣大消費(fèi)者所認(rèn)知呢？現(xiàn)行《商標(biāo)法》第八條規(guī)定，對于1982年《商標(biāo)法》而言可謂邁上了一個(gè)新臺階，組成元素的范圍大大擴(kuò)展，但是與WTO的其他成員國家相比仍然落后。于是2012年《商標(biāo)法》第三次被修改，刪除可視性要求，將聲音商標(biāo)列入保護(hù)之列，唯獨(dú)遺憾的是沒有把氣味商標(biāo)編入其中，中國《商標(biāo)法》的發(fā)展依舊不夠成熟，有待繼續(xù)成長[20]。

綜上所述，就氣味商標(biāo)本身而言在收集、存儲、表示、鑒定、宣傳和保護(hù)方面的困難，除此之外氣味本身穩(wěn)定性差、容易受到干擾，再加上大陸現(xiàn)有的科學(xué)技術(shù)水平不足以廣泛使用，市場需求量較低且成本很高，因此國內(nèi)有不少學(xué)者根據(jù)中國國內(nèi)的一些客觀現(xiàn)狀，提出氣味商標(biāo)不宜保護(hù)論[21]。

3 氣味商標(biāo)不宜保護(hù)之駁論

萬事開頭難，新生事物的成長必然一波三折，但是新生事物未來前景一片光明。氣味商標(biāo)雖然現(xiàn)在并沒有得到中國法律的認(rèn)可，但是氣味商標(biāo)不宜保護(hù)論亦有諸多不可取之處。因?yàn)闅馕渡虡?biāo)的運(yùn)行比較麻煩，法律就不保護(hù)，這樣的論斷筆者認(rèn)為不妥。應(yīng)迎難而上，而不是知難而退，必須勇于挑戰(zhàn)和嘗試，氣味商標(biāo)的合法注冊一定是大勢所趨，理由如下。

3.1 駁論1：氣味商標(biāo)保護(hù)有其必要性

1)為科技發(fā)展所必要。改革開放幾十年，一直堅(jiān)持科學(xué)技術(shù)是第一生產(chǎn)力，科技革命為氣味商標(biāo)的發(fā)展提供了保障。神經(jīng)生物學(xué)家戈特弗里德發(fā)現(xiàn)，氣味能夠給人帶來幸福感，還能觸發(fā)美好的記憶。醫(yī)學(xué)諾貝爾獎得主巴克研究發(fā)現(xiàn)，人類的嗅覺極限可以分辨10 000多種氣味，與其他4覺相比敏感度極高。根據(jù)分子振動原理，可以根據(jù)分子振動光譜呈現(xiàn)出來的頻率圖譜來分辨氣味，克服技術(shù)難關(guān)。氣味的制造方式在于掌握具體的方法，儲存可以使用特殊的容器，運(yùn)輸貴重的樣本可以選擇無人機(jī)快運(yùn)，在實(shí)驗(yàn)室里用儀器控制溫度和濕度，這些都為氣味商標(biāo)的誕生提供了更多的可能。事實(shí)上技術(shù)的進(jìn)步，也攻克了許多難題，分子振動頻率研究，氣味制造發(fā)生器、氣味編碼和解碼數(shù)字技術(shù)相應(yīng)而生，為氣味商標(biāo)的發(fā)展帶來了更多的可能性[22]。

2)為與國際接軌所必要。氣味商標(biāo)在國際上早已得到認(rèn)可，美國、新加坡、澳大利亞和歐盟相繼將氣味商標(biāo)納入商標(biāo)法范圍之內(nèi)，與此同時(shí)，氣味商標(biāo)成功注冊的案例逐漸增多，這已經(jīng)是不爭的事實(shí)。想要得到進(jìn)步，最簡單的方法就是進(jìn)行比較，其中包括縱向比較和橫向比較。因?yàn)樵诒容^中，可以發(fā)現(xiàn)一些正常狀態(tài)下不容易發(fā)現(xiàn)的東西，關(guān)于氣味商標(biāo)，來看看同時(shí)代的其他國家：美國已經(jīng)有了氣味商標(biāo)注冊的成功案例，根據(jù)《美國商標(biāo)審查指南》，氣味不具備商品屬性但是具備商標(biāo)功能即可注冊；2015年新修的《歐盟商標(biāo)條例》第四條，能夠區(qū)分商品和服務(wù)并且代表登記注冊，即有商標(biāo)資格；《商標(biāo)法新加坡條約》首次承認(rèn)了氣味商標(biāo)的國際條約。除此之外，澳大利亞、韓國都相繼對氣味商標(biāo)展開保護(hù)。中國作為WTO的成員國家之一，可借鑒國外一些法律制度，取其精華棄其糟粕[23]。

