曾 磊，劉雪嬋

（甘肅政法大學 法學院，甘肅 蘭州 730070）

引 言

合規(guī)就是將企業(yè)是否有效實施了預防犯罪的合規(guī)計劃設(shè)計為一種免責制度，作為認定企業(yè)有無刑事責任或者罪行輕重的依據(jù)?，F(xiàn)代企業(yè)的競爭，不僅僅是產(chǎn)品、服務(wù)質(zhì)量及技術(shù)實力的競爭，更是法律風險防控能力尤其是刑事法律風險防控能力的競爭。在企業(yè)合規(guī)全球化的發(fā)展趨勢下，加強合規(guī)管理，建設(shè)好刑事合規(guī)，有序應對刑事風險，既是企業(yè)穩(wěn)健發(fā)展的重要保障，也是推動企業(yè)轉(zhuǎn)型升級、國家治理能力提升、合規(guī)體系完善的現(xiàn)實需要?？梢哉f，企業(yè)刑事合規(guī)是當前一個重要的現(xiàn)實刑事法治問題，就當下而言，我國傳統(tǒng)的企業(yè)合規(guī)主要是公司治理范疇內(nèi)的問題，并未進入法律界的視野，企業(yè)合規(guī)缺乏法治的指引，缺乏國際合規(guī)的競爭力。企業(yè)在完善內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、防范違法犯罪方面缺乏積極性，其原因在于缺少激勵機制，缺乏推進刑事合規(guī)體系建設(shè)的動力。刑事合規(guī)可以把企業(yè)守法的自我規(guī)制轉(zhuǎn)變至國家對企業(yè)守法的刑事規(guī)制，這就嵌入了刑法對企業(yè)合規(guī)的保障和激勵的力量。針對企業(yè)存在的犯罪問題，刑事合規(guī)通過刑事立法上的必要性，鼓勵企業(yè)認真制定和落實合規(guī)計劃，不起訴是作為刑事合規(guī)中強有力的措施在其中發(fā)揮著重要而有效的作用。最高檢啟動的企業(yè)合規(guī)不起訴制度探索，在一定程度上為我國構(gòu)建以刑法激勵為核心的刑事合規(guī)不起訴制度，給予企業(yè)更多法律層面的支持，有效的推動企業(yè)積極構(gòu)建刑事合規(guī)制度和組織體系，開展合規(guī)建設(shè)，為企業(yè)穩(wěn)定健康發(fā)展提供了實踐指引和制度支持。根據(jù)各地檢察機關(guān)的實踐探索，目前我國的刑事合規(guī)制度主要適用于輕微刑事違法犯罪的企業(yè)，涉罪企業(yè)通過認罪認罰，承諾制定合規(guī)計劃并設(shè)置考察期限，考察期滿后檢察機關(guān)根據(jù)考察機關(guān)的評估結(jié)果決定是否起訴。從實踐反饋結(jié)果來看存在如適用對象在企業(yè)和企業(yè)責任人員之間尚未厘清，企業(yè)主體過于限縮，適用條件相對保守，獨立監(jiān)管人的選任范圍過窄以及考察期限過長或過短等問題。為了完善和解決現(xiàn)行制度下的相關(guān)問題，企業(yè)刑事合規(guī)不起訴立法旨在從適用對象、考察評估及考察期限等路徑展開分析討論。

一、企業(yè)刑事合規(guī)不起訴立法的必要性分析

（一）預防性刑法理論觀的嵌入式推動

預防性理論起源于德日刑法中的積極一般預防理論，它之所以被稱為預防論，其認為刑罰的目的在于預防犯罪。德國學者羅克辛教授提出的機能犯罪主義論認為傳統(tǒng)的刑法懲罰功能在向預防犯罪功能轉(zhuǎn)變，也即通過加強公民對刑法規(guī)范的信賴以防止犯罪行為的發(fā)生，刑罰的主要功能從注重懲罰轉(zhuǎn)化為注重預防。在中國刑法理論當中預防的刑法觀通說也由消極的一般預防轉(zhuǎn)化為積極的一般預防。[1]

由于德日刑法理論對中國刑法理論的不斷影響，自然人犯罪一直處于積極迅速的發(fā)展狀態(tài)，近年來關(guān)于自然人犯罪的刑法理論研究也日漸增多，縱觀國內(nèi)的立法上有認罪認罰、刑事和解等制度，對犯罪的預防和規(guī)制起著積極作用。相反企業(yè)犯罪一直未受到重視影響到其理論發(fā)展也未能有所進展，積極的一般預防對企業(yè)犯罪所產(chǎn)生的影響并不顯著，在預防刑法觀影響背景下，企業(yè)犯罪的發(fā)展體系應當做出新的調(diào)整，在立法、制度設(shè)計及內(nèi)容構(gòu)建方面體現(xiàn)出預防犯罪的理念。刑事合規(guī)不起訴立法是刑法對企業(yè)犯罪風險的應對，通過刑事合規(guī)降低當前企業(yè)潛在犯罪的風險，這體現(xiàn)了積極的一般預防刑法理念，是預防性刑法理論對企業(yè)犯罪司法理念的改革和完善，形成刑事合規(guī)的理論氛圍從而為企業(yè)建立刑事合規(guī)制度提供理念支持、制度支持。從這個方面來講刑事合規(guī)和積極的預防刑法理念不謀而合，都在預防犯罪方面發(fā)揮著積極作用，可見在整體和內(nèi)在動因上預防性刑法觀理論對刑事合規(guī)不起訴立法起著推動作用。

（二）企業(yè)良性有序發(fā)展的內(nèi)生性需求

隨著合規(guī)概念的引入，各類企業(yè)開始構(gòu)建企業(yè)合規(guī)制度，都在嘗試適合自己的合規(guī)發(fā)展模式，由此可見企業(yè)刑事合規(guī)的重要性日益凸顯。

