陳 梅

（梧州學院 法學院，廣西 梧州 543002）

身份犯的本質，又有學者稱之為身份犯的規(guī)范本質或身份犯的處罰依據(jù)，雖然在措辭上略有不同，但其指向的問題是同一個：為何刑法立法對特定身份者的罪與罰進行了特別規(guī)定？換句話說，為何只有具有特定身份的人實施某種行為才構成犯罪，以及為何實施同樣的行為有身份者的處罰更輕或更重。對這一問題的回答，不僅揭示了身份犯存在的理由與目的，同時也是解決行為人的行為是否符合了身份犯的犯罪構成，以及身份犯共同犯罪情形下應當如何處理的前提，對這一問題的研究有著基礎性的理論意義。

一、身份犯本質的理論脈絡梳理及評析

對于身份犯的本質問題，無論是在我國還是在德、日等大陸法系國家都有較為深入的探討，形成了多種理論學說，綜合梳理來看可將其概括為法益論、義務論、綜合論與新綜合論，各種學說均有各自的支持者與批評者，且理論紛爭仍在繼續(xù)。

（一）特別法益侵害論

特別法益侵害論是指從法益侵害的角度探尋身份犯的本質，即刑法之所以會特別設立身份犯，是因為其在法益侵害上的特殊性。具體可以包括“法益侵害說”、“法益侵害區(qū)別說”以及“三重法益侵害說”的不同觀點。

持“法益侵害說”的學者認為，身份犯作為一種特殊的犯罪形態(tài)，其本質問題與犯罪的本質密切相關，一旦在犯罪的本質問題上選擇了法益侵害說的立場，則在身份犯的本質上也持相同的立場，即認為“同樣，在身份犯之場合，法益侵害說亦應當?shù)玫教岢?。[1]但早期持“法益侵害說”的學者所討論的對象實質上都僅僅只是真正身份犯，最常見的分析對象是貪污罪、受賄罪等公務人員犯罪的情形，主張在身份犯中，只有有身份者才有侵害法益的可能性，不具備身份的行為人沒有侵犯法益的可能，例如德國學者奧本海姆的“特別保護對象理論”等。[2]149

有學者認識到此種分析方式只看到了身份犯的一部分（真正身份犯），為此發(fā)展出了在身份犯本質內部進行細分的學說，筆者將其概括為“法益侵害區(qū)別說”。這種區(qū)分在主張將身份犯劃分為真正身份犯與不真正身份犯的學者那里，表現(xiàn)為認為無論是真正身份犯還是不真正身份犯，其本質都在于法益侵害，但區(qū)別之處在于真正身份犯的本質體現(xiàn)為身份決定了法益侵害能否發(fā)生，而不真正身份犯的本質體現(xiàn)為身份影響了法益侵害的程度，繼而造成行為人因身份的不同而處罰不同。[3]主張將身份犯劃分為違法身份犯與責任身份犯的學者則認為，違法身份犯與責任身份犯的本質都在于法益侵害，行為人都是因為侵害了法益而受到處罰，但不同之處是違法身份犯中的身份決定了犯罪是否成立，即決定了法益侵害的結果能否發(fā)生，責任身份犯中的身份則只與法律規(guī)范對人的期待有關，日本學者平野龍一、西田典之等以及我國學者陳洪兵、周嘯天等持此種觀點。[4]415-456

“三重法益侵害說”則主張“身份犯的實質在于特定的犯罪主體違背了自己特定的義務，侵害了法律所保護的特定的法益，同時也侵害了法律所普遍保護的普通法益?！盵5]該說的提出主要是為了解決混合身份犯共犯的定性問題，為不具有身份者的處罰提供理論依據(jù)。