3)為商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展所必要?，F(xiàn)代社會可謂一日千里日新月異，競爭異常激烈。氣味已經(jīng)成為商界的一種新興的競爭手段，更有甚者成為一種品牌或者時(shí)尚。有許多企業(yè)家敏銳地認(rèn)識到，當(dāng)氣味和商品組合在一起的時(shí)候，會給消費(fèi)者帶來一種感官上的體驗(yàn)，會讓消費(fèi)者加深對品牌的認(rèn)知。于是，氣味商標(biāo)走進(jìn)了人類社會。美國孩之寶公司就培樂多橡皮泥的特殊氣味向美國專利商標(biāo)局提交了申請，中國也有圓珠筆附帶特殊氣味的情況出現(xiàn)，但是氣味商標(biāo)目前在中國不能注冊，氣味只能作為一種營銷策略。某些特殊氣味的產(chǎn)生需要制作特別的樣本，而完成這些樣本需要花費(fèi)一定的成本，如果法律不能保護(hù)，就會打擊企業(yè)研發(fā)的積極性。如果國內(nèi)長期沒有保護(hù)氣味商標(biāo)的法律制度，那么很多企業(yè)就會把氣味商標(biāo)的注冊申請?zhí)峤坏矫绹?、新加坡和澳大利亞等國家，結(jié)果成為國外的商標(biāo)，企業(yè)的優(yōu)秀創(chuàng)意和研發(fā)成果最終流往國外，在筆者看來實(shí)為不妥[24]。

3.2 駁論2：氣味商標(biāo)保護(hù)的理論基礎(chǔ)

筆者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)包含著3種形態(tài)：私有財(cái)產(chǎn)權(quán)利形態(tài)、社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展形態(tài)和世界貿(mào)易交易形態(tài)。其一，根據(jù)勞動價(jià)值理論，氣味商標(biāo)的誕生凝聚著無差別的人類勞動，是一種新型的智力勞動成果，應(yīng)當(dāng)?shù)玫缴鐣淖鹬睾捅Ｗo(hù)，不應(yīng)該被拋棄和浪費(fèi)。如果用社會契約關(guān)系來解釋，可以理解成知識產(chǎn)權(quán)的運(yùn)用是創(chuàng)造者與社會公眾達(dá)成的一種特殊契約，社會公眾需要承認(rèn)創(chuàng)造者享有一定的獨(dú)占權(quán)。其二，從“科斯定理”和經(jīng)濟(jì)博弈理論的角度而言，法律的修改與制定和社會經(jīng)濟(jì)息息相關(guān)，必須要考慮到經(jīng)濟(jì)市場的運(yùn)行和有效性，氣味商標(biāo)如果缺失保護(hù)便難以獲利，良好保護(hù)才能鼓勵經(jīng)營者大膽創(chuàng)新，促成商品、服務(wù)和品牌形象的良好循環(huán)，當(dāng)一種新的商標(biāo)問世之后，可以為市場打開新的局面，得到一部分消費(fèi)者的好感，引發(fā)他們對商品的廣泛關(guān)注，極有可能會帶來一些全新的商機(jī)和豐厚的利潤?！案泄贍I銷”(sensory marketing)理論認(rèn)為通過支配人們的五感，讓消費(fèi)者用耳、目、鼻、舌、肢體來體驗(yàn)商品服務(wù)，有助于商品獲得好評。其三，放眼世界縱觀立法，有關(guān)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的競爭在所難免，產(chǎn)品營銷競爭十分激烈，跨國公司之間的貿(mào)易往來十分頻繁，在發(fā)達(dá)國家無論是專門立法還是能動性保護(hù)，必有維護(hù)商標(biāo)文明之舉，這一定是值得我們學(xué)習(xí)的地方[25]。