較我國刑法而言，我國對企業(yè)可能涉及到的犯罪的刑事懲罰措施規(guī)定的較為嚴厲，在我國單位犯罪立法中，從企業(yè)中的個人到企業(yè)自身，對其實施雙罰制，對企業(yè)加以規(guī)定的種種不可觸犯的法規(guī)，無形中使得企業(yè)的生存和發(fā)展變的艱難，增加了企業(yè)的負擔和風險，反而沒有達到預想中能預防犯罪的威懾效果。[2]可見刑法規(guī)定下嚴密的懲治并沒有讓企業(yè)犯罪得以有效遏制，必須轉(zhuǎn)變法治思路，啟動刑事合規(guī)為企業(yè)的發(fā)展保駕護航。刑事合規(guī)是法律賦予企業(yè)的法律義務(wù)，企業(yè)需要按照法律規(guī)定的要求提出合規(guī)方案、組建合規(guī)組織，認真落實和履行完成合規(guī)計劃，否則會受到監(jiān)管部門的處罰。但是由于企業(yè)合規(guī)僅僅作為法律義務(wù)而存在，刑事合規(guī)計劃因缺乏法律保障和相應措施致使企業(yè)未能積極的在實踐當中認真落實和完善，只具有形式主義而淪為僵尸計劃，刑事合規(guī)沒有在預防企業(yè)犯罪中發(fā)揮出應有的作用。建立有效的刑事合規(guī)風險防控管理體系是企業(yè)真正能預防犯罪和化解刑事風險的前提，為進一步加強和規(guī)范企業(yè)內(nèi)部控制，提高企業(yè)經(jīng)營水平和風險防范能力，促進企業(yè)戰(zhàn)略發(fā)展目標的實現(xiàn)和可持續(xù)發(fā)展，企業(yè)除了要讓內(nèi)部管理體系發(fā)揮出應有的作用，如董事會要依法對企業(yè)經(jīng)營進行決策和管理、監(jiān)事會能依法履行監(jiān)督職能，監(jiān)督董事和高級管理人員的履職情況，還要建立多層次的刑事合規(guī)風險防控管理體系，如成立獨立的合規(guī)部門，組建合規(guī)管理團隊，劃撥合規(guī)專項費用等，將刑事合規(guī)納入企業(yè)內(nèi)部控制是企業(yè)未來可持續(xù)發(fā)展的內(nèi)生性需求，企業(yè)應繼續(xù)提高對刑事合規(guī)的認識和理解，加強對自身的刑事合規(guī)內(nèi)部建設(shè)，切實落實刑事合規(guī)計劃，以保障企業(yè)的良性有序發(fā)展。

隨著合規(guī)要求納入國家規(guī)劃，國家對各類企業(yè)的合規(guī)要求必將逐步推進，這符合企業(yè)健康、長期發(fā)展的內(nèi)生性需求，刑事合規(guī)立法上的空白督促國家盡快提供法律制度保障，本文旨在通過刑事合規(guī)不起訴立法讓刑事合規(guī)成為企業(yè)治理的法律導向。

（三）刑事合規(guī)與刑法處罰的二元激勵作用

刑事合規(guī)計劃在實施要求上需要在企業(yè)內(nèi)部組織專業(yè)的合規(guī)人員及建立專門的合規(guī)部門來負責合規(guī)計劃的實施和完善，為此會產(chǎn)生高昂的合規(guī)費用，倘若沒有從刑法上構(gòu)建一種激勵機制，很少有企業(yè)會對合規(guī)計劃的有效實施持重視態(tài)度[3]，而刑事合規(guī)計劃是否有效實施直接關(guān)系著企業(yè)是否會被起訴。刑事合規(guī)計劃對企業(yè)的激勵優(yōu)勢主要體現(xiàn)在兩個方面。首先，企業(yè)可以證明自己在案件發(fā)生前已經(jīng)制定了刑事合規(guī)計劃并在有效執(zhí)行，從而達到免除或減輕刑事責任的目的。其次，檢察機關(guān)將涉案企業(yè)實施有效的刑事合規(guī)計劃并達到合規(guī)效果作為決定不起訴因素。企業(yè)通過積極進行合規(guī)整改可以減去繁瑣的訴訟程序，節(jié)省訴訟費用，從而避免定罪和刑事處罰，不耽誤企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營，挽救企業(yè)違法犯罪的負面形象，幫助企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營更加規(guī)范化，進一步促進企業(yè)可持續(xù)發(fā)展。合規(guī)計劃與刑事責任的關(guān)系最早起始于美國的《組織聯(lián)邦量刑指南》，該指南將刑法處罰加之于合規(guī)計劃上，作為一種量刑激勵方式的刑事合規(guī)。早在1974年，美國便通過了迅速審判法案確立了處理輕微罪行的新措施，根據(jù)該法案，美國檢察官可以通過與企業(yè)達成暫緩起訴協(xié)議或不起訴協(xié)議處理企業(yè)輕微刑事犯罪。[4]暫緩起訴和不起訴制度的程序設(shè)計成為了企業(yè)的出罪事由，減少了對大量的員工，股東、客戶、投資人、第三方合作伙伴等無辜方的波及。各國在美國經(jīng)驗的基礎(chǔ)上加以效仿，再根據(jù)本國實際情況制定適合本土企業(yè)的刑事合規(guī)激勵機制。[5]域外已有國家的法律制度將企業(yè)刑事合規(guī)制度作為立法上的重要內(nèi)容，而我國還未將刑事合規(guī)不起訴制度引入到刑法和刑事訴訟程序當中，因此并未為企業(yè)構(gòu)建完成刑事法律上的激勵機制[6]，導致企業(yè)在推進刑事合規(guī)體系建設(shè)方面缺少了足夠的動力，因此推進企業(yè)刑事合規(guī)不起訴的立法已經(jīng)勢在必行。