雖然該說同時強調了主體對義務的違反以及對法益的侵害，似乎最為全面，但并沒有真正認識到身份犯的特殊性，實際上仍是以法益侵害說為核心，只不過在此基礎上拓展出義務違反的輔助前提，并將身份犯罪中被侵害的法益區(qū)分為特別法益和普通法益，通過這種區(qū)分主張無身份者可以侵犯身份犯中的普通法益，從而可成立共犯。論者在提及主體對義務的違反時，指出所有犯罪都以行為人負有一定的義務為前提，且認為身份犯主體的義務與普通犯罪主體的義務有時無法區(qū)分，界限極其狹窄（如強奸罪），這是對身份犯主體所負有的特殊義務的一種誤讀。雖然并不是所有的身份犯都有著對應的特殊義務，論者所例舉的強奸罪主體就沒有這樣的特殊義務，但據(jù)此將義務違反邊緣化為對身份犯本質認定的輔助要素，忽視了部分身份犯是以義務違反為核心內容的。

此外，在身份犯罪所侵害的特殊法益中分離出普通法益既無必要，也不現(xiàn)實。要論證非身份者作為身份犯共犯的可處罰性，只需基于共犯的可罰性即可，而共犯的可罰性從來都不來自于其親自侵害了法益。同時，要將所有的身份犯都分離出一個普通法益實際上也是困難的，如瀆職罪，就難以從中分離出一般性的法益。

（二）特殊義務違反論

特殊義務違反論是指從規(guī)范違反的角度解釋身份犯本質的理論類型，即身份犯的本質在于行為人違反了與其身份相對應的特殊義務。而特殊義務本質上就是一種特定的行為規(guī)范，為此身份犯本質中的特殊義務違反論與犯罪本質理論中的規(guī)范違反說密切關聯(lián)。但持此論的學者觀點并不完全一致，內部仍存有一些爭議，根據(jù)學者們對身份犯本質與犯罪本質的規(guī)范違反說之間聯(lián)系程度的不同觀點，可以將學者們的主張分為“例外義務違反說”和“徹底義務違反說”。

“例外義務違反說”意味著在整個犯罪本質問題的大致立場上，仍主張法益侵害是犯罪的實質，但在身份犯領域內例外性地認可規(guī)范違反、義務違反是身份犯的實質，即身份犯的處罰依據(jù)不在于有身份者侵害了特定的法益，而是在于有身份者違反了其特定的義務（行為規(guī)范）。在日本，川端博等學者持此種見解，“的確，作為一般理論，將犯罪作為義務違反來把握并強調‘義務思想’并不妥當，犯罪應首先把握為法益侵害。但是，即便肯定真正身份犯的‘義務犯’性，這是有關身份犯的‘特殊的’犯罪問題，絕不是在一般意義上將犯罪理解為‘義務犯’。因此，將身份犯作為例外的義務犯的理解與其說是直接強調‘義務思想’，毋寧說是合乎其真正身份犯特質的解釋?！盵6]112我國陳興良教授[7]342、林維教授[8]的觀點也十分接近“例外義務違反說”，雖然在論述時，皆只提及了真正身份犯的實質，而未詳細論述不真正身份犯的實質，但其意在于不真正身份犯的本質與普通犯罪并無差異，身份只是刑罰加重、減輕的責任要素，而不再是身份犯本質這一層面上的問題。

但也有學者認為不僅真正身份犯的本質在于義務違反，不真正身份犯的本質也在于義務違反。如日本學者野村稔教授提出單純遺棄罪與保護責任者遺棄罪一樣，違法要素都是對被遺棄者的生命、身體的抽象的危險，但后者的違法要素中加上了保護責任者違反了應負擔的保護義務，因此刑罰較重。[9]94

“徹底義務違反說”則指的是不僅主張身份犯的本質是義務違反，在整個犯罪本質的問題上也主張規(guī)范違反說。在德國，雅各布斯教授主張的義務犯理論將特別義務違反作為了義務犯的可罰性基礎，同時，從雅各布斯對刑法的理解來看，整個刑法的歸責基礎都在于規(guī)范的違反，可見雅各布斯教授將義務違反（規(guī)范違反）貫徹到了整個犯罪本質的領域，義務犯的特殊之處僅在于其義務的特殊性。[10]23-30我國學者除何慶仁教授明確支持義務犯理論之外，周光權教授在不法問題上提倡行為無價值二元論，在身份犯的問題上也偏向義務犯的理論[11]，但由于行為無價值二元論中同時糅合了法益侵害的違法性判斷要素，周光權教授的主張與雅各布斯教授的主張差異仍是較為明顯的，尤其是近期周光權教授的觀點中對行為規(guī)范違反的體系地位和分量進一步進行了調整，規(guī)范違反成為了只是表征法益侵害的形式[12]，為此周光權教授僅采用了義務犯理論中對正犯的判斷標準，而沒有進一步明確身份犯的可罰性基礎也在于義務違反。

