● 天津市濱海新區(qū)人民檢察院課題組/文

一、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪規(guī)范的發(fā)展變化

（一）罪量要素從“銷售金額”變?yōu)椤斑`法所得及其他嚴(yán)重情節(jié)”

《刑法修正案（十一）》出臺(tái)前，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪以“銷售金額”作為罪量要素，《刑法修正案（十一）》將本罪的罪量要素改為“違法所得及其他嚴(yán)重情節(jié)”。罪量要素改變觸發(fā)了數(shù)額計(jì)算方法和標(biāo)準(zhǔn)的變化。在經(jīng)濟(jì)犯罪中，數(shù)額在通常情況下表現(xiàn)為一定財(cái)產(chǎn)的價(jià)值，因而具有可計(jì)量性。［1］參見陳興良：《作為犯罪構(gòu)成要件的罪量要素—立足于中國刑法的探討》，《環(huán)球法律評論》2003年第3期。針對實(shí)務(wù)中假冒注冊商標(biāo)的商品沒有標(biāo)價(jià)也無法查清其實(shí)際銷售價(jià)格的情形，可以適用2004年《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《知識(shí)產(chǎn)權(quán)解釋（一）》）第12條的規(guī)定，委托有關(guān)部門對侵權(quán)商品的實(shí)際銷售平均價(jià)格進(jìn)行估價(jià)。但《刑法修正案（十一）》出臺(tái)后，偵查機(jī)關(guān)為確認(rèn)違法所得數(shù)額，就需要先查明銷售金額再核算成本，然后計(jì)算出行為人非法獲利的數(shù)額。

以“違法所得”作為銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的罪量標(biāo)準(zhǔn)，可以區(qū)分銷售假冒注冊商標(biāo)的商品犯罪和行政違法的界限，有利于合理限制本罪的刑事打擊范圍。同時(shí)，將“其他嚴(yán)重情節(jié)”作為本罪罪量的兜底標(biāo)準(zhǔn)，可以遏制行為人通過降低違法所得以逃避處罰。以“違法所得及其他嚴(yán)重情節(jié)”作為銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的罪量標(biāo)準(zhǔn)，不僅能反映行為的法益侵害程度，還可以強(qiáng)化刑事法網(wǎng)的嚴(yán)密性。

（二）假冒內(nèi)容從“完全相同”變?yōu)椤盎鞠嗤?/h3>

銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪客觀上表現(xiàn)為銷售假冒他人注冊商標(biāo)的商品的行為，銷售對象是與他人注冊商標(biāo)“相同”的商品。此處的“相同”，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)解釋（一）》采取的是“完全相同說”+“基本相同說”?！巴耆嗤f”認(rèn)為銷售商品的商標(biāo)應(yīng)與注冊商標(biāo)的文字和圖形的結(jié)合體完全相同；“基本相同說”認(rèn)為銷售商品的商標(biāo)應(yīng)與被假冒的注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別，并足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)。2020年“兩高”出臺(tái)的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《知識(shí)產(chǎn)權(quán)解釋（三）》）規(guī)定，對于改變、減少、增加注冊商標(biāo)的字體、字母大小寫或者文字、顏色、間距、商品通用名稱及其他空間要素后，不存在巨大的反差并足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)，可以認(rèn)定為商標(biāo)基本相同。由此可知，整體結(jié)構(gòu)的細(xì)微差別導(dǎo)致視覺效果相同也應(yīng)視為基本相同，相比《知識(shí)產(chǎn)權(quán)解釋（一）》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)解釋（三）》對商標(biāo)“相同”的規(guī)定更為具體規(guī)范，并擴(kuò)大了“基本相同的商標(biāo)”的解釋路徑。

二、法律規(guī)范適用中的問題

（一）罪量標(biāo)準(zhǔn)適用

1.違法所得的理解?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬烦雠_(tái)后，尚未有新的司法解釋針對銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪中的“違法所得數(shù)額”認(rèn)定進(jìn)行明確。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“違法所得”是指獲利數(shù)額，即以違法生產(chǎn)、銷售獲得的全部收入扣除其直接用于經(jīng)營活動(dòng)的合理支出后剩余的數(shù)額。［2］參見劉曉虎、趙靚：《“違法所得”的概念界定與司法認(rèn)定》，《人民法院報(bào)》2018年7月4日。另有觀點(diǎn)認(rèn)為“違法所得”是指通過實(shí)施犯罪直接、間接產(chǎn)生、獲得的任何財(cái)產(chǎn)，無需扣除生產(chǎn)、銷售成本。［3］參見唐燕：《“違法所得”內(nèi)涵解讀與具體認(rèn)定》，《檢察日報(bào)》2021年3月26日。以上兩種觀點(diǎn)實(shí)務(wù)中都有采用，導(dǎo)致“違法所得”計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。