二、企業(yè)刑事合規(guī)不起訴立法的可行性闡釋

（一）認罪認罰制度是基礎(chǔ)支撐

在2014年和2016年，最高人民檢察院和最高人民法院被全國人大常委會曾兩次授予權(quán)利，即在部分地區(qū)授權(quán)開展為期兩年的刑事速裁程序和認罪認罰從寬制度的試點工作，經(jīng)過對試點地區(qū)的改革效果的驗收和評估，最終在2018年寫入《刑事訴訟法》總則第十五條即對于認罪認罰的犯罪嫌疑人、被告人可以從寬處罰，這為刑事合規(guī)不起訴在刑訴總則中找到了可以立法的制度基礎(chǔ)。犯罪案件快速處理的機制是以認罪答辯為核心，從開始的自然人犯罪的領(lǐng)域擴展至單位犯罪的領(lǐng)域，刑事合規(guī)計劃是該機制擴展至新領(lǐng)域的結(jié)果。[7]在根據(jù)企業(yè)犯罪特點建立刑事合規(guī)不起訴制度時，要以認罪認罰制度為依托，系統(tǒng)地確立對認罪認罰企業(yè)從寬處理的法律規(guī)范。換而言之，刑事合規(guī)不起訴立法之所以能在從認罪認罰從寬制度當中得以體現(xiàn)，是因為認罪認罰制度的主體既包括自然人，也包括單位，這意味著可以激勵涉罪企業(yè)通過認罪認罰的方式獲得從寬處罰的結(jié)果。在實體上，對涉罪企業(yè)擴大了不起訴的范圍及刑事制裁的門檻，遵循少捕慎訴慎押的理念，對符合認罪認罰制度條件的涉罪企業(yè)不再予以起訴。在辦案程序上，對涉罪企業(yè)盡量避免使用如查封、扣押、凍結(jié)等繁瑣的偵查手段，避免影響企業(yè)正常的生產(chǎn)經(jīng)營。簡化辦案流程，縮短訴訟期限，給予企業(yè)相對寬松的期限，以助于建立完善的合規(guī)管理體系。[8]立法依托認罪從寬制度，將刑事合規(guī)不起訴制度適用于犯罪企業(yè)可以滿足治理企業(yè)的需要，當涉罪企業(yè)有較強的合規(guī)意識，通過認真建立并有效落實合規(guī)計劃，認罪悔過態(tài)度良好的，應從輕或免除處罰。目前我國檢察機關(guān)已經(jīng)展開的合規(guī)試點實踐也是以認罪從寬制度為基礎(chǔ)的，合規(guī)從輕處罰與認罪認罰從寬的含義在本質(zhì)上具有一致性，構(gòu)建以認罪從寬制度為立足點的中國式刑事合規(guī)觀被更多的理論學家和實務(wù)學家所接受。[9]可見，認罪認罰從寬制度為企業(yè)刑事合規(guī)不起訴在立法層面奠基了制度基礎(chǔ)。

（二）企業(yè)刑事合規(guī)的運行考察

首先，國際合規(guī)競爭的要求。在經(jīng)濟全球化背景下，國際企業(yè)競爭是國家之間經(jīng)濟實力和綜合實力的較量，在全球化的浪潮中給企業(yè)帶來了市場和利益的擴大，也大大加劇了企業(yè)的經(jīng)營風險，企業(yè)在本土經(jīng)營時只存在著被國內(nèi)法律制裁的風險，而在海外經(jīng)營時還存在被其他國家的法律制裁的風險。[10]刑事合規(guī)是為企業(yè)在全球化的經(jīng)營風險下尋求的一條生存之道，隨著合規(guī)全球化浪潮的波動，為我國企業(yè)提供刑事合規(guī)的規(guī)范依據(jù)以便開展合規(guī)建設(shè)并合法發(fā)展，就要在立法層面提供法律保障，否則我國企業(yè)在國際社會上的經(jīng)營活動將難以順利展開。2018年《合規(guī)管理體系指南》雖然作為我國企業(yè)合規(guī)領(lǐng)域首個國家標準正式實施，但在法治體系方面仍處于起步階段。企業(yè)在合規(guī)方面尤其是刑事合規(guī)方面急需實現(xiàn)法治化系統(tǒng)整合，否則我國企業(yè)還是會經(jīng)歷諸如美國制裁中興的此類事件。在中興被美國制裁事件的背后，顯現(xiàn)出中國企業(yè)缺乏合規(guī)風險控制能力以及合規(guī)管理體系落后的問題，在全球化進入新階段，企業(yè)競爭進入到全球價值鏈競爭的當今時代，這對企業(yè)發(fā)展存在極大隱患。2012年美國政府對中興通訊展開了立案調(diào)查，正式將中興及其三家關(guān)聯(lián)公司列入“實體清單”，并采取了具體的監(jiān)管措施。中興公司預估了在出口貿(mào)易中可能面對的風險并制定了《關(guān)于全面整頓和規(guī)范公司出口管制相關(guān)業(yè)務(wù)的報告》和《進出口管制風險規(guī)避方案》[11]，但最終這兩個方案都沒有落實，也被當作中興故意規(guī)避出口貿(mào)易的證據(jù)落入美國手中。在在這種情況下，美國派出第三方調(diào)查人員繼續(xù)調(diào)查中興對伊朗的非法出口貿(mào)易，但中興因擔心信息泄露而隱瞞，導致美國監(jiān)管機構(gòu)中興的不信任。最終，美國政府以合謀非法出口、妨礙司法公正、向聯(lián)邦調(diào)查人員作虛假陳述為由，對中興通訊提出了三項訴訟，并責令該公司支付約8.9億美元的刑事和民事罰款。此外，美國工業(yè)和安全局可能會對中興通訊索賠3億美元。本案中，首先中興公司對出口管制合規(guī)管理的重視不夠，對出口管制合規(guī)風險缺乏正確的評估和認識。中興沒有必要的風險防范措施，欠缺風險防控能力。其次，中興通訊在調(diào)查中沒有合規(guī)意識，沒有抓住機會補上合規(guī)缺陷，它采取不配合的態(tài)度導致公司在面對出口管制的合規(guī)風險升級，最終合規(guī)管理的失控印證了沒有做出合規(guī)努力。其三，中興公司的合規(guī)管理體系中存在沒有單獨合規(guī)部門，管理規(guī)定也形同虛設(shè)等重大缺陷，最終中興付出了交納巨額罰款的慘痛代價。基于本案例，在全球合規(guī)的發(fā)展態(tài)勢下，中國企業(yè)的國際經(jīng)營面臨風險，應進一步加強合規(guī)運營能力建設(shè)，推進合規(guī)管理體系建設(shè)。全球化企業(yè)的國際競爭力來自于建立完善的合規(guī)管理制度、培養(yǎng)強烈的合規(guī)意識和足以應對合規(guī)風險的能力，合規(guī)競爭成為了全球競爭的發(fā)展態(tài)勢，倘若沒有以合規(guī)制度為核心的國際競爭力，就難以跟上全球競爭的腳步。究其本質(zhì)，致力于加快構(gòu)建我國的刑事合規(guī)不起訴的制度能更有效解決上述案例中全球化企業(yè)在國際競爭中沒有合規(guī)競爭力的問題。