3.3 駁論3：氣味商標(biāo)注冊的合理方案

筆者認(rèn)為，一個(gè)正規(guī)的商標(biāo)想要獲得注冊的資格，必然要經(jīng)過一系列嚴(yán)謹(jǐn)?shù)某绦颍@其中包括商標(biāo)的表達(dá)方式、商標(biāo)的鑒別方式、商標(biāo)的存在方式、商標(biāo)的宣傳描述、消費(fèi)者的接收方式等。氣味商標(biāo)要想完成正規(guī)注冊，就必須完成這些程序，為此筆者做出了一些合理的方案。

3.3.1 表示方面

如何表示是氣味商標(biāo)首先需要解決的問題。普通的商標(biāo)用文字表述基本就可以完全區(qū)別，氣味商標(biāo)要想表示，不能僅僅依靠文字這樣簡單的表述，例如檸檬味的臺燈，還應(yīng)該用化學(xué)成分驗(yàn)明正身。筆者認(rèn)為化學(xué)方程式是一種可以實(shí)行的辦法，它不僅表明了反應(yīng)物的構(gòu)成結(jié)構(gòu)，還包括生成物的成分信息，更細(xì)致地顯示出反應(yīng)發(fā)生的條件(高溫加熱、通電、降溫、冷凍和氧化)，包含了最重要最龐大的信息，反饋了客觀事物發(fā)展的一般規(guī)律。氣味商標(biāo)想要合法注冊，就要走完注冊流程，就避免不了提交書面文本和文字?jǐn)?shù)字材料，那么如何來表達(dá)一種氣味呢？化學(xué)方程式或許是一個(gè)不錯的解決方法，例如煙花爆竹燃放時(shí)的化學(xué)方程式為

(3)

3.3.2 鑒別方面

這也是氣味商標(biāo)至今還沒有被法律保護(hù)的關(guān)鍵原因所在，因?yàn)槿魏紊虡?biāo)注冊都要講究獨(dú)一無二，商標(biāo)與商標(biāo)之間要有區(qū)別，把許多商標(biāo)放在一起，人們需要依靠肉眼進(jìn)行區(qū)分，氣味很多時(shí)候都是無色無味的，所以無法分辨。如果要依法承認(rèn)氣味商標(biāo)，那必然要想出一種區(qū)分各種氣味的實(shí)用方法[26]。

圖3 二氧化碳的紅外光譜圖

1)分子振動光譜(vibrational spectrum)。紅外光譜是分子能選擇性吸收某些特定波長的紅外線，從而引起分子振動，使用儀器檢測紅外線被吸收的情況可得到物質(zhì)的紅外吸收光譜，又稱分子振動光譜(圖1)。紅外光線穿透氣體并透過窄帶濾波片進(jìn)入紅外探測器，通過測量傳感器內(nèi)的紅外光強(qiáng)度，便可以判斷氣體的濃度(圖2)。分子運(yùn)動包括橫向運(yùn)動、縱向運(yùn)動和側(cè)向彎曲運(yùn)動，運(yùn)動方向?yàn)殡妶龇较?、傳播方向和磁場方向。在一定時(shí)間范圍之內(nèi)，一種氣體會按照自己的規(guī)律進(jìn)行一定程度的振動，振動之后留下運(yùn)動的軌跡，一般用波數(shù)記錄其位置，而這段軌跡會被紅外線感應(yīng)儀器記錄下來，制作成紅外光譜圖(圖3)，記錄在書面文本或者報(bào)告之中方便提交。

圖1 分子振動光譜

圖2 紅外氣體傳感器及光譜

2)使用電子鼻(electronic nose)。電子鼻模仿了人類鼻子的構(gòu)造，它主要是依靠內(nèi)部密密麻麻的傳感器來工作的，氣體進(jìn)入電子鼻中，氣體中附帶的化學(xué)成分與電子鼻里面的材料發(fā)生化學(xué)反應(yīng)產(chǎn)生信號，信號的強(qiáng)弱由氣體的強(qiáng)度和量度決定，然后由傳感器將信號傳輸剛給電子儀器，在儀器上會顯示出獨(dú)特的圖案，也就是信號圖，最終電腦系統(tǒng)根據(jù)氣體的信號圖案來識別不同的氣體，其工作原理可總結(jié)為：感應(yīng)—處理—算法—識別[27]。

