王俊超，蔣仁開

（1.安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽 合肥 230601；2.中國(guó)國(guó)土勘測(cè)規(guī)劃院，北京 100035）

1 引言

國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同是國(guó)家實(shí)現(xiàn)所有者權(quán)益的重要方式，出讓合同的一方當(dāng)事人為代表國(guó)家的自然資源管理部門，既根據(jù)授權(quán)簽訂出讓合同，享有合同權(quán)利、履行合同義務(wù)，又行使監(jiān)管權(quán)、執(zhí)法權(quán)。出讓人兼具民事主體和行政主體雙重角色，出讓合同條款既有《民法典》規(guī)定的內(nèi)容也有《土地管理法》的行政監(jiān)管條文，多重因素導(dǎo)致學(xué)術(shù)界對(duì)出讓合同的性質(zhì)認(rèn)定眾說紛紜，歸納起來有民事合同[1]、行政合同[2]、混合合同[3]三種觀點(diǎn)。最高人民法院的判決既有將出讓合同認(rèn)定為民事合同的也有認(rèn)定為行政合同的，至今尚無定論。準(zhǔn)確界定出讓合同的性質(zhì)在理論研究方面具有重要意義，依據(jù)合同性質(zhì)確定不同的合同條款、爭(zhēng)議解決規(guī)則，是完善土地管理制度、建設(shè)全國(guó)統(tǒng)一大市場(chǎng)、建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的必要內(nèi)容。

本文采用歷史分析、社會(huì)實(shí)證和法律規(guī)范分析的方法，注重實(shí)務(wù)研究，檢驗(yàn)理論在實(shí)務(wù)操作中的可行性。首先，對(duì)當(dāng)前學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴和出讓實(shí)踐、司法裁判的分歧等實(shí)然現(xiàn)狀進(jìn)行解讀，分析其深層原因。其次，圍繞完善自然資源產(chǎn)權(quán)制度的目標(biāo)，從區(qū)分所有者權(quán)利和管理者權(quán)力、建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)、土地出讓的本質(zhì)規(guī)律以及民事和行政法學(xué)理論等研究路徑切入，詳細(xì)分析國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同在實(shí)務(wù)中的簽訂流程， 以《民法典》的理念審視出讓合同，認(rèn)為其應(yīng)然性質(zhì)為民事合同。最后，以《民法典》為基本遵循，建議完善合同條款、土地管理法律法規(guī)和相關(guān)司法解釋。提出區(qū)分由于合同內(nèi)容引發(fā)的爭(zhēng)議和合同簽訂履行過程中因公權(quán)力行使引發(fā)的爭(zhēng)議，分別適用民事和行政糾紛解決機(jī)制，既促進(jìn)《民法典》和土地管理法律法規(guī)的協(xié)調(diào)，也同等保護(hù)受讓人權(quán)益和公共利益，進(jìn)而助推自然資源產(chǎn)權(quán)制度改革、國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

2 國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)之爭(zhēng)和原因分析

圍繞出讓合同的性質(zhì)、價(jià)值理念和合同條款等內(nèi)容，學(xué)術(shù)界、立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和政府機(jī)構(gòu)等一直爭(zhēng)論不休。

2.1 學(xué)術(shù)研究對(duì)合同性質(zhì)莫衷一是

關(guān)于國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)，主要有3種觀點(diǎn)。民法學(xué)者認(rèn)為，土地使用權(quán)的出讓是一筆交易，土地使用權(quán)出讓合同是一種民事合同，通過訂立此種民事合同，土地使用權(quán)人將取得對(duì)土地的使用權(quán)[4]。行政法學(xué)者認(rèn)為，土地、礦產(chǎn)等大量資源集中在國(guó)家手中，這就決定了行政協(xié)議的種類必然十分繁多[5]，認(rèn)為出讓合同屬于行政協(xié)議。還有學(xué)者認(rèn)為，土地使用權(quán)出讓合同中兼具民事性和行政性，應(yīng)該定性為混合合同[6]。持混合合同觀點(diǎn)的學(xué)者同時(shí)認(rèn)為，國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓制度改革的大勢(shì)是將土地使用權(quán)出讓和土地行政管理區(qū)分開來。

2.2 立法和司法機(jī)關(guān)對(duì)合同性質(zhì)未作定論

全國(guó)人大常委會(huì)法工委2004 年9 月在對(duì)最高人民法院的函復(fù)中，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把因出讓合同產(chǎn)生的糾紛作為民事爭(zhēng)議處理。但最高人民法院在司法解釋、司法判例中，對(duì)這一問題的態(tài)度前后不一。最高人民法院2005年發(fā)布、2020年12月修正的《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，明確土地使用權(quán)出讓合同糾紛適用《民法典》的相關(guān)規(guī)定，默認(rèn)出讓合同的民事合同屬性。2019年，在《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》出臺(tái)過程中，原本準(zhǔn)備采用“國(guó)有土地使用權(quán)出讓協(xié)議等國(guó)有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議”的表述，將其作為行政協(xié)議的類型之一，但最高人民法院審委會(huì)內(nèi)部對(duì)此爭(zhēng)議較大，最終采用的是“礦業(yè)權(quán)等國(guó)有自然資源出讓協(xié)議”的表述，沒有明確國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同為行政合同[7]。