再者，域外合規(guī)制度的影響。2021年9月24日，作為華為公司高管的孟晚舟女士從加拿大回國與親人團聚，但華為案并不會因為其孟女士本人的獲釋而結(jié)束，這是一場有關(guān)合規(guī)的攻防戰(zhàn)，有很多地方值得審視。2018年，美國司法部調(diào)查華為是否違反了美國對伊朗的制裁規(guī)定，隨后美國便對華為提出了13項金融欺詐指控，其中華為與其他企業(yè)的交易行為是否合規(guī)成為爭議的焦點。對此華為作為擁有跨國業(yè)務(wù)的企業(yè)應有合規(guī)風險應對機制，加強對域外法規(guī)的學習，建立相應專項合規(guī)體系，積極參與企業(yè)刑事合規(guī)制度建設(shè)減少被國際制裁的風險。美國對華為提出指控的同時孟女士也以個人身份被起訴，對此美國檢察官稱是因為其直接參與了個人活動，緊接著美國法院對孟女士簽發(fā)國際逮捕令，并要求加拿大將孟晚舟引渡到美國。最終的結(jié)果是在紐約法庭上孟晚舟與美國檢察官達成了暫緩起訴協(xié)議，美方撤銷對孟晚舟的引渡要求。暫緩起訴協(xié)議作為美國的司法體系中一種獨特的和解模式，是檢察官為了打破在孟晚舟案中控辯雙方形成的長期僵局而采取的措施。使雙方達成和解的暫緩起訴制度是美國的審前分流制度建立的基礎(chǔ)，由檢察機關(guān)與涉罪企業(yè)簽訂暫緩起訴協(xié)議，根據(jù)暫緩起訴協(xié)議的規(guī)定涉罪企業(yè)應履行相應的義務(wù)并有一定的考察期，在考察期滿后如果符合協(xié)議要求則考察通過，會被宣告無罪不被起訴。[12]孟晚舟案達成暫緩起訴協(xié)議的結(jié)果是域外刑事合規(guī)制度特征的體現(xiàn)，與我國法律制度不同的是暫緩起訴制度雖然處于刑事合規(guī)程序之中但依據(jù)的主要是政策性文件或內(nèi)部文件而不是成文法，因此暫緩起訴的制度實踐就取決于檢察官的自由裁量權(quán)。[13]對企業(yè)而言，刑事合規(guī)是賦予企業(yè)及其經(jīng)營者一定的刑事風險管理的義務(wù)，需確保企業(yè)的經(jīng)營活動符合刑事規(guī)范；對檢察官而言，刑事合規(guī)是自由裁量權(quán)的體現(xiàn)，具體實施上缺乏合規(guī)的定量標準和評價方法?；谶@個原因，雖然暫緩起訴作為域外法律制度已經(jīng)發(fā)展的相對成熟，但其無法發(fā)揮刑法的威懾作用，在有效性和正當性上存在不足。美國暫緩不起訴制度雖然存在以上問題，但不可否認其在實踐中取得的優(yōu)秀成就，該制度已逐漸被其他實施刑事合規(guī)計劃的國家所借鑒和采納。[14]如英國也建立了自己的暫緩起訴制度，從《反賄賂法》到《犯罪與法院法》，在立法上明文規(guī)定將刑事合規(guī)作為企業(yè)的出罪事由。[15]我國應積極響應最高檢倡導的要建立我國的刑事合規(guī)制度，進一步推進刑事合規(guī)不起訴的制度構(gòu)建，既要借鑒美國暫緩起訴制度及其他國家的合規(guī)制度的和解程序，也要完善域外制度存在的問題，例如暫緩起訴制度中權(quán)利行使隨意性的問題，從刑法規(guī)制的角度對自由裁量權(quán)的行使邊界進行劃分，通過刑法的威懾效力防止權(quán)利濫用，逐本溯源讓刑事合規(guī)不起訴制度發(fā)揮出應有的作用。綜上，刑事合規(guī)不起訴立法的推進是可行的，國家通過刑事法律的引導功能，培養(yǎng)企業(yè)遵守刑事法律的意識，推動企業(yè)積極制定和認真落實刑事合規(guī)計劃。立法是從源頭上助力中國企業(yè)針對自身行業(yè)的特點，建立相應的專項合規(guī)體系，以應對各類合規(guī)風險，最大化的保障自身權(quán)益。

（三）我國企業(yè)刑事合規(guī)制度的實踐探索

2020年3月以來，最高人民檢察院先后部署了兩期企業(yè)合規(guī)改革試點工作，在辦理企業(yè)刑事案件過程中，圍繞推進刑事合規(guī)建設(shè)做了一些探索和實踐。對于企業(yè)而言，刑事合規(guī)的價值在于預防企業(yè)在經(jīng)營過程中發(fā)生的違法犯罪行為，確定發(fā)生違法犯罪行為時的應對方式和報告程序，讓涉及刑事犯罪的企業(yè)有生存機會，由此受到相關(guān)企業(yè)的歡迎。去年3月，最高檢部署開展的一期涉案企業(yè)改革試點工作取得明顯成效，到今年3月的二期改革又拓展了試點范圍至北京、江蘇等10個省份的市級檢察院、基層檢察院開展試點工作。同時在下發(fā)的工作文件當中明確工作重點主要是在落實少捕慎訴慎押的刑事司法政策的同時，督促涉罪企業(yè)做出合規(guī)承諾，并積極制定合規(guī)計劃進行合規(guī)整改。與第一期試點相比，第二期企業(yè)合規(guī)改革試點工作不僅擴大了試點范圍，還擴大了企業(yè)合規(guī)改革的范圍，從依法對企業(yè)責任人的不捕不訴不判實刑拓寬至對涉罪企業(yè)在刑事程序中的寬大處理以及檢察院對企業(yè)經(jīng)營過程中提出的合規(guī)檢察建議。