3)氣相色譜嗅味計(jì)(gas chromatographic smell，GC-O)也是個(gè)不錯的方法。GC-O法主要是將樣品氣體灌入色譜柱中，依靠FID或MS檢測器檢測氣味樣品的化學(xué)成分，然后再讓嗅辨員用肉鼻去聞樣品氣味，之后記錄氣味信息和強(qiáng)度(圖4)?；瘖y品行業(yè)、環(huán)境分析行業(yè)及刑偵檢測等行業(yè)都有GC-O法的廣泛應(yīng)用[28]。根據(jù)氣味的信息和強(qiáng)度，證明氣體的獨(dú)特性。

1為載氣鋼瓶;2為減壓閥;3為凈化干燥管;4為針形閥;5為流量計(jì); 6為壓力表;7為進(jìn)樣閥;8為分離柱;9為熱導(dǎo)檢測器;10為放大器; 11為溫度控制器;12為記錄儀。圖4 氣相色譜嗅味計(jì)結(jié)構(gòu)組成

4)人體嗅辨檢測法(human olfactory detection)。筆者認(rèn)為這是比較保底的方法。人體檢測法由檢測小組隨機(jī)選拔5名氣味評測員，評判等級為5級(1級無味、2級稍有氣味、3級有氣味但不濃烈、4級有濃烈氣味、5級氣味非常濃烈)，氣味強(qiáng)度要求等級大于3級(N>3)。樣品制作方法有兩種：①在容器中加入50 mL去離子水，將樣品放入容器，密封后置于恒溫實(shí)驗(yàn)箱(23 ℃，24 h)；②不加去離子水，將樣品放入容器，密封后置于高溫烘箱(80 ℃，24 h)。檢測小組讓5名氣味評測員分開嗅辨，給出氣味檢測值，除去最高值和最低值，最終取算術(shù)平均數(shù)值，其公式為

N=(ΣNi-Nmax-Nmin)/3

(4)

如果不確定氣體是否為有毒有害氣體，可以使用小白鼠先進(jìn)行試驗(yàn)，一定時(shí)間觀察之后，發(fā)現(xiàn)參加試驗(yàn)的小白鼠并沒有異狀，再進(jìn)行人體嗅辨。

3.3.3 運(yùn)輸存儲方面

制造氣味發(fā)生器，可以創(chuàng)造各種各樣的氣體，產(chǎn)生各種各樣的氣味。集資建造實(shí)驗(yàn)室，購買存儲設(shè)備存放樣本，建造樣本儲備室，以便隨時(shí)可以重復(fù)提取樣本。在日常生活中，與科研單位合作，大力開發(fā)方便攜帶使用的氣體膠囊。運(yùn)輸方面可以申請氣味商標(biāo)協(xié)會、相關(guān)企業(yè)或者投資贊助方出資購買的化學(xué)原料專用運(yùn)輸車。如果遇到緊急狀況，考慮到時(shí)間有限，可以申請使用私人飛機(jī)、商用直升機(jī)、民商用無人機(jī)直接運(yùn)送到目的地。至此，運(yùn)輸存儲方面的問題已然獲得解決的辦法。

3.3.4 宣傳描述與接收方面

可以提供成品樣本或者載體。美國Clarke案的雞蛋花味縫紉線和孩之寶公司的培樂多彩泥就是最好的例子。中國也可以采用(氣味類型+實(shí)物載體)這樣的模式來進(jìn)行宣傳。至于廣告媒體行業(yè)，可以做一段比較抽象新穎的三維動畫視頻請專業(yè)特效團(tuán)隊(duì)或者特效師制作氣體模型、氣味效果演示圖和VR動畫，還可以使用數(shù)字播放設(shè)備。因此宣傳描述方面有方可循。接收方面，消費(fèi)者可以用鼻子來聞，用眼睛來看，條件允許還可以使用VR眼鏡，或者借助于其他多媒體手段和工具。

3.4 駁論4：氣味商標(biāo)的法律保護(hù)

經(jīng)過論述，氣味商標(biāo)疑慮如下：其一為描述要求；其二為顯著性的認(rèn)定；其三為不正當(dāng)競爭問題；其四為混淆風(fēng)險(xiǎn)。如果將氣味商標(biāo)納入《商標(biāo)法》保護(hù)范圍，需要改善商標(biāo)注冊申請制度，預(yù)防惡意搶注帶來的不正當(dāng)競爭。明確氣味商標(biāo)顯著性審查標(biāo)準(zhǔn)，參考“事實(shí)表達(dá)”和“第二含義”理論完善氣味商標(biāo)描述機(jī)制，擺脫“可視化商標(biāo)”與“第一定義”的束縛，加入“三元一體化”符號學(xué)理論(semiotic theory)，對商標(biāo)的理解除了商標(biāo)標(biāo)志以外，應(yīng)當(dāng)全面囊括商品服務(wù)、商業(yè)利潤與商業(yè)影響力等要素，來克服氣味商標(biāo)模糊不清、容易混淆的短板[27]。