近期，最高人民法院兩份裁定書對(duì)國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)做出不同認(rèn)定。2020年12月，最高人民法院在內(nèi)蒙古金盛國(guó)際家居有限公司、呼和浩特市自然資源局建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛二審民事裁定書（（2020）最高法民終897號(hào)）中認(rèn)定，呼和浩特市自然資源局與金盛公司簽訂的《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》屬于民事合同。2021年1月，最高人民法院在遼寧省葫蘆島市自然資源局、葫蘆島鴻億房地產(chǎn)開發(fā)有限公司資源行政管理：其他（資源）再審審查與審判監(jiān)督行政裁定書（（2020）最高法行申11753號(hào)）中認(rèn)定，國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同屬于行政合同。

國(guó)內(nèi)省級(jí)司法機(jī)關(guān)對(duì)這一問題的認(rèn)識(shí)也不一致?！墩憬「呒?jí)人民法院關(guān)于房屋征遷糾紛等案件受理問題的通知》把國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同認(rèn)定為行政協(xié)議?！稄V東省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)用地使用權(quán)合同糾紛案件的指引》沒有明確出讓合同的性質(zhì)，對(duì)涉及出讓合同的糾紛按具體內(nèi)容分別處理，把收取土地閑置費(fèi)、無償收回土地使用權(quán)等行為作為行政案件受理；把支付出讓金、違約金以及要求交付土地、辦理土地使用權(quán)登記等履行合同的行為，作為民事案件受理。

立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)對(duì)出讓合同性質(zhì)認(rèn)定的不同意見，以及由此帶來的適用法律、司法程序、舉證規(guī)則、甚至判決結(jié)果的不一致，必然會(huì)給出讓合同的受讓人帶來困擾和不安，對(duì)國(guó)家的司法權(quán)威和司法公信力帶來?yè)p傷，也無益于國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓市場(chǎng)的健康穩(wěn)定發(fā)展。

2.3 出讓合同內(nèi)容混雜交織

全國(guó)各地在出讓國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)時(shí)，以原國(guó)土資源部和國(guó)家工商行政管理總局2008年聯(lián)合制定的《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》示范文本（GF-2008-2601）（以下簡(jiǎn)稱示范文本）為依據(jù)，該示范文本和合同簽訂過程，呈現(xiàn)出行政手段和民事方法混合的局面。

在合同條款方面，示范文本第一章總則、第二章出讓土地的交付與出讓價(jià)款的繳納，是民事合同內(nèi)容。第三章土地開發(fā)建設(shè)與利用，既有民事約定條款，也有行政管理內(nèi)容。土地的用途、規(guī)劃條件是《民法典》第348條規(guī)定的內(nèi)容。投資強(qiáng)度、開工時(shí)間、竣工時(shí)間等條款則屬于行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)行政管理權(quán)而設(shè)置。第四章國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押，對(duì)受讓人將全部或部分國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押的，規(guī)定了投資比例的要求，屬于行政管理內(nèi)容。第五章期限屆滿、第六章不可抗力為民事合同內(nèi)容。第七章違約責(zé)任，關(guān)于違約金的條款屬于民事合同，而收取閑置土地使用費(fèi)、因閑置而無償收回建設(shè)用地使用權(quán)等，則是《土地管理法》授予自然資源管理部門的法定職責(zé)，即使不寫入合同也必須履行。第八章適用法律及爭(zhēng)議解決、第九章附則是民事合同的一般條款。

在出讓合同簽訂過程中，出讓方和受讓方通過招標(biāo)、拍賣、掛牌等形式，達(dá)成簽訂合同的意向，履行的是民事合同程序。但除了雙方當(dāng)事人合意外，每一份出讓合同均需要在自然資源部的土地市場(chǎng)動(dòng)態(tài)監(jiān)測(cè)與監(jiān)管系統(tǒng)提交電子合同信息，經(jīng)過系統(tǒng)配給獨(dú)一無二的合同電子監(jiān)管號(hào)才能簽訂。省轄市、省級(jí)自然資源管理部門和自然資源部均有權(quán)實(shí)質(zhì)性審查合同，認(rèn)為投資強(qiáng)度、容積率等內(nèi)容不符合政策要求的，有權(quán)將合同退回修改、重新簽訂。這其實(shí)是把行政監(jiān)管加給了出讓合同，合同的生效除了經(jīng)出讓地人民政府批準(zhǔn)外，實(shí)際上增加多層的審查審批。

2.4 合同性質(zhì)爭(zhēng)議的原因分析

國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同呈現(xiàn)性質(zhì)之爭(zhēng)，有多重復(fù)雜因素。一是判定標(biāo)準(zhǔn)不清。法學(xué)界對(duì)于民事合同和行政合同的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)多有爭(zhēng)議，兩者的界限也并非涇渭分明。簽約主體的一方為行政機(jī)關(guān)、體現(xiàn)行政優(yōu)益權(quán)等標(biāo)簽，給了將國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同歸為行政合同的理由。