從最高檢發(fā)布的《關(guān)于開展企業(yè)合規(guī)改革試點工作方案》來看，我國要探索的企業(yè)合規(guī)制度是企業(yè)合規(guī)與認罪認罰制度、不起訴制度以及檢察建議的有效結(jié)合。在企業(yè)合規(guī)改革試點工作中根據(jù)認罪認罰制度和不起訴制度在《刑事訴訟法》中的相關(guān)規(guī)定對其進行細化和完善，檢察機關(guān)對于涉嫌具體犯罪的企業(yè)通過提出檢察建議的方式，督促企業(yè)做出合規(guī)承諾并積極整改。企業(yè)建立合規(guī)制度并履行合規(guī)承諾后，檢察機關(guān)可以根據(jù)案件情況作出不起訴決定，也可以適用認罪認罰從寬制度提出從輕量刑建議。其中，二期工作方案還明確提出，探索建立企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)管機制。

截至目前，檢察機關(guān)涉罪企業(yè)合規(guī)改革試點工作受到社會各界高度關(guān)注。各試點檢察院在企業(yè)刑事合規(guī)不起訴實踐中積極貫徹上述最高檢的政策精神和工作建議，結(jié)合具體情況逐步探索符合實際需要的措施，制定了各具特色的刑事合規(guī)不起訴制度方案，為刑事合規(guī)不起訴立法提供了實踐樣本。例如在2020年8月，深圳市寶安區(qū)人民檢察院、司法局發(fā)布的《關(guān)于企業(yè)刑事合規(guī)獨立監(jiān)管人選任及管理規(guī)定（試行）》就首次嘗試開創(chuàng)了企業(yè)刑事合規(guī)獨立監(jiān)控人制度，文件要求監(jiān)控人從律師事務(wù)所選任，還對選任資質(zhì)和選任程序做了規(guī)定，有在實踐中可實際操控的意義。同年9月，浙江省岱山縣人民檢察院發(fā)布《岱山縣人民檢察院涉企案件刑事合規(guī)辦理流程（試行）》，首次規(guī)定了對合規(guī)不起訴制度的適用對象范圍、合規(guī)整改程序、合規(guī)整改方案標準、合規(guī)整改結(jié)果驗收、合規(guī)整改周期等方面。在該文件中對合規(guī)實踐的考量較為全面，體現(xiàn)了岱山縣檢察院務(wù)實的眼光和務(wù)實的精神。遼寧省人民檢察院牽頭十部門發(fā)布《關(guān)于建立涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度的意見》是全國唯一由省級單位發(fā)起，簽署部門參與度最高的的成果文件，該文件在合規(guī)不起訴制度的適用主體及適用條件上作了詳細規(guī)定。上述與認罪認罰制度、不起訴制度相銜接的實踐探索，為我國刑事合規(guī)不起訴立法提供了寶貴的經(jīng)驗。同時，在實踐和相關(guān)文件中也存在著獨立監(jiān)管人的選任范圍過窄，企業(yè)主體過于限縮、適用條件相對保守等不足之處，亟需從法律層面通過刑事合規(guī)不起訴立法對我國刑事合規(guī)制度實踐當中存在的問題予以解決和完善。

三、企業(yè)刑事合規(guī)不起訴立法的路徑考量

我國雖然發(fā)布了很多合規(guī)指導性文件，但是作為成文法國家，我國還未從法律層面進行專門的立法。從域外看英美等判例法國家都通過立法明確確立了合規(guī)的刑事法律地位，有合規(guī)立法上的制度構(gòu)建，合規(guī)實踐才沒有淪為空談。[16]企業(yè)刑事合規(guī)不起訴立法在路徑考量上需要重點關(guān)注適用對象，評估考察和合規(guī)考察期限等。

（一）刑事合規(guī)不起訴的適用對象

第一是適用于個人還是企業(yè)的問題。根據(jù)現(xiàn)階段已公開發(fā)布的官方文件，刑事合規(guī)不起訴適用于公司、企業(yè)等市場經(jīng)濟的主體在生產(chǎn)經(jīng)營活動涉及的經(jīng)濟類犯罪、職務(wù)類犯罪等案件，既包括公司、企業(yè)等實施單位犯罪的案件，也包括企業(yè)的管理者、經(jīng)營者、核心技術(shù)人員等重要的生產(chǎn)經(jīng)營人員與企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營相關(guān)的個人犯罪的案件。上述規(guī)定與我國針對企業(yè)犯罪設(shè)置的雙罰制的規(guī)定框架相一致，即在確認單位構(gòu)成犯罪的情況之下，將同時追究單位及單位內(nèi)部責任人員的刑事責任。[17]縱觀域外立法，刑事合規(guī)不起訴的適用對象上僅適用于企業(yè)主體[18]，主要原因在于域外的現(xiàn)代化企業(yè)治理制度與觀念下，無論是企業(yè)主還是企業(yè)經(jīng)營者均有可替代性，將涉嫌犯罪的企業(yè)人員與企業(yè)分離處罰并不會對企業(yè)的合規(guī)治理與發(fā)展產(chǎn)生本質(zhì)性影響。但是在我國營商環(huán)境中，存在大量企業(yè)與企業(yè)所有人人格混同、企業(yè)不具有公平民主化決策流程的現(xiàn)象，因此雙罰制的必要性就尤為突出。我國本土化經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境和營商氛圍很難做到完全拋開某一企業(yè)核心人員進行成功有效的企業(yè)合規(guī)治理，人企合一的企業(yè)管理模式下，只追究企業(yè)責任人的個人刑事責任，會影響企業(yè)的運作，這成為了立法設(shè)計者面臨的具體問題。本文認為，將刑事合規(guī)不起訴與傳統(tǒng)單位犯罪的雙罰制適當銜接，再結(jié)合認罪認罰從寬制度，將企業(yè)的相關(guān)責任人員認真配合檢察機關(guān)落實企業(yè)合規(guī)計劃、監(jiān)督考察作為對其個人的從寬量刑情節(jié)，以此有效界定企業(yè)犯罪的責任與責任人員的犯罪責任達到對企業(yè)有效的合規(guī)治理。