筆者認(rèn)為應(yīng)該從審查標(biāo)準(zhǔn)和法律法規(guī)制度設(shè)計(jì)兩個(gè)層面著手推進(jìn)氣味商標(biāo)的法律保護(hù)。

一方面，在氣味商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)層面上：形式審查和實(shí)質(zhì)審查兼顧，且兩者都必須達(dá)標(biāo)；申請的氣味必須要具有顯著性，申請人必須作為該種氣味的唯一提供者，該種氣味不能是市場中的通用氣味，比如許多輪胎都有橡膠味，那么橡膠味輪胎就不能申請氣味商標(biāo)，因?yàn)闆]有一定的顯著性；申請的氣味商標(biāo)是否該商品已然在社會上廣泛使用或者宣傳，如果社會上許多商家已經(jīng)開始使用或者使用已久，那就沒有申請的必要了；氣味商標(biāo)不能改變商品的基本功能，該氣味不能是該商品的固有屬性；該種氣味商標(biāo)應(yīng)該具備一定的辨識度和影響力，既要能夠與其他種類的商品區(qū)分開來，又要在消費(fèi)者群體當(dāng)中建立一定的名氣和威望，讓廣大消費(fèi)者能夠把該種氣味商標(biāo)和該種商品緊密地聯(lián)系到一起；要求達(dá)到客觀、清晰、準(zhǔn)確、明了、持續(xù)、獨(dú)立、親近和真實(shí)的效果[28]。

另一方面，在法律規(guī)范制度設(shè)計(jì)層面上：建議可將商標(biāo)法第八條修改為能將自己的商品或者服務(wù)與他人的商品和服務(wù)區(qū)分開的標(biāo)志(包括文字、圖形、字母、數(shù)字、聲音、三維標(biāo)志、顏色和氣味組合，以及上述要素的組合)。與此同時(shí)，還要對氣味商標(biāo)的承認(rèn)提出一些限制要求，比如不能是普通的氣味，必須是能夠區(qū)分商品和服務(wù)的特殊氣味，氣味必須是附加的屬性，不能是商品的主要功能屬性，氣味不能有毒有害，不能違反道德風(fēng)尚，不能易燃易爆，不能污染環(huán)境，注意氣味商標(biāo)與現(xiàn)存已有的商標(biāo)確權(quán)標(biāo)準(zhǔn)相銜接；《商標(biāo)法實(shí)施條例》中應(yīng)當(dāng)增加氣味商標(biāo)的申請、表達(dá)、描述和使用等具體內(nèi)容；由最高人民法院出臺專門的司法解釋，明確在案件審理的過程中，支持氣味商標(biāo)的合法地位；在行政審批的過程中，提倡管放結(jié)合、優(yōu)化服務(wù)、理念創(chuàng)新、高效便民，增加氣味商標(biāo)注冊申請的具體行政流程、需要提供的樣品材料和文書副本，附帶可行性報(bào)告、突發(fā)事件責(zé)任書和意外保險(xiǎn)函。

4 結(jié)語

氣味商標(biāo)在中國商界可謂是初來乍到，學(xué)者和商法界目前抱著觀望和懷疑的態(tài)度。筆者認(rèn)為，懷疑本身就是信任的必然經(jīng)過。中國可以在現(xiàn)階段宣傳保護(hù)氣味商標(biāo)的政策手段，并結(jié)合數(shù)據(jù)分析，把握好保護(hù)氣味商標(biāo)的力度，等時(shí)機(jī)成熟再對其立法保護(hù)。當(dāng)然，氣味商標(biāo)本身在注冊運(yùn)行的過程中可能還存在一系列暫時(shí)無法預(yù)測的困難，需要更多的數(shù)據(jù)和進(jìn)一步的論證，也希望國內(nèi)外學(xué)者和商業(yè)人士能夠在此方面繼續(xù)努力相互支持。