義務犯這一理論是德國學者羅克辛教授最先在其正犯體系理論中提出來的，但羅克辛教授提出的義務犯理論主要并不是在探討身份犯的本質（處罰依據(jù)），而強調的是義務犯的正犯準則與一般犯罪的差異。即義務違反在羅克辛教授這里僅僅只是確定正犯性的準則，而不是刑法設定義務犯的理由。在犯罪本質的問題上，羅克辛教授仍是一以貫之的支持法益侵害說。但出于該理論在表述與內容上的特殊性，筆者仍將其歸在義務論中提及，從本質上看，羅克辛教授的理論在身份犯本質的問題上應屬于法益論，而非義務論。

（三）綜合論

前述法益論和義務論在身份犯本質的領域內，貫徹的都是同一種理論立場，即使主張真正身份犯與不真正身份犯的本質有具體形態(tài)上的差異，也只是在該理論立場內部的細致化和精細化。而綜合論則指的是在身份犯本質的范疇中同時并存兩種不同的理論立場，即在真正身份犯的本質上主張法益侵害說，而在不真正身份犯的本質上主張義務違反說。日本學者大塚仁認為：“犯罪，首先可以解釋為把法益的侵害作為各個核心而構成。可是……被侵害的法益盡管是同一的，在不真正身份犯中，身份者的行為比非身份者的行為處罰要重……離開身份者的義務違反這一點，是認為就難以徹底理解；所以犯罪的本質，一方面基本上是對各類法益的侵害，同時，在一定范圍內，一定義務的違反可以作為本源?！盵13]

除此以外，對于將不真正身份犯的本質理解為對“較強期待”的違反的見解，有學者認為這與義務違反是內在一致的。如閻二鵬教授認為，日本學者山中敬一所述的“在不真正身份犯中，對身份者比一般人較強的期待著避免犯罪。如業(yè)務者中的‘業(yè)務者’的身份，對身份者是特別強烈的期待著不侵害占有他人職務的”[2]150-151，是將身份犯的本質解釋為了法益侵害說與期待說的綜合，其中期待說就是義務違反說，因為“只能是因為有身份者基于特殊身份所負擔的特定義務才存在‘較強的期待’”[3]90。但這樣的理解應當說是一種誤讀，身份犯的本質是違法性層面的問題，而較強的期待，或者說期待可能性程度是責任層面的問題，與身份犯的本質并不在一個層面。為此，將不真正身份犯與期待可能性結合在一起，并沒有回答不真正身份犯的本質問題，這也是為什么馬克昌教授指出：“用對身份者的較強的期待，解釋為不真正身份犯的根據(jù)，似乎還值得研究”[2]151，值得研究之處并不在于將不真正身份犯與較強的期待相關聯(lián)，而是在于較強的期待原本就不是犯罪本質層面的問題。