二是國(guó)有建設(shè)用地出讓承載了多重價(jià)值。一方面，國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)天然地體現(xiàn)著全民利益、國(guó)家利益，其出讓涉及國(guó)有土地資源管理、利用的公共政策，為確保受讓方后續(xù)對(duì)土地的開發(fā)利用符合公共政策導(dǎo)向，必然伴隨著行政機(jī)關(guān)在土地出讓過程中的決策、審批、監(jiān)管等公權(quán)行使行為。另一方面，土地作為資源要素，應(yīng)當(dāng)采取市場(chǎng)化配置方式。國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同的內(nèi)容也在《民法典》第348條予以列舉，出讓行為就要滿足市場(chǎng)主體對(duì)地位平等、權(quán)利義務(wù)對(duì)等的規(guī)則需求和公平競(jìng)爭(zhēng)、誠(chéng)實(shí)信用的秩序需求。不同的價(jià)值追求和法理規(guī)則匯聚于出讓合同，試圖以市場(chǎng)化的出讓合同落實(shí)《國(guó)務(wù)院關(guān)于促進(jìn)節(jié)約集約用地的通知》等土地調(diào)控政策的行政要求[8]，就必然導(dǎo)致合同性質(zhì)的爭(zhēng)執(zhí)。

三是自然資源產(chǎn)權(quán)制度不夠完善。長(zhǎng)期以來，市縣兩級(jí)負(fù)責(zé)國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓的是各級(jí)自然資源部門內(nèi)設(shè)的自然資源（含土地）利用管理部門，2018年機(jī)構(gòu)改革之后，不少市縣仍然將自然資源所有者權(quán)益和自然資源利用管理的職責(zé)由一個(gè)科（股）承擔(dān)，機(jī)構(gòu)設(shè)置、人員、職能和工作混同，一個(gè)部門甚至同一工作人員同時(shí)負(fù)責(zé)土地出讓和土地利用監(jiān)管兩項(xiàng)性質(zhì)迥異的工作，出現(xiàn)將行政管理的內(nèi)容加之于民事合同的現(xiàn)象就難以避免。2019年中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于統(tǒng)籌推進(jìn)自然資源資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度改革的指導(dǎo)意見》，針對(duì)“存在自然資源資產(chǎn)底數(shù)不清、所有者不到位、權(quán)責(zé)不明晰、權(quán)益不落實(shí)、監(jiān)管保護(hù)制度不健全等問題，導(dǎo)致產(chǎn)權(quán)糾紛多發(fā)、資源保護(hù)乏力、開發(fā)利用粗放、生態(tài)退化嚴(yán)重”，要求統(tǒng)籌推進(jìn)自然資源資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度改革，并建立健全協(xié)商、調(diào)解、仲裁、行政裁決、行政復(fù)議和訴訟等有機(jī)銜接、相互協(xié)調(diào)、多元化的自然資源資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)糾紛解決機(jī)制。

3 國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同的價(jià)值遵循

判斷國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)，不應(yīng)基于其目前是什么，而應(yīng)當(dāng)從其價(jià)值遵循角度分析，研究其應(yīng)該是什么，進(jìn)而明確其性質(zhì)。本文認(rèn)為，出讓合同的條款內(nèi)容和性質(zhì)判斷應(yīng)遵循以下4個(gè)方面的價(jià)值原則。