2.“其他嚴(yán)重情節(jié)”的認(rèn)定?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼ⅰ捌渌麌?yán)重情節(jié)”作為銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的“兜底性”罪量標(biāo)準(zhǔn)，使得刑法第214條銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的罪量要素邊界不清晰。在司法解釋缺乏相對明確標(biāo)準(zhǔn)的情況下，“銷售金額數(shù)額較大”是否可以認(rèn)定為刑法第214條中的“其他嚴(yán)重情節(jié)”，尚需進(jìn)行合理解釋。

（二）不同罪名的區(qū)分

1.與銷售偽劣產(chǎn)品罪的區(qū)分?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬分啊颁N售金額”既是銷售偽劣產(chǎn)品罪的罪量要素，又是銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的罪量要素，當(dāng)出現(xiàn)行為人銷售的同一種商品既是假冒注冊商標(biāo)的產(chǎn)品又是偽劣產(chǎn)品時(shí)，可以根據(jù)銷售金額直接適用2011年出臺(tái)的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第16條“依照侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪與生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪中處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定。但將“違法所得數(shù)額”修改為銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的罪量要素后，出現(xiàn)上述情況，司法機(jī)關(guān)為確定何種罪名處罰較重，就需要依據(jù)銷售金額和違法所得數(shù)額，來分別確定適用銷售偽劣產(chǎn)品罪和銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的處罰結(jié)論，而違法所得數(shù)額又需要通過對銷售金額進(jìn)行一定的計(jì)算獲得，從而增大了區(qū)分適用兩種罪名的難度。

2.與假冒注冊商標(biāo)罪的區(qū)分。假冒注冊商標(biāo)罪與銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的罪名關(guān)系較為緊密，具有高度牽連關(guān)系，但二者的行為方式表現(xiàn)不同。假冒注冊商標(biāo)罪的行為方式重點(diǎn)在于“假冒行為”，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪行為方式重點(diǎn)在于“銷售行為”。在造假犯罪鏈條中“假冒行為”與“銷售行為”存在高度牽連，但假冒注冊商標(biāo)罪以“銷售金額”作為罪量要素，這就導(dǎo)致在數(shù)行為人出于假冒注冊商標(biāo)的共同故意而分別實(shí)施假冒行為和銷售行為時(shí)，若以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪認(rèn)定其刑事責(zé)任，則忽略了假冒行為以及共同故意在犯罪構(gòu)成中的地位；若以假冒注冊商標(biāo)罪認(rèn)定，則忽略了實(shí)施銷售行為的共犯意圖。因此，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪與假冒注冊商標(biāo)罪的區(qū)分也存在一定困難。

（三）共犯責(zé)任的認(rèn)定

1.中立幫助者的責(zé)任認(rèn)定。根據(jù)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)解釋（一）》的規(guī)定，為銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪行為人提供運(yùn)輸、倉儲(chǔ)等中立幫助行為的，應(yīng)認(rèn)定為銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。從司法實(shí)踐情況看，銷售假冒犯罪活動(dòng)中大量的中立幫助者只獲得工資或者運(yùn)費(fèi)，其對制假、售假的主觀故意和參與程度與實(shí)施銷售行為主體有所不同，必須有充分的證據(jù)證明中立幫助者明知其運(yùn)輸、倉儲(chǔ)的商品是他人銷售假冒注冊商標(biāo)的商品，如果行為人不知是假冒注冊商標(biāo)的商品而銷售，則不構(gòu)成本罪。正是由于“中立”的特殊地位，認(rèn)定中立幫助者的責(zé)任首先要確證中立幫助者的“主觀明知”。實(shí)務(wù)中需要對中立幫助行為人主觀故意的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確，以解決共同犯罪認(rèn)定難題。