對于綜合論，有學者認為此種理論將真正身份犯與不真正身份犯的本質差異過度渲染，將兩種毫無關系的有關犯罪本質的理論機械地統(tǒng)合到了身份犯的本質這個問題下，研究的價值成疑。[12]對此，筆者認為此種質疑是有道理的，但并不認為身份犯本質內部不能容納多種理論，因為身份犯原本就只是根據(jù)外部特征而組合在一起的特殊犯罪形態(tài)，其中的內在組成部分完全有可能存在較大的差異，即使是理論路徑不同的解釋方法，統(tǒng)合到身份犯本質問題項下，也只為更為精確和清晰地展現(xiàn)身份犯的內部構造，只要能夠找到可以合并的“同類項”，就并不會產(chǎn)生疑問。除了理論體系上的質疑，還成為問題的是，綜合論的研究前提為真正身份犯與不真正身份犯的區(qū)分，這種區(qū)分方式只是根據(jù)立法形式進行的分類，而身份犯的本質問題是在實質層面進行的探討，這就難免會出現(xiàn)對身份犯本質的細分，與身份犯種類的劃分無法一一對應的問題，如不真正身份犯中就存有以法益侵害更重（更輕）為本質的類型。需要說明的是，持綜合論的學者主張不真正身份犯中有身份者與無身份者侵害的法益是同一的，是因為違反了義務、違法性加重，為此才處罰得更重。但在我國刑法中，國家機關工作人員利用職權非法拘禁，從形式上看屬于不真正身份犯，但很難說國家機關工作人員利用職權非法拘禁，與無身份者非法拘禁侵害的法益是同一的，前者至少還侵犯了國家機關工作人員職權的公正性這一重法益。為此，這種交叉與重疊使得綜合論內部體系化不夠嚴密和合理。

（四）新綜合論

除了大陸法系學者從法益侵害或義務違反的角度探究身份犯本質的路徑，我國還有部分學者繞開了此種糾纏，從其他視角對身份犯的本質進行了研究，可將其概括為新綜合論。其中包括從犯罪構成的角度展開的“身份四要件論”，以及從犯罪論不同層面展開的“三重身份本質論”“身份四要件論”指的是從身份本身去尋找身份犯的本質，即從身份犯的四個要件——犯罪主體、犯罪客體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面分別論述身份的作用。明確提出此種立場的是杜國強博士，但最初將身份放在構成要件當中考察的是康均心教授?？稻慕淌谡J為，身份對行為的社會危害性及程度產(chǎn)生影響，是因為身份影響著構成要件中的每一個要件，換句話說，在將犯罪的本質從社會危害性的角度進行理解時，身份犯的本質便在于身份與社會危害性之間的特殊關聯(lián)性，而這種關聯(lián)是通過身份對構成要件中的每一個要件產(chǎn)生影響而實現(xiàn)的。具體來說，“在犯罪客體方面，身份決定了行為侵犯的客體性質及侵害程度；從犯罪客觀方面來看，身份決定了犯罪行為的性質；從犯罪主體方面來看，身份是犯罪主體的構成要素之一；從犯罪主觀方面來看，身份決定著罪過的有無及其程度?！盵14]杜國強博士也采用了這種思路，其具體的論述內容基本與康均心教授無異。[15]“身份四要件論”雖然角度新穎，但從根本上說討論的是刑法規(guī)定了身份犯以后，如何進行理解和解釋的問題。而討論身份犯的本質所要解決的問題是刑法為什么要規(guī)定身份犯，處罰身份犯的根據(jù)是什么？這一問題是在刑法規(guī)定身份犯之前需要解決的問題，而“身份四要件論”未能上升到這一層次。

“三重本質論”則是從行為的實質違法性、罪責性和人身危險性的角度分析身份犯本質的理論，其基本主張為：“身份犯的實質就在于不同的身份基于與犯罪構成要素的聯(lián)系，直接或間接地決定或影響了行為的法益侵害性、罪責性和人身危險性，從而決定或影響了行為的社會危害性?！盵16]此種理論看似綜合性最強，集合了國外的法益侵害說、義務違反說，以及我國學者提出的身份四要件論等等學說，并將犯罪論各個階層的問題都融入到了身份犯的本質當中來，同時又還有我國學者所主張的“犯罪本質二元論”的影子。[17]189-190然而正是這種超強的“綜合性”，使得其缺陷更為明顯。