3.1 統(tǒng)一行使自然資源所有者權(quán)益

《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出，健全國(guó)家自然資源資產(chǎn)管理體制，統(tǒng)一行使全民所有自然資源資產(chǎn)所有者職責(zé)[9]。習(xí)近平在《關(guān)于〈中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定〉的說明》中指出，國(guó)家對(duì)全民所有自然資源資產(chǎn)行使所有權(quán)并進(jìn)行管理和國(guó)家對(duì)國(guó)土范圍內(nèi)自然資源行使監(jiān)管權(quán)是不同的，前者是所有權(quán)人意義上的權(quán)利，后者是管理者意義上的權(quán)力[10]。自然資源產(chǎn)權(quán)制度改革的方向是統(tǒng)一行使所有者職責(zé)，維護(hù)所有者的權(quán)益，與行政管理權(quán)有效區(qū)分。要實(shí)現(xiàn)這一目的，國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓要在4個(gè)方面予以明確區(qū)分。在身份方面，區(qū)分所有者和管理者的角色。以所有者身份出現(xiàn)時(shí)，在出讓合同中，政府土地管理部門代表國(guó)家作為出讓人，行使國(guó)家作為民事主體的權(quán)利[11]。此時(shí)要遵守民法的平等原則，與其他民事主體享有平等的法律地位。作為管理者身份出現(xiàn)時(shí)，行政權(quán)力具有單方面性、強(qiáng)制性，其與行政行為對(duì)象的地位是不平等的。在目的方面，區(qū)分民事利益和公共利益。所有者對(duì)其擁有的自然資源享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利，在國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同中，首要維護(hù)的是出讓收益，防止收益流失、被截留、挪用等。自然資源部所有者權(quán)益司負(fù)責(zé)人認(rèn)為，土地供應(yīng)是所有者權(quán)利，而供地行為中，符合節(jié)約集約的標(biāo)準(zhǔn)、用途管制的要求、處理閑置浪費(fèi)等是監(jiān)管者權(quán)力[12]。監(jiān)管者權(quán)力指向的這些公共利益，本就是行政管理的應(yīng)有之義，無需也不應(yīng)該通過出讓合同實(shí)現(xiàn)，否則易以合同之名替換監(jiān)管之責(zé)，為疏于監(jiān)管、懶政怠政打開方便之門。在途徑方面，區(qū)分實(shí)現(xiàn)所有權(quán)和行使監(jiān)管權(quán)的方式。為實(shí)現(xiàn)所有者權(quán)益最大化，就要提高市場(chǎng)化出讓程度，遵守市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)則，完善國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的價(jià)格形成機(jī)制，通過市場(chǎng)機(jī)制增加所有者的收益。行使監(jiān)管權(quán)則通過事前、事中、事后監(jiān)管，有效發(fā)揮政府的作用，解決“市場(chǎng)失靈”，維護(hù)區(qū)域以及代際公平。在糾紛解決方面，區(qū)分法律適用和解決方法。維護(hù)所有者的權(quán)益適用民事合同的糾紛解決方式，可以協(xié)商、調(diào)解、仲裁或者提起民事訴訟，任何一方不得采取單方面的強(qiáng)制措施。行政管理權(quán)則可以單方做出決定，無需征得相對(duì)人同意，行政相對(duì)人可以提起行政復(fù)議或者行政訴訟。

在本輪黨和國(guó)家機(jī)構(gòu)改革中，自然資源主管部門從上到下新設(shè)了自然資源所有者權(quán)益部門，與行使行政監(jiān)管權(quán)的其他內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)區(qū)分開來，其主要職責(zé)是實(shí)現(xiàn)國(guó)家作為資源所有權(quán)人的利益，這為剔除國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同的行政屬性掃清了體制上的障礙。2020年11月修訂的《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第8條，明確了在土地使用權(quán)出讓中，國(guó)家的身份是土地所有者?！睹穹ǖ洹返?46條和第259條對(duì)國(guó)家的所有權(quán)和管理權(quán)作了明確區(qū)分，厘清了法律適用的不同理念和規(guī)則。

3.2 建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)

依據(jù)《憲法》規(guī)定，我國(guó)土地實(shí)行國(guó)家所有和集體所有的二元所有制。改革開放以來，國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓、出租發(fā)展迅速，形成了較為規(guī)范的用地市場(chǎng)，集體建設(shè)用地使用權(quán)則被限制在極為有限的空間內(nèi)。2019年《土地管理法》修訂，允許集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市，在法律上破除了建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)的障礙。《中共中央 國(guó)務(wù)院關(guān)于建立健全城鄉(xiāng)融合發(fā)展體制機(jī)制和政策體系的意見》提出，2022年基本建成城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)。

在城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)中，國(guó)有建設(shè)用地和集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地同入市、同權(quán)、同價(jià)、同義務(wù)。同入市，要求在統(tǒng)一的建設(shè)用地平臺(tái)上，適用統(tǒng)一的交易規(guī)則，否則就違反物權(quán)平等保護(hù)原則。如果把國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同視為行政合同，那么應(yīng)當(dāng)適用同等規(guī)則的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地出讓在理論上則無法解釋得通，后者無論如何都不能視為行政合同。

同權(quán)，要求土地同權(quán)、出讓人同權(quán)、受讓人同權(quán)。在土地同權(quán)方面，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的權(quán)能尚不完整，限于工業(yè)、商業(yè)用途，不具備房地產(chǎn)開發(fā)的用途，而在出租、轉(zhuǎn)讓、抵押、出資、互換等權(quán)能方面，已與國(guó)有建設(shè)用地?zé)o異。就出讓人同權(quán)而言，在建設(shè)用地出讓時(shí)，行使所有權(quán)的村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村委會(huì)與自然資源主管部門，應(yīng)當(dāng)享有同等的權(quán)利。毫無疑問，村集體經(jīng)濟(jì)組織不享有單方面改變合同的權(quán)力，更不享有警告、罰款、無償收回等行政處罰權(quán)。以此作比較，自然資源主管部門在出讓合同中同樣不能享有這些權(quán)力。受讓人無論取得何種所有權(quán)性質(zhì)的建設(shè)用地使用權(quán)，都享有同樣的合同權(quán)利。在發(fā)生合同糾紛時(shí)，受讓人對(duì)村集體經(jīng)濟(jì)組織只能提起民事訴訟，而如果因?yàn)槌鲎屓藶樽匀毁Y源主管部門而就合同糾紛提起行政訴訟，顯然于法于理不符。