第二是適用于大型企業(yè)還是中小微企業(yè)的問題。從國外合規(guī)實踐來看，刑事合規(guī)不起訴通常適用于上市公司或者大型企業(yè)這類具有一定規(guī)模的企業(yè)，通過要求其制定并實施合規(guī)計劃，在司法和立法上構(gòu)建刑事激勵機制確保合規(guī)建設(shè)順利進行。這類大規(guī)模企業(yè)內(nèi)部早已形成完善的公司治理結(jié)構(gòu)，在有序的管理體系下董事會、股東會、監(jiān)事會和高級管理人員分工明確，各自履行職責。除此以外，他們不僅運作資金雄厚，還擁有高度執(zhí)行力，有能力組建合規(guī)團隊，在此背景下的企業(yè)才能確保合規(guī)計劃實施的可能性和可行性，企業(yè)合規(guī)建設(shè)才能開展。再者大型企業(yè)的發(fā)展對社會的影響很大，比如企業(yè)股市波動對股民的影響，產(chǎn)品對百姓日常生活的影響等。為了社會穩(wěn)定必須從源頭上規(guī)制大型企業(yè)的合規(guī)經(jīng)營。相較于域外而言，將刑事合規(guī)不起訴適用于中小微企業(yè)是我國的實踐特色，根據(jù)遼寧省人民檢察院等十部門發(fā)布的《關(guān)于建立涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度的意見》第五條規(guī)定，對適用企業(yè)合規(guī)的主體范圍僅限在對社會經(jīng)濟有一定發(fā)展作用、具有實質(zhì)競爭力或在行業(yè)內(nèi)有大范圍影響力的企業(yè)。但是從國內(nèi)各地檢察機關(guān)的探索實踐來看，適用合規(guī)不起訴的又大都是一些中小微企業(yè)。[17]這與我國的經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境有關(guān)，根據(jù)國家工商總局發(fā)布的報告，我國中小微企業(yè)數(shù)量龐大，已是國民經(jīng)濟的重要支柱，在促進經(jīng)濟增長和緩解就業(yè)壓力方面有著突出貢獻。自2020年新冠肺炎疫情爆發(fā)以來，各地停工停業(yè)導致經(jīng)濟蕭條，后疫情時代中小微企業(yè)面臨生存困境，有部分中小微企業(yè)為了生存下去，出現(xiàn)了哄抬物價、制假售假等違法犯罪行為，如若對此直接加以刑事嚴懲措施，中小微企業(yè)倒閉的可能性極大。為了避免經(jīng)濟再受到重創(chuàng)，也為了給中小微企業(yè)再次重生的機會，對其啟用刑事合規(guī)不起訴制度既能保護企業(yè)和就業(yè)，也能穩(wěn)定國民經(jīng)濟。[19]但是這類中小微企業(yè)規(guī)模較小且經(jīng)營資本少，難以承擔合規(guī)需要耗費的大量經(jīng)濟成本，中小微企業(yè)基于要承擔的合規(guī)成本以及綜合利益考量，缺少合規(guī)建設(shè)的積極性，即使做出了合規(guī)承諾并制定了合規(guī)計劃，也往往會流于形式。[20]中小微企業(yè)與大型企業(yè)相比不具備完整的現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)，大多以家族或者個人經(jīng)營的簡單模式為主，企業(yè)的決策權(quán)集中在個人手里，也沒有監(jiān)事會、董事會發(fā)揮監(jiān)督和制衡作用?？芍行∥⑵髽I(yè)不具備建立合規(guī)管理體系、實施合規(guī)計劃的基礎(chǔ)條件，大型企業(yè)因完整的治理結(jié)構(gòu)和雄厚的運作資金能有效發(fā)揮刑事合規(guī)不起訴的制度優(yōu)勢，不僅能實現(xiàn)預防企業(yè)犯罪的目的，還能讓企業(yè)進行無罪抗辯或爭取減輕處罰的機會。本文認為刑事合規(guī)不起訴應盡可能適用于大企業(yè)而謹慎適用于中小微企業(yè)，我國大量的中小微企業(yè)欠缺現(xiàn)代企業(yè)治理體系的有效維護，也難以承受合規(guī)整改的任務(wù)，建議對涉嫌犯罪的中小微企業(yè)，司法機關(guān)不得強制其參與合規(guī)。這要求我們在立法中要細化合規(guī)因素以供中小企業(yè)適用，合規(guī)要素的具體實施效果和立法回應有待在以后的改革試點工作中得到反饋。

第三是適用于輕罪還是重罪。合規(guī)不起訴制度應在刑事訴訟法的框架下實施，根據(jù)《刑事訴訟法》第第一百七十七條第二款的相對不起訴的規(guī)定，適用的案件原則上應限定為輕微犯罪案件，即法定刑3年以下有期徒刑、拘役、管制或者單處罰金的刑事案件。[21]其中，遼寧省人民檢察院《關(guān)于建立涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度的意見》第六條具體指出，合規(guī)考察制度一般適用于可能被判處3年以下有期徒刑、拘役、管制或單處罰金的涉案主管人員和其他直接責任人員；應當被判處3年以上10年以下有期徒刑，具有自首情節(jié)或者在共同犯罪中系從犯等情節(jié)的，也可以考慮適用合規(guī)考察制度?？芍弦?guī)不起訴制度一般適用于企業(yè)責任人員可能被判處3年以下有期徒刑、拘役、管制或單處罰金的輕微犯罪案件。事實上第一輪試點的實踐當中，我國地方檢察院就出于穩(wěn)妥推進改革的考慮以及受到刑事法律規(guī)定的影響，將案件限定在可能“被判處3年以下有期徒刑、拘役、管制或單處罰金”的輕微刑事案件，這與歐美等國合規(guī)不起訴或暫緩起訴制度主要適用于嚴重犯罪司法實踐有所不同。但在第二輪試點中，合規(guī)案件范圍已有所突破，依據(jù)目前我國法治營商的風向，刑事合規(guī)不起訴會作為部分重刑案件量刑的考量情節(jié)之一，即輕罪案件“不批捕”、“不起訴”，重罪案件“建議從寬從輕處理”等。