該理論將罪責性和人身危險性要素也看做身份犯的本質，理由是“在各國的刑事立法中，往往堅持以法益侵害為原則、例外地采取倫理規(guī)范違反說的二元論，因此也存在把僅僅違反倫理規(guī)范而很難說有法益侵害性的行為規(guī)定為犯罪”，而“影響規(guī)范違反性的要素是罪責要素”[16]，因此罪責性和人身危險性也是身份犯本質的要素。在這一論述中，將討論違法性的規(guī)范違反理論，通過“規(guī)范違反性”與罪責要素聯(lián)系在一起，顯然犯了偷換概念與邏輯不清的錯誤。此外，在客觀主義刑法的框架下，行為人個體的個性——人身危險性，也難以在犯罪本質問題中被涵蓋。對身份犯本質問題的探討說到底是為了討論為什么設立身份犯、身份犯的處罰根據(jù)的核心，而不是在現(xiàn)有立法框架下討論身份如何影響定罪量刑的問題，將罪責要素以及人身危險性等要素同時拉入其中，只會使得相關理論更加混亂。

二、身份犯本質學說的根本對立點與立場選擇

（一）身份犯本質學說的根本對立點：“法益侵害”與“規(guī)范違反”的對立

通過前文對身份犯本質現(xiàn)有理論的大致梳理，可以發(fā)現(xiàn)身份犯本質問題中，“法益論”與“義務論”的對立是根本對立點，前者從法益侵害的角度探尋身份犯本質，后者從義務違反的角度探尋身份犯的本質，各種綜合論的觀點不過是這兩種立場的組合。將這一對立點推至犯罪本質問題的層面，即為法益侵害說和規(guī)范違反說的對立。

身份犯的本質與犯罪的本質是“一脈相承”的命題，脫離了犯罪本質的框架討論身份犯的本質（例如新綜合說中“三重本質論”），對厘清問題的實質并無益處，因為身份犯的本質問題的探討并不僅僅只是為了解釋現(xiàn)有的身份犯現(xiàn)象，更重要的是對身份犯與普通犯罪差異的根本點進行明晰，為身份犯諸多基本問題提供切入點，從而為立法、司法活動提供理論上的分析基礎。關于犯罪的本質，西方大陸法系國家刑法學界主要存在著權利侵害說、法益侵害說、義務違反說、規(guī)范違反說以及折中說的爭論[2]84，在我國則主要有傳統(tǒng)的社會危害性說，以及新近形成的刑事違法性說、犯罪本質二元論說等等[18]，西方大陸法系國家的前述理論在我國也有支持者，共同參與到了我國學界有關犯罪本質問題的探討爭鳴中。從總體上看，法益侵害說、規(guī)范違反說以及社會危害性說的闡述在學界占據(jù)的分量最重，其中法益侵害說與規(guī)范違反說的對立十分明顯，探討也十分深入，而社會危害性說的定位尚不十分明晰，雖然其強調主觀與客觀統(tǒng)一進行考察的思路是值得肯定的，但在如何統(tǒng)一進行考察方面，還需要進一步在規(guī)范性和可操作性上的提煉，而這種提煉可以借由法益侵害理論或規(guī)范違反理論完成。[19]為此，基本可以認為法益侵害說與規(guī)范違反說是犯罪本質問題上的基本對立點，而身份犯本質問題基本上也在這一維度內展開，即使發(fā)展出了形形色色新的學說，實際上爭論的根本點還是可以還原到法益侵害或規(guī)范違反的基本立場上去。

法益侵害說與規(guī)范違反說的對立主要表現(xiàn)在幾個方面：

首先，在基本主張上，法益侵害說主張犯罪的本質在于行為造成了法益侵害的結果或者危險，也只有事實上侵害了法益的行為才是需要動用刑罰來處罰的。而規(guī)范違反說主張犯罪的本質在于行為對規(guī)范的違反，根據(jù)規(guī)范違反說內部觀點的不同，行為所違反的規(guī)范可以分別指代德國學者主張的法規(guī)范違反（賓?。?、國家一般規(guī)范（貝林格）、文化規(guī)范（邁耶）、行為規(guī)范（蓋拉斯）等，以及日本學者所主張的社會倫理規(guī)范。