2.組織、領(lǐng)導(dǎo)者與業(yè)務(wù)、行政人員的責(zé)任認(rèn)定。一是主從犯地位的認(rèn)定存在困難?！斑`法所得”作為銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的罪量要素之一，對銷售假冒商品共同犯罪的責(zé)任認(rèn)定與劃分起到重要作用。銷售假冒商品犯罪團(tuán)伙中組織、領(lǐng)導(dǎo)者的違法所得認(rèn)定不同于業(yè)務(wù)、行政人員“工資+提成”的計(jì)算方式，其分配往往難以查明，認(rèn)定其違法所得需要更加精準(zhǔn)的計(jì)算方式，從而導(dǎo)致較難劃分組織、領(lǐng)導(dǎo)者與業(yè)務(wù)、行政人員的主從犯地位。

二是業(yè)務(wù)、行政人員的責(zé)任認(rèn)定難以認(rèn)定。實(shí)務(wù)中銷售假冒犯罪團(tuán)伙中的業(yè)務(wù)員、行政人員與財(cái)務(wù)人員往往沒有實(shí)施具體面對消費(fèi)者的銷售行為，也沒有實(shí)施聯(lián)系貨源、尋找買家、商議價(jià)格等行為，僅是受雇于實(shí)行犯實(shí)施后臺(tái)管理等行為，其主觀故意和明知程度與組織、領(lǐng)導(dǎo)者有所不同，且涉案金額也較難確定，認(rèn)定這些人員的刑事責(zé)任并不容易。

三、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的司法適用

（一）違法所得的認(rèn)定及“其他嚴(yán)重情節(jié)”的解讀

1.“違法所得”數(shù)額的認(rèn)定。在我國刑法分則體系中“違法所得”主要有三種作用：一是為罰金刑提供判罰標(biāo)準(zhǔn)；二是明確沒收財(cái)產(chǎn)范圍；三是提供定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)。從刑法條文表述及司法解釋規(guī)定可知，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的“違法所得數(shù)額”應(yīng)限定為“銷售金額”減去“進(jìn)貨金額”，其中為了增加銷量而付出的廣告、物流、包裝、贈(zèng)品采購費(fèi)用以及房屋租金、雇傭人員工資等不應(yīng)扣減，而應(yīng)評價(jià)為犯罪成本或違法所得的分配、使用。同時(shí)，在無法查清以上成本費(fèi)用時(shí)，對生產(chǎn)、銷售成本不予扣除也可以準(zhǔn)確反映非法經(jīng)營行為的投機(jī)和社會(huì)危害程度。

2.“其他嚴(yán)重情節(jié)”的解讀?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼ⅰ捌渌麌?yán)重情節(jié)”作為銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的“兜底性”定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)，在司法適用中需對這一罪量要素進(jìn)行體系解釋，以尋找相對明確的標(biāo)準(zhǔn)。

筆者認(rèn)為，“其他嚴(yán)重情節(jié)”主要是指違法所得金額較大之外的情形，例如銷售金額數(shù)額較大、銷售侵權(quán)商品持續(xù)時(shí)間長、數(shù)量大，權(quán)利人損失較大等。需要說明的是，雖然本罪規(guī)定的罪量要素由“銷售金額數(shù)額較大”修改為“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”，但并不意味著刑法第214條將“銷售金額數(shù)額較大”剔除出衡量行為人犯罪情節(jié)的參考標(biāo)準(zhǔn)，銷售金額的大小仍然可以作為衡量行為人犯罪情節(jié)是否嚴(yán)重的參考標(biāo)準(zhǔn)。

刑法第213條假冒注冊商標(biāo)罪和第215條非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪的條文中均用了“情節(jié)嚴(yán)重”這一表述，《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》在第26條針對同屬于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的侵犯著作權(quán)罪，將“非法經(jīng)營數(shù)額五萬元以上”規(guī)定為“有其他嚴(yán)重情節(jié)”的情形之一。從體系解釋的角度，通過分析其前后兩個(gè)罪名及上述規(guī)定內(nèi)容，可以得出，刑法第214條規(guī)定的銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪中的“其他嚴(yán)重情節(jié)”，可以包括銷售數(shù)額較大的情形，這樣有利于保證刑法體系的前后協(xié)調(diào)。