（二）刑事合規(guī)不起訴的考察評估

當企業(yè)承諾、制定并實施了刑事合規(guī)計劃，就需要對合規(guī)計劃實施有效性進行考察評估，涉罪企業(yè)合規(guī)情況的考察評估結(jié)果為人民檢察院對該案件起訴或不起訴提供了重要參考。對此，關(guān)于企業(yè)刑事合規(guī)不起訴的考察評估設(shè)計放在圍繞著合規(guī)計劃涉及的評估主體的組成和評估內(nèi)容的選擇兩方面。

首先，就企業(yè)合規(guī)情況的考察評估模式來看，在全國檢察機關(guān)的合規(guī)試點實踐中，形成了三種考察評估模式，包括檢察機關(guān)主導的考察評估模式、行政部門的考察評估模式以及第三方監(jiān)管人考察評估模式。第一種檢察機關(guān)主導的檢查評估模式是指檢察機關(guān)是對符合參與刑事合規(guī)要求的涉罪企業(yè)進行考察評估的機關(guān)，一般由檢察官擔任評估員。在這種模式下，檢察機關(guān)可以全方位直接參與考察評估企業(yè)合規(guī)計劃的執(zhí)行情況，督促企業(yè)認真執(zhí)行合規(guī)計劃，提高合規(guī)效果。檢察機關(guān)作為直接參與的考察評估主體，減少了由其他主體的對企業(yè)合規(guī)情況的再度轉(zhuǎn)達，全面了解和掌握了企業(yè)的合規(guī)落實情況，有利于對案件做出準確判斷。但是，我國初期合規(guī)試點在基層檢察機關(guān)展開，基層檢察機關(guān)辦案壓力大，倘若繼續(xù)將合規(guī)監(jiān)管的工作壓力放在檢察機關(guān)，那么面臨著檢察人員的緊缺和財力困難等司法資源的不足，影響檢察機關(guān)對合規(guī)考察評估的積極性，使考察評估流于形式，而且合規(guī)考察評估工作要求的專業(yè)性很強，不能保證每個檢察人員對合規(guī)知識的全面了解。第二種行政部門考察評估模式是檢察機關(guān)在辦理涉罪企業(yè)合規(guī)案件中委托相關(guān)的行政部門作為合規(guī)考察機關(guān)評估企業(yè)的合規(guī)情況。在合規(guī)考察期間，檢察機關(guān)應當與作為行政部門的考察機關(guān)保持緊密溝通，及時掌握合規(guī)計劃執(zhí)行的情況，結(jié)合考察機關(guān)提交的報告決定對企業(yè)是否起訴。行政主體在行政職能的范圍內(nèi)進行評估能對企業(yè)合規(guī)產(chǎn)生較強約束力從而提高合規(guī)的效率，但也會增添行政機關(guān)的工作任務(wù)，繁重的工作量使行政機關(guān)很少愿意接下評估工作，即便出于一些原因成為了考察評估的主體，也可能會因為缺乏評估考察的積極性把評估工作搞成形式主義。[22]最后是本文在現(xiàn)階段較為贊同的模式，即第三方考察評估模式是檢察機關(guān)在考察期間內(nèi)為涉罪合規(guī)企業(yè)聘用第三方人員對合規(guī)計劃進行考察評估。在我國大多數(shù)地方檢察機關(guān)的具體實踐當中，主要是從律師事務(wù)所的中選拔律師組成考察評估人員，這種只將律師作為評估主體的實踐模式相對單一，缺乏科學性和客觀性。根據(jù)最高檢聯(lián)合司法部及財政部等八部門發(fā)布的《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導意見（試行）》（以下簡稱《指導意見》），第三方監(jiān)管人成為獨立適用該指導意見的涉企合規(guī)制度主體，同時也是涉企合規(guī)制度第一個官方司法性文件所單獨約束的適用對象。指導意見提出在涉及具體企業(yè)合規(guī)案件中，由第三方管委會具體成立第三方專業(yè)人員名錄庫，從名錄庫中抽取專業(yè)人員組成第三方組織，承擔對涉罪企業(yè)合規(guī)整改進行檢查、評估及考核的監(jiān)管職責。該指導意見沒有對名錄庫的人員和組成作具體規(guī)定，本文認為為了保證評價結(jié)果的客觀性和統(tǒng)一性，應該拓寬評價主體的范圍，組織成員可以涵蓋律師、法律專家學者、稅務(wù)師、會計師、審計師、行業(yè)協(xié)會成員、行政監(jiān)察人員、法官、檢察官等多元化主體，以最大限度地滿足檢察機關(guān)辦案的需要。

其次，應合理、科學地考量涉案企業(yè)刑事合規(guī)考察的內(nèi)容，最大限度地保證刑事合規(guī)評價的科學性。評估考察的對象是合規(guī)計劃實施的有效性，評估標準根據(jù)合規(guī)計劃的具體內(nèi)容開展設(shè)計，合規(guī)評估結(jié)果要通過合規(guī)計劃的評估標準進行驗收。根據(jù)試點檢察院的實踐經(jīng)驗和國外立法規(guī)定，考察評估的內(nèi)容應主要針對企業(yè)合規(guī)方案是否得到有效實施，那么制定和完善好企業(yè)刑事合規(guī)計劃的具體內(nèi)容意味著能保障合規(guī)方案的有效實施，達到合規(guī)驗收標準。[23]根據(jù)《指導意見》第三章第十三條的規(guī)定第三方組織應當對涉案企業(yè)的合規(guī)計劃完成情況進行全面檢查、評估和考核，因此，第三方組織考察評估合規(guī)計劃的具體內(nèi)容需要根據(jù)企業(yè)的實踐需要和實際情況進行綜合考慮，要點包括合規(guī)程序設(shè)計、合規(guī)計劃實施、合規(guī)風險防范等。具體而言，第三方考察評估主體可以通過對企業(yè)提供專業(yè)化的建議幫助企業(yè)增強識別風險的能力，為企業(yè)對刑事犯罪風險的認識和確立提供通道；收集企業(yè)刑事合規(guī)相關(guān)方面的信息，根據(jù)收集到的信息為合規(guī)工作做調(diào)整，以提高預防風險的能力。第三方評估主體在一定的考察期限內(nèi)對涉罪企業(yè)的合規(guī)計劃進行考察評估，認為涉案企業(yè)的刑事合規(guī)計劃認真落實完成的，檢察機關(guān)則可以根據(jù)第三方評估主體出具的評估報告依法對涉案企業(yè)的犯罪行為不起訴。