同價(jià)，要求建設(shè)用地出讓時(shí)使用同樣的價(jià)格評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)、體系，建立相同的土地價(jià)格形成機(jī)制。要在城鎮(zhèn)建設(shè)用地基準(zhǔn)地價(jià)和集體建設(shè)用地基準(zhǔn)地價(jià)的基礎(chǔ)之上，實(shí)現(xiàn)城鄉(xiāng)基準(zhǔn)地價(jià)更新范圍一體化、城鄉(xiāng)土地綜合定級(jí)一體化、城鄉(xiāng)地價(jià)內(nèi)涵和水平一體化、城鄉(xiāng)宗地修正體系一體化[13]。真實(shí)準(zhǔn)確地反映建設(shè)用地的價(jià)格，就要提高有償使用定價(jià)機(jī)制的市場(chǎng)化程度，提升經(jīng)營(yíng)性自然資源資產(chǎn)使用權(quán)的配置效率[14]。這必須在一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)、開放、有序的建設(shè)用地市場(chǎng)中，減少行政干預(yù)，敏感反映土地真正的稀缺程度。這是行政許可或者行政合同所不能滿足的。

同義務(wù)，要求遵守同樣的用途管制和規(guī)劃管控條件，用同等的標(biāo)準(zhǔn)繳納稅費(fèi)，承載同樣的公共利益，接受同樣的監(jiān)管。無論何種所有權(quán)的建設(shè)用地，在開發(fā)利用時(shí)都要滿足生態(tài)保護(hù)、綠色發(fā)展、可持續(xù)利用等公共目標(biāo)，在追求經(jīng)濟(jì)價(jià)值的同時(shí)，也要同步實(shí)現(xiàn)社會(huì)價(jià)值、生態(tài)價(jià)值，受國(guó)家宏觀調(diào)控約束，開發(fā)利用全過程受政府監(jiān)督管理。這些義務(wù)恰恰是政府應(yīng)該單獨(dú)行使職權(quán)的內(nèi)容，對(duì)國(guó)有建設(shè)用地和集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地同等監(jiān)管，與使用權(quán)出讓不能混為一談。

3.3 契合出讓行為的本質(zhì)屬性

國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓肇始于改革開放引進(jìn)外資的需要，1979年頒布的《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》規(guī)定合資企業(yè)在一定條件下向政府繳納場(chǎng)地使用費(fèi)，沖破了國(guó)有土地不具備商品屬性的思想禁錮。1982年1月1日生效的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)土地管理暫行規(guī)定》規(guī)定，在深圳市內(nèi)，不分境內(nèi)境外企業(yè)，按標(biāo)準(zhǔn)繳納土地使用費(fèi)后，可以獲得土地使用權(quán)。1987年12月，深圳舉行了全國(guó)第一宗建設(shè)用地拍賣。1988年4月《憲法》修正，明確了土地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，《土地管理法》隨之修改，增加了國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)有償出讓的規(guī)定。1990年國(guó)務(wù)院頒布了《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，明確出讓的相關(guān)細(xì)則。通過簡(jiǎn)要回顧國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓制度的歷史可以看出，建立該制度的初衷是在不改變土地所有制的前提下，實(shí)現(xiàn)土地使用權(quán)的市場(chǎng)化流動(dòng)，建立符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求的建設(shè)用地使用權(quán)制度。

自國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓制度建立后相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)期，由于行政權(quán)力過度介入，出讓多以協(xié)議方式進(jìn)行，扭曲了市場(chǎng)規(guī)則，為權(quán)力尋租提供了空間，嚴(yán)重影響土地出讓市場(chǎng)健康發(fā)展。即使在深圳這樣的改革前沿，1999年之前，90%的土地實(shí)行的都是非市場(chǎng)價(jià)格的協(xié)議出讓[15]。1994年制定的《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定房地產(chǎn)用地出讓的形式既可以是招標(biāo)、拍賣，也可以是協(xié)議。2002年5月，原國(guó)土資源部頒布《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)定》,規(guī)定經(jīng)營(yíng)性用地必須通過招標(biāo)拍賣掛牌的方式出讓，才確立市場(chǎng)化配置建設(shè)用地資源?！睹穹ǖ洹返?47條規(guī)定經(jīng)營(yíng)性用地應(yīng)當(dāng)采取公開競(jìng)價(jià)的方式出讓，對(duì)市場(chǎng)化出讓方式予以定論。國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓形式的變化，是一部去行政權(quán)力干預(yù)、強(qiáng)化市場(chǎng)規(guī)則作用的歷史，是通過公開、公平競(jìng)爭(zhēng)最大程度顯化土地價(jià)值的進(jìn)程，是逐步建立、完善土地交易市場(chǎng)來促成平等交易的探索。實(shí)踐反復(fù)證明，只有充分發(fā)揮市場(chǎng)在資源配置中的決定性作用，減少權(quán)力干預(yù)，才能最大限度減少土地出讓領(lǐng)域的腐敗。2020年印發(fā)的《中共中央 國(guó)務(wù)院關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場(chǎng)化配置體制機(jī)制的意見》，將土地與資本、數(shù)據(jù)、技術(shù)等作為社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要素之一，再次強(qiáng)調(diào)要推進(jìn)市場(chǎng)化配置。