（二）注意區(qū)分適用不同罪名

1.與銷售偽劣產(chǎn)品罪的區(qū)分。銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪與銷售偽劣產(chǎn)品罪在客觀行為上均表現(xiàn)為銷售行為，二者的區(qū)別主要在于侵害法益的不同。銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪侵害的主要是商標(biāo)權(quán)利人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，是一種無形的財(cái)產(chǎn)利益；銷售偽劣產(chǎn)品罪侵害的是消費(fèi)者的人身財(cái)產(chǎn)利益。

因此，在區(qū)分銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪與銷售偽劣產(chǎn)品罪時(shí)，不能脫離刑法分則第3章第7節(jié)“侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪”的語境理解銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，避免把銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪中的“假”的商品完全解釋為銷售偽劣商品中的“偽”的商品。針對同時(shí)存在銷售假冒行為與銷售偽劣行為的復(fù)合型犯罪行為，可以適用想象競合犯的處理方法從一重罪論處，避免重復(fù)評價(jià)。

2.與假冒注冊商標(biāo)罪的區(qū)分。假冒注冊商標(biāo)罪的行為方式重點(diǎn)在于“假冒行為”，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪行為方式重點(diǎn)在于“銷售行為”。當(dāng)行為人出于銷售假冒注冊商標(biāo)的商品的主觀故意而進(jìn)行生產(chǎn)和銷售時(shí)，根據(jù)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)解釋（一）》第13條的規(guī)定“實(shí)施假冒注冊商標(biāo)犯罪，又銷售該假冒注冊商標(biāo)的商品，以假冒注冊商標(biāo)罪定罪處罰”處理?！凹倜靶袨椤迸c“銷售行為”存在高度牽連關(guān)系，后行為是前行為的必然結(jié)果，因此這種情況只按假冒注冊商標(biāo)罪一罪認(rèn)定，而不再認(rèn)定為兩罪實(shí)行并罰。如果行為人出于假冒A商標(biāo)的主觀故意而進(jìn)行生產(chǎn)，但銷售的是假冒B商標(biāo)的商品時(shí)，由于犯罪主觀意圖和行為對象的不同，應(yīng)當(dāng)以假冒注冊商標(biāo)罪與銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪實(shí)行并罰。

（三）共同犯罪行為人的責(zé)任認(rèn)定

1.幫助者的責(zé)任認(rèn)定。幫助者實(shí)施的行為是一種客觀上無害，但能夠?qū)π袨槿怂鶎?shí)施的行為起到促進(jìn)作用的行為。對于銷售假冒注冊商標(biāo)的商品環(huán)節(jié)中實(shí)施運(yùn)輸、倉儲(chǔ)、保管、郵寄行為的幫助者，只要其主觀上明知實(shí)施運(yùn)輸、倉儲(chǔ)、保管、郵寄行為對象是假冒商品，根據(jù)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)解釋（一）》第16條的規(guī)定，即可構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。關(guān)于幫助行為主觀故意的判斷，應(yīng)當(dāng)結(jié)合其從事運(yùn)輸、倉儲(chǔ)、保管、郵寄等工作的社會(huì)背景、從業(yè)時(shí)間、市場費(fèi)用與價(jià)格等因素綜合認(rèn)定，不能僅僅根據(jù)獲取違法所得的多少去推斷。

2.組織、領(lǐng)導(dǎo)者的責(zé)任認(rèn)定。由于組織、領(lǐng)導(dǎo)者的分工、地位均可能存在差異，認(rèn)定其刑事責(zé)任不僅要根據(jù)其在公司、團(tuán)伙中的職務(wù)，還需要查清組織、領(lǐng)導(dǎo)者的違法所得數(shù)額大小，這樣的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)才更為客觀準(zhǔn)確。因此，需要將違法所得作為判斷多名組織、領(lǐng)導(dǎo)者之間的地位作用大小的參考依據(jù)，這也在《知識(shí)產(chǎn)權(quán)解釋（三）》第10條規(guī)定中有所體現(xiàn)，該條規(guī)定將分贓比例作為確定侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪量刑檔次和罰金數(shù)額的重要依據(jù)。同時(shí)，在認(rèn)定犯罪數(shù)額方面，由于銷售假冒注冊商標(biāo)的商品的組織、領(lǐng)導(dǎo)者對違法所得的獲取具有主觀上的共同認(rèn)識(shí)和客觀上的支配力，所以應(yīng)以共同行為支配的違法所得總數(shù)額認(rèn)定其犯罪數(shù)額。