其次，在基本立場背后，存在著法益侵害說與規(guī)范違反說對刑法目的和任務的不同理解，在法益侵害說的角度來看，刑法所要保護的是人的利益，而在規(guī)范違反說的角度來看，刑法保護的是規(guī)范的秩序和有效性。這也是為什么法益侵害說的學者往往認為自己的學說更有利于保障人權，且指摘規(guī)范違反說有“通過裁判將國家的道義標準，強加給國民個人的危險?！盵20]95

最后，在不法理論層面，法益侵害說往往導向結果無價值論，規(guī)范違反說則導向行為無價值論，但這種對應關系并不是絕對的，例如主張犯罪本質是對法益的侵害，但在不法的認定標準上，也可能主張只要行為產(chǎn)生了法益侵害的危險且不具備社會相當性時就產(chǎn)生了不法性，而這是行為無價值論的主張。

具體到身份犯本質的問題上來看，法益侵害說從有身份者行為造成的法益侵害具有的特殊性上對身份犯的本質進行規(guī)定，即身份犯設定的出發(fā)點在于對身份犯所侵犯的“法益”的特殊保護。而規(guī)范違反說將身份與特定的行為規(guī)范（義務）相連接，從身份者行為的特殊性上（義務違反性）上解釋身份犯的本質，根據(jù)這種思路，身份犯設立的出發(fā)點在于對身份者特定行為規(guī)范的維護。

（二）身份犯本質學說的基本立場選擇：犯罪本質的二元論

在明確了身份犯本質相關理論的基本對立點之后，面臨著選擇何種立場的問題。立場的不同，在身份犯各領域內所構建起來的理論形態(tài)也是不同的。對此，首先需要回答的問題是：身份犯本質的基本立場是否必須與整體的對犯罪本質問題的基本立場一致？即可否在犯罪本質的基本立場上選擇一說，在身份犯本質的問題上選擇另一說，正如前文所述的“例外義務違反說”的主張一樣。

筆者認為，犯罪的本質與身份犯的本質都是一個本質性的問題，本質性的問題就必須有相當?shù)母爬ㄐ?，即身份犯的本質應當能夠反映出所有身份犯的核心，而犯罪作為包括了身份犯的上位概念，對其本質的概括應當能夠反映出身份犯的本質，為此，身份犯的本質與犯罪的本質應當是一致的。“任何概念，只要不能科學地概括法律規(guī)定的所有犯罪，就不是犯罪的實質概念。因此，對每一個犯罪的實質概念來說，只要有一個相反的例子就足以說明它不具有‘最小公分母’的性質?！盵21]73這就表明，在選擇身份犯本質立場的同時，對犯罪的本質也需同步進行選擇，并且這二者應當是同一的。

犯罪的本質是什么？對這一問題學界的討論十分熱烈，但實際上，犯罪的本質并不應當在法益侵害說和規(guī)范違反說中做單一的選擇，融合二者的二元論是更為合理的選擇。雖然前文所述法益侵害說與規(guī)范違反說是犯罪本質問題上最主要的對立立場，但仔細分析來看，二者并非南轅北轍，完全沒有融合的空間。

首先，犯罪的本質問題與刑法的目的和任務是同一個問題的不同側面，例如重視法益價值的理論在刑法的目的和任務上表述為法益保護論，而在犯罪的本質問題上表述為法益侵害論（即侵害法益的行為是犯罪）。雖然二者息息相關，且在多數(shù)情況下立場互相對應，但這并不是絕對的，這主要是因為刑法的目的和任務可以是多元的，這就使得犯罪的本質也并非一定是單一立場的。在現(xiàn)代國家，沒有誰會否認法益保護的重要性，刑法具有保護法益的目的和任務這一命題已經(jīng)獲得了普遍的認可，但何為法益，法益如何得到保護，這離不開對規(guī)范的作用和價值的維護，進而維護規(guī)范的效力同樣可以成為刑法的目的之一。為此，法益侵害與規(guī)范違反的對立或許只是理論立場上的一種表現(xiàn)，但二者在終極目的（保護人在社會中的體面而有尊嚴的生活）上分歧并沒有想象中那么大，德國刑法學家耶塞克就將犯罪的本質視為法益侵害與規(guī)范違反的統(tǒng)一體。[22]63