將出讓合同定性為行政合同，也就認(rèn)可了出讓行為實(shí)質(zhì)是行政主體運(yùn)用行政權(quán)所作的一種行為[16]，只會(huì)加強(qiáng)原本就處于強(qiáng)勢(shì)地位的政府一方的權(quán)力，為行政權(quán)力干預(yù)土地出讓提供借口和理由，與土地出讓市場(chǎng)發(fā)展方向不符，不利于建設(shè)法治政府。因此，對(duì)國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)符合出讓制度發(fā)展變化的規(guī)律和方向，確認(rèn)其民事合同的本質(zhì)特征。

3.4 符合法理的基本要求

目前尚無明確的法律、法規(guī)明確國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同屬于行政合同，認(rèn)為屬于行政合同的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)或司法判例大多采取了擴(kuò)張或引申的解釋。有學(xué)者認(rèn)為，國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同之所以屬于行政協(xié)議，是因?yàn)槠湟孕姓S可權(quán)為背景，沒有國(guó)家土地許可制度，根本不可能存在土地使用權(quán)的獲得，甚至不可能存在土地交易制度[17]?！缎姓S可法》第12條規(guī)定，對(duì)于有限自然資源開發(fā)利用、需要賦予特定權(quán)利的，可以設(shè)立行政許可。與礦產(chǎn)資源的不可再生性、戰(zhàn)略意義強(qiáng)、準(zhǔn)入門檻高不同，建設(shè)用地可以重復(fù)利用，無準(zhǔn)入資格要求，一般的公民、法人和其他組織均可以取得，并不需要國(guó)家賦予特定權(quán)利。該法第53條規(guī)定，對(duì)于涉及自然資源開發(fā)利用的行政許可，按照招標(biāo)拍賣程序出讓的，應(yīng)當(dāng)頒發(fā)行政許可證。而國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓后，不向受讓人頒發(fā)行政許可證，辦理的是用益物權(quán)性質(zhì)的建設(shè)用地使用權(quán)證書。國(guó)有建設(shè)用地出讓不屬于行政許可的范疇，也就不具備行政合同的關(guān)鍵支撐。

一般認(rèn)為，行政合同的本質(zhì)是以一致的意思表示設(shè)立、變更、消滅行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，合同成立的一般要件包括主體、標(biāo)的、內(nèi)容、目的、意思表示和形式6個(gè)要件，其中內(nèi)容要件要求有執(zhí)行公務(wù)的內(nèi)容，目的要件有創(chuàng)設(shè)行政法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的效果意思[18]。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》界定了行政合同的4個(gè)要件：一是簽約一方為行政機(jī)關(guān)；二是為了實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)；三是符合法定職責(zé)范圍；四是具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。關(guān)于合同目的，出讓合同以設(shè)立《民法典》上的建設(shè)用地使用權(quán)為目的，收取土地出讓金，實(shí)現(xiàn)出讓收益。盡管也需要符合公共利益的要求，但不是合同的主要目的，比如出讓土地用于開發(fā)房地產(chǎn)、發(fā)展商業(yè)、旅游等，無法將其等同于公共利益。關(guān)于法定職責(zé)，簽訂出讓合同、出讓國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)，是政府代表全民行使所有權(quán)，該職責(zé)是以民事主體身份與其他市場(chǎng)主體交易，而非行政許可或行政管理。關(guān)于權(quán)利義務(wù)關(guān)系，出讓合同的特征條款確立的是對(duì)土地的占有、使用、收益權(quán)利，體現(xiàn)的是私法上的用益物權(quán)關(guān)系，而非公法上的權(quán)利義務(wù)[19]。據(jù)此判斷，國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同不屬于行政合同。

《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同應(yīng)當(dāng)遵循的原則是平等、自愿、有償。《城市房地產(chǎn)管理法》對(duì)用于房地產(chǎn)開發(fā)的國(guó)有建設(shè)用地出讓合同做了規(guī)定，可以簡(jiǎn)單概括為國(guó)家讓渡土地使用權(quán)、使用者交納出讓金，雙方地位平等，互相享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，出現(xiàn)違約行為的，雙方當(dāng)事人均有權(quán)解除合同，并請(qǐng)求違約賠償，這是典型的民事合同特點(diǎn)?！睹穹ǖ洹凡粎^(qū)分土地用途，進(jìn)一步規(guī)定了國(guó)有建設(shè)用地的所有權(quán)、使用權(quán)，用17個(gè)條文詳細(xì)規(guī)定了使用權(quán)的取得方式、權(quán)能內(nèi)容、合同條款、權(quán)利消滅等內(nèi)容，形成了規(guī)范國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的民事法律制度體系。從出讓合同簽訂過程看，出讓人公開發(fā)布信息，公布建設(shè)用地出讓的規(guī)劃條件、最低價(jià)款，經(jīng)營(yíng)性用地全部采取招標(biāo)、拍賣、掛牌等公開交易方式，不同的市場(chǎng)主體自由競(jìng)價(jià)，出讓人和受讓人平等談判，根據(jù)雙方合意簽訂出讓合同并各自履約，完全符合民事合同的要件。在出讓合同中，均約定可以選擇仲裁作為糾紛解決方式。根據(jù)《仲裁法》第3條、第4條的規(guī)定，仲裁適用于解決平等主體間的糾紛，不適用解決行政爭(zhēng)議，這也為出讓合同的民事合同屬性作了注解。