（三）刑事合規(guī)不起訴的考察期限

刑事合規(guī)不起訴是指檢察機關(guān)在審查起訴涉罪企業(yè)過程中，設(shè)置一定的考察期限暫時不予起訴，在考察期限界滿后再決定是否起訴要視企業(yè)合規(guī)的具體情況而定。[24]目前，關(guān)于合規(guī)考察期各地實踐并不一致。深圳市寶安區(qū)人民檢察院規(guī)定刑事合規(guī)不起訴的考察期為1至6個月；遼寧省將涉罪企業(yè)的合規(guī)考察期規(guī)定為3至5個月；深圳市南山區(qū)人民檢察院規(guī)定的考察期限為6至12個月。由于刑事合規(guī)是企業(yè)自我調(diào)整的重要改革，合規(guī)計劃當中涉及人力、財力和物力的等多個方面，更何況合規(guī)方案的制定、完善、評估是龐大的系統(tǒng)工程，一般來說在短時間內(nèi)完成是不現(xiàn)實的。出于改革實效的要求，對于涉罪企業(yè)合規(guī)考察期限的設(shè)置，大部分檢察機關(guān)都希望在法定的審查期限內(nèi)尋求盡可能延長考察期限，以提供充足的時間保障落實對合規(guī)的有效監(jiān)管，例如浙江省岱山縣規(guī)定刑事合規(guī)考察期原則上為6個月至2年。

在英美等國的實踐中，在達成和解協(xié)議后設(shè)置考察期限，依照協(xié)議建立或者完善刑事合規(guī)計劃，合規(guī)企業(yè)在此期間內(nèi)履行協(xié)議承諾，監(jiān)管部門對企業(yè)的合規(guī)情況定期考察和驗收。英美等國建立的暫緩起訴制度通過和解協(xié)議把合規(guī)考察期限規(guī)定為3年或4年的較長期限，這是因為涉罪企業(yè)案件實際上仍被起訴至了法院，最后要由法官決定終止對案件的審理，涉罪企業(yè)為了出罪，在設(shè)置的考察期限內(nèi)要根據(jù)協(xié)議要求承認犯罪事實、完成合規(guī)整改、完善合規(guī)管理體系等，考察期限到期后案件將被撤訴。在這個過程中審限考察的時間過短是不行的，因此英美等國在考察期限的設(shè)置上借用了偵查或?qū)徟须A段的時間。我國企業(yè)適用的刑事合規(guī)不起訴是與暫緩起訴制度不同的是先設(shè)置考察期限，考察期限界滿后再決定是否起訴，所以考察期限設(shè)置太長也會導致涉罪企業(yè)參與合規(guī)的積極性不高，易變得消極怠惰導致案件一托再托，影響司法效率。[21]本文認為，應充分考慮兼顧合規(guī)成果與司法效率，故刑事合規(guī)不起訴的考察期限設(shè)置不宜過短也不宜過長，建議在立法上可將涉罪企業(yè)的合規(guī)考察期限定為6個月以上1年以下，自檢察機關(guān)作出合規(guī)考察決定之日起計算。

不同于第一批試點，最高檢公布的第二批改革試點中增加了一些地級以上市檢察院，從級別管轄的角度看，案件涉及大中型企業(yè)、重罪案件的可能性較高，一些長期野蠻生長的、甚至行業(yè)領(lǐng)先的、多種經(jīng)營的企業(yè)，一旦犯罪風險暴露，影響范圍較大。這類案件往往較為疑難、復雜，辦理周期較長，試圖在半年內(nèi)達到合規(guī)見效有相當難度，短時間只夠排查風險點，達不到有效監(jiān)督，對此可考慮將合規(guī)考察期限放寬至6個月以上。但時間過長的話，一方面基層檢察院面臨著案件比的考核壓力，另一方面可能會突破法定的辦案期限。檢察官的主業(yè)主責還是要在法定期限內(nèi)審查案件并做出處理，在運用好現(xiàn)行法律和政策的同時，一定要在法定辦案期限內(nèi)開展企業(yè)刑事合規(guī)建設(shè)，不能突破現(xiàn)行法律和政策的界限。綜上，本文認為根據(jù)案件情況和整改難度設(shè)置6個月到1年的合規(guī)考察期限最為適宜。

結(jié) 語

在全球企業(yè)合規(guī)化和國內(nèi)法治營運商環(huán)境下，構(gòu)建刑事合規(guī)不起訴制度并建立企業(yè)合規(guī)刑事激勵機制體現(xiàn)出打擊犯罪與保護企業(yè)發(fā)展的雙重優(yōu)勢，但在立法沒有修改的當下對企業(yè)刑事合規(guī)不起訴的法律供給不足。從理論和實踐上分析，結(jié)合認罪認罰從寬制度，借鑒國內(nèi)檢察機關(guān)試點工作經(jīng)驗和域外相對成熟的立法，將刑事法治與合規(guī)不起訴制度相契合存在可行性、必要性以及現(xiàn)實可能性。刑事合規(guī)不起訴立法可以在我國的引進直到落地實踐，無疑是重大探索和突破的過程，表明了從刑事合規(guī)不起訴在立法層面的科學性和可行性。對立法路徑的分析架構(gòu)推動著刑事合規(guī)不起訴立法上的回應，勢必會對我國企業(yè)刑事合規(guī)的發(fā)展產(chǎn)生深遠的影響。