其次，雖然犯罪的本質可以是法益侵害與規(guī)范違反的綜合，但二者之間的關系并不是機械組合的關系，而應當是有內在聯(lián)系的有機組合。周光權教授近期以來主張規(guī)范違反的判斷從屬于法益侵害的判斷，一定程度上弱化了規(guī)范違反判斷的獨立價值。[23]但從規(guī)則功利主義與行為功利主義的哲學角度來考量，規(guī)范維護與法益保護不僅能夠互相融合，且比行為功利主義（主張一元化的法益保護）更具合理性。[24]在規(guī)則功利主義角度來看，雖然也計算法益的保護，但這種計算與行為功利主義并不相同，前者進行的是行為長期累積性效果的衡量，后者進行的是當時、具體的效果衡量。這就表明，在絕大多數(shù)情況下，法益侵害與規(guī)范違反是同一的，犯罪行為即侵害了法益，又違反了規(guī)范。但當二者不同一時，就需要選擇是采取當時、具體的思考模式，還是長期累積性效果的思考模式。筆者認為后一種立場是更為合理的，即規(guī)范本身所代表的整體性的功利計算法更具有說服力。

最后，需要明確的問題是，犯罪本質的二元論中的規(guī)范違反必須與一元的義務論劃清界限。義務論崇尚的是規(guī)范的絕對有效性，不考慮法益侵害的結果無價值，甚至不考慮具體的境遇。而犯罪本質二元論中的規(guī)范違反判斷內含了規(guī)范的效果判斷，并不堅守規(guī)范的絕對性，還需同時考慮法益侵害的結果無價值。

三、身份犯本質學說二元論的提出與闡述

（一）身份犯本質學說二元論的提出

從犯罪本質的二元論立場出發(fā)，對身份犯本質問題的解析，首先需要厘清與前述“綜合論”之間的區(qū)別。

前述綜合論是在身份犯本質的領域內將法益侵害與義務違反分別作為真正身份犯的本質與不真正身份犯的本質，這種綜合正如批評者所說的那樣是一種機械的組合。而從犯罪本質二元論出發(fā)對身份犯問題進行的考察，必須同時考慮規(guī)范違反與法益侵害的兩個側面。但由于身份犯內部本身的類別差異，不同的身份犯類型所考慮的側重點是有所區(qū)別的。其次需要明確的前提是，身份犯的本質與犯罪的本質是既相互聯(lián)系，又有區(qū)別的一組概念。探討犯罪的本質是為了明確區(qū)分出犯罪行為與非犯罪行為之間的實質差異，即違反了規(guī)范且侵犯了法益的行為就是具有違法性的，而沒有達到這個實質性標準的就不應當是刑事違法行為。

身份犯的本質探討一方面是區(qū)分出身份犯罪與無罪行為之間的差異，這個問題在犯罪的本質項下已經(jīng)基本解決了，而接下來的問題在于身份犯與普通主體犯罪之間的區(qū)別，以及身份犯內部不同類別中本質屬性的差異，這就需要在身份犯本質的特定性內進行進一步分析。

身份犯與普通犯罪之間的區(qū)別，到底是體現(xiàn)在了所侵害法益的特殊性上，還是體現(xiàn)在有身份者行為規(guī)則（義務）的特殊性上？這是引發(fā)前述身份犯本質理論中的特定法益侵害說與特定義務違反說不同觀點的核心所在，筆者認為，應當從犯罪本質二元論的角度出發(fā)，看到身份犯的本質同時體現(xiàn)為侵害法益的特殊性與身份者（行為規(guī)則）義務的特殊性，但在不同類型的身份犯中，法益侵害與義務違反的組合形態(tài)有所不同。