4 重構(gòu)國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同和法律適用規(guī)則

確認(rèn)國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同的民事合同性質(zhì)，是建設(shè)用地市場(chǎng)改革發(fā)展的大勢(shì)所趨，也是完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的重要環(huán)節(jié)，還是維護(hù)法律體系內(nèi)在和諧統(tǒng)一的必然要求，應(yīng)當(dāng)圍繞出讓合同的民事屬性，完善出讓合同內(nèi)容、法律規(guī)則及糾紛解決機(jī)制。

4.1 重構(gòu)出讓合同條款

圍繞國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同產(chǎn)生的性質(zhì)認(rèn)定和法律適用之爭(zhēng)，重要原因之一是出讓合同示范文本定位不清，承載了多重目標(biāo)，以及合同簽訂過程中存在的行政干預(yù)。改進(jìn)的基本思路是去行政化，區(qū)分所有者權(quán)利和管理者權(quán)力，將行使管理權(quán)的內(nèi)容從合同條款中移出。依據(jù)《民法典》第348條關(guān)于出讓合同內(nèi)容的規(guī)定，對(duì)出讓合同的示范文本予以改造，不屬于該條規(guī)定的7款內(nèi)容，并具備行政管理權(quán)性質(zhì)的條款不再作為出讓合同條款，比如投資強(qiáng)度、開工竣工時(shí)間、土地閑置處理以及使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押時(shí)的投資強(qiáng)度限制等。當(dāng)然，并非這些條款不重要，也不代表減弱政府的管理責(zé)任，而是不應(yīng)該通過出讓合同實(shí)現(xiàn)這些目的，應(yīng)由政府單獨(dú)監(jiān)管，克服重審批、輕監(jiān)管的弊端，排除借合同之名怠于行使管理責(zé)任，其效果比寫入合同更為顯著。比如，在實(shí)務(wù)中，縣級(jí)以上國(guó)土空間規(guī)劃委員會(huì)要對(duì)每塊土地的規(guī)劃和投資建設(shè)情況進(jìn)行詳細(xì)審查，行政管理的內(nèi)容完全可以列入規(guī)委會(huì)審議、約束的范疇，在事中檢查、監(jiān)管，對(duì)于違反規(guī)定的予以行政處罰。基于合同自由原則，雙方可以約定其他不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的條款，包括不含行政管理內(nèi)容的公益條款，實(shí)現(xiàn)以民事合同滿足公共利益保護(hù)的需求。

在合同的簽訂過程中，取消上級(jí)自然資源管理部門的層層審查審批權(quán)，讓備案環(huán)節(jié)真正只起備案的作用，而非以備案之名行審批之實(shí)，備案與否不影響合同生效。如果合同中出現(xiàn)違反行政管理規(guī)定條款但根據(jù)法律規(guī)定并不導(dǎo)致合同無效的，則由行政機(jī)關(guān)內(nèi)部處理，或?qū)υ摰赝恋毓芾砉ぷ鞑扇∠拗菩源胧?，或啟?dòng)問責(zé)程序，但不影響合同效力，也不影響受讓人根據(jù)合同和法律規(guī)定享有的權(quán)利。

4.2 完善法律適用規(guī)則

依據(jù)《民法典》的規(guī)定、出讓合同的民事合同屬性、市場(chǎng)化配置資源等原則，對(duì)相關(guān)法律法規(guī)、司法解釋予以修訂，地方出臺(tái)的司法指導(dǎo)意見與此不相符的，予以廢止或修改。在法律層面，《民法典》已經(jīng)明確經(jīng)營(yíng)性用地必須實(shí)行招標(biāo)、拍賣方式?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》依然為協(xié)議出讓留下了巨大空間，實(shí)行招標(biāo)、拍賣出讓形式的，還是有條件的商業(yè)、旅游、娛樂和豪華住宅用地。《土地管理法》沒有規(guī)定出讓形式，出讓實(shí)務(wù)工作中依據(jù)的是原國(guó)土資源部發(fā)布的部門規(guī)章。因此，應(yīng)當(dāng)修訂《土地管理法》 《城市房地產(chǎn)管理法》與《民法典》不一致的相關(guān)條款，將部門規(guī)章的部分規(guī)定上升為法律，保持法律體系的內(nèi)在邏輯統(tǒng)一協(xié)調(diào)。