身份犯的類型，學界一般采用的是真正身份犯與不真正身份犯的形式化分類，這種形式化的分類始終難以把握住身份犯內部的實質差異。筆者認為，從身份犯的二元化本質的角度，應當將身份犯從實質上劃分為法益依附型身份犯與義務依附型身份犯，并以此分別探究其本質。

（二）身份犯本質學說二元論的闡述

法益依附型身份犯，指的是刑法中對此類身份犯的設定，更多地考慮的是對法益的保護，行為與法益是相對獨立的兩個部分，身份和被保護的法益之間不具備同一性，在犯罪行為實施時身份與法益之間的關聯(lián)才被表現(xiàn)出來，且立法規(guī)定只有身份者的行為可以導向法益的侵害。[10]290換句話說，法益依附型身份犯與普通犯罪的特殊之處在于，該種法益從物本邏輯的角度來看，只有行為人的行為可以侵犯，不具備身份者，一般不可能支配法益侵害過程，身份要么展現(xiàn)出來的是行為人對特殊法益侵害的支配性方向的能力，要么體現(xiàn)的是立法者通過對典型犯罪人的確立，從而限縮或提示處罰的范圍。

此類身份犯的違法性判定更多是事實意義上的，而非價值意義上的判斷。比較典型的如需具備男性身份的強奸罪，需具備被依法關押的罪犯身份的破壞監(jiān)管秩序罪、脫逃罪，需具備投保人、被保險人身份的保險詐騙罪等等。但同時這類身份犯的主體在實施犯罪行為時同樣違反了其行為規(guī)則，但其行為規(guī)則與普通犯罪的行為規(guī)則并沒有本質上的區(qū)別，實質意義上仍以法益侵害為違法性判斷的依據(jù)。

義務依附型身份犯則是指刑法中對此類身份犯的設定，雖然也與法益保護相關聯(lián)，但更多地是體現(xiàn)了對規(guī)范（義務）違反的懲治。正如周光權教授所述：“刑法中一些條文的設計與法益侵害有關，但是，其可能更多地考慮了懲治規(guī)范違反行為的要求?！盵12]

在這類身份犯中，身份者必須遵循的行為規(guī)范與法益侵害是一體的，身份者并不是必須直接地、親自地實施行為才能表征對法益的侵害，即身份本身表征的是身份者的特別義務，而不在物本邏輯上法益侵害的能力和可能性，比較典型的如貪污罪、受賄罪等職務犯罪。一般認為，貪污罪的法益是國家公共財產(chǎn)權以及國家工作人員的廉潔性，受賄罪的法益是職務行為的公正性，除了國家公共財產(chǎn)權以外，國家工作人員的廉潔性以及職務行為的公正性都有相當?shù)某橄笮?，其是否受到損害必然是一個規(guī)范上的評價，而不是一個實在性的事實評價，在這種規(guī)范性的評價中，必須有身份對相對應的行為規(guī)范的違反才能充足對此類法益的侵犯的判斷。

雖然在事實上非國家工作人員也可能有能力侵犯國家公共財產(chǎn)權以及國家工作人員的廉潔性、職務行為的公正性（如行賄罪中，行賄者也可以侵犯職務行為的公正性這一法益，但行賄罪并不是身份犯），這就表明這類身份犯從事實上侵害法益的特殊性無法表現(xiàn)出其本質，必須考慮身份者的義務違反性，且后者是規(guī)范性評價的重點。實際上，表述為廉潔性、公正性的法益，已經(jīng)可以看做就是規(guī)范（義務）的同類表述。張明楷教授認為受賄罪的保護法益是職務行為的不可收買性[25]，這就已經(jīng)將該法益的義務性展現(xiàn)了出來，即“不可買賣職務行為”的義務。

需要注意的是，義務依附型身份犯并不意味著已經(jīng)完全拋開了法益保護，走向一元的規(guī)范論，法益保護始終起著對象性的限制功能，只是此時的法益與規(guī)范更具同一性，脫離了侵害法益危險的判斷，義務違反只可能發(fā)生在頭腦中，根據(jù)現(xiàn)代刑法的基本立場，這種主觀性的規(guī)范違反不應當受到刑罰處罰。