在司法解釋層面，對(duì)前后不一的司法解釋或通知、意見予以統(tǒng)一，同時(shí)指導(dǎo)各地修改本地的審理指導(dǎo)意見或者相關(guān)規(guī)定，維護(hù)司法審判的權(quán)威，這對(duì)改進(jìn)國(guó)有建設(shè)用地出讓工作、提高土地管理行政效能也是有益的督促和倒逼。

4.3 規(guī)范糾紛解決途徑

針對(duì)國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛的救濟(jì)途徑比較多，有仲裁、行政復(fù)議、行政訴訟、行政附帶民事訴訟、民事訴訟等。應(yīng)當(dāng)對(duì)合同簽訂履行過程中因公權(quán)力行使引發(fā)的爭(zhēng)議和因合同權(quán)利義務(wù)的爭(zhēng)議作區(qū)別對(duì)待，進(jìn)而分別運(yùn)用行政法和《民法典》的規(guī)定解決糾紛、保護(hù)權(quán)益、維護(hù)秩序。對(duì)于前者，比如目前名義上層層備案實(shí)為層層審批的行為，應(yīng)當(dāng)由行政法規(guī)予以約束，采用行政復(fù)議、行政訴訟的方式予以解決，同時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)約束行政權(quán)力運(yùn)行的法律規(guī)則“補(bǔ)短板”，減少權(quán)力越界的機(jī)會(huì)。對(duì)于后者，目前比較突出的問題是行政權(quán)力濫用，特別是以規(guī)劃變更等行政管理的理由撕毀合同，或者實(shí)質(zhì)上致使合同無法履行。因此，出讓合同一經(jīng)簽訂生效，關(guān)于合同權(quán)利義務(wù)的爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)采用民事訴訟、仲裁等方式解決。其一，有利于確立行政機(jī)關(guān)遵守《民法典》的一般義務(wù)，增強(qiáng)政府作為市場(chǎng)主體時(shí)的身份平等、地位平等的觀念以及契約意識(shí)、規(guī)則意識(shí)。其二，如果采用行政復(fù)議、行政訴訟等方式，就承認(rèn)了土地出讓中出讓人對(duì)受讓人的管理角色，對(duì)保護(hù)受讓人的合同利益不利。不把國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同劃歸行政合同之列，仍然作為民商合同，弱化行政權(quán)對(duì)合同及其履行的干涉，有利于相對(duì)人民事權(quán)益的保護(hù)[20]。其三，對(duì)于受讓人來說，目標(biāo)是維護(hù)自身合法權(quán)益，采用民事訴訟的方式完全可以達(dá)成這一目的。其四，如果出讓人在民事訴訟中敗訴并賠償損失，則會(huì)啟動(dòng)相應(yīng)的問責(zé)追責(zé)機(jī)制，問責(zé)追責(zé)的實(shí)際監(jiān)督效果要大于行政訴訟的司法審查。

針對(duì)出讓合同權(quán)利義務(wù)的爭(zhēng)議，還應(yīng)當(dāng)增加協(xié)商和調(diào)解的爭(zhēng)端解決方式。在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，根據(jù)《民法典》的綠色原則，只要不違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定，應(yīng)本著鼓勵(lì)合同履行、減少資源浪費(fèi)的精神，先由雙方協(xié)商解決，有利于建設(shè)用地出讓市場(chǎng)和社會(huì)整體穩(wěn)定。行政調(diào)解是近年來各地普遍采用的解決民事糾紛、行政爭(zhēng)議的方式，應(yīng)當(dāng)允許在行政調(diào)解委員會(huì)或者其他專門機(jī)構(gòu)主持下就出讓合同爭(zhēng)議開展行政調(diào)解。在民事訴訟階段，應(yīng)當(dāng)和其他民事糾紛一樣，允許法院適用調(diào)解程序，合理解決爭(zhēng)端。

5 結(jié)論

國(guó)有建設(shè)用地既是國(guó)家所有自然資源重要的組成部分，也是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)性要素，國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)制度從無償劃撥到有償出讓、從協(xié)議出讓到公開競(jìng)價(jià)，其基本脈絡(luò)是以市場(chǎng)配置代替行政決定、以平等自愿代替單方管制、以公開公平代替私相授受，其變遷過程是中國(guó)特色社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制不斷深化、完善的過程，也是國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化不斷提升的過程，對(duì)于國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同性質(zhì)的認(rèn)定及法律規(guī)則的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)遵循這個(gè)歷史大勢(shì)。在行政管理權(quán)具有天然優(yōu)勢(shì)、容易越權(quán)的背景下，基于《民法典》的原則和制度設(shè)計(jì)，將國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同認(rèn)定為民事合同，并據(jù)此完善相關(guān)法律制度，更有利于達(dá)成土地善治，實(shí)現(xiàn)國(guó)有自然資源產(chǎn)權(quán)制度改革的目標(biāo)，維護(hù)立法、司法裁判的統(tǒng)一和完整，也將推動(dòng)法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)一體化建設(shè)。