楊則文

（河北經(jīng)貿(mào)大學法學院,河北 石家莊 050061）

人工智能、基因工程和納米科學并稱為21世紀三大尖端技術。2022年元宵佳節(jié)，中國青年報與百度公司在社交平臺上聯(lián)手發(fā)起“我們一起畫月亮”活動，這是人工智能大模型的首次破圈，讓廣大普通用戶都體驗了一下人工智能創(chuàng)作藝術。更有經(jīng)程序設計而成的數(shù)字人與人類交流互動，展現(xiàn)了人工智能在視覺辨認識別、語音對話交互、文字編排輸出等模態(tài)上全方位的能力。人工智能對人類生活的影響不斷擴大且深入，在“創(chuàng)作”領域人工智能扮演的角色越來越不可或缺，在這種背景下，研究其生成物是否具有獨創(chuàng)性，有其現(xiàn)實意義。

1 人工智能生成物的獨創(chuàng)性問題

人工智能技術不斷更新迭代，如今已經(jīng)能夠對人類的學習以及推理等思維過程進行模擬①。人工智能將舊歷打破，向構建于自然人智力活動之上的知識產(chǎn)權制度發(fā)出正面挑戰(zhàn)。

1.1 人工智能生成物的生成方式

人工智能生成物的生成方式不外乎兩種：代碼定義與數(shù)據(jù)訓練。

代碼定義是指通過“特定”的程序代碼獲取人工智能生成物，“特定”可以理解為人類思維模型。例如為了使人工智能生成符合人類思維結構的文本，需要對其進行編碼修正，賦予其主語、謂語、賓語等語句成分；如果想得到文言類的詞句，還可輸入《古文觀止》以豐富人工智能的“內涵”。一言蔽之，程序代碼更像是一種具有輔助功能的創(chuàng)作工具。

數(shù)據(jù)訓練是以機器學習技術為前提，對盡可能抓取的數(shù)據(jù)資料進行分析整理，并建立所需模型，這種先進的算力可以在智力創(chuàng)造領域發(fā)揮作用[1]。數(shù)據(jù)訓練的技術過程大抵分為三個步驟：輸入數(shù)據(jù)—機器學習—成果輸出。在知識的引導下，人工智能可以對人腦的意識思維進行模擬，發(fā)現(xiàn)無序數(shù)據(jù)中并不明顯的規(guī)律并據(jù)此生成內容。例如索尼音樂的AI作曲家Flow Machines在學習了45首The Beatles的歌曲后生成了Daddy’s Car。在數(shù)據(jù)訓練上，人工智能向人類學習創(chuàng)作的方式由形似逐漸轉為神似。以詩歌生成為例，形似是指模仿七律詩創(chuàng)作出四句七個字的詩，神似就是指用一張照片來啟發(fā)詩歌創(chuàng)作，使其更具意境，并與人類的創(chuàng)作過程相似。

人工智能生成物從代碼定義到數(shù)據(jù)訓練的兩種技術路徑，正是科學技術突破的結果，也是機器智能愿景不斷實現(xiàn)的歷程[2]?，F(xiàn)如今社會大眾對人工智能的關注度逐漸提高，人工智能因具備對海量數(shù)據(jù)進行統(tǒng)計、分析、建模以及輸出等能力而被廣泛應用于各個領域。機遇與挑戰(zhàn)并存似乎是技術發(fā)展無法回避的問題，人工智能也不例外，其主要的挑戰(zhàn)之一是人工智能生成物在法律范疇之下應該處于何種地位。

1.2 人工智能生成物的法律難題

如今人工智能已經(jīng)將舊歷打破，已然跨過科學領域，影響之廣已達文化領域，這顯然給著作權法理論與實踐帶來了諸多挑戰(zhàn)。人工智能生成物蘊含著數(shù)據(jù)處理的隨機性以及人類干預的指導性，即人機合一。走數(shù)據(jù)訓練路徑的人工智能生成物，由算法規(guī)則、情感框架以及文本數(shù)據(jù)組合處理而來，但已具有作品外觀，思想表現(xiàn)形式愈發(fā)明顯。人工智能具備了一定的自主學習能力，能夠接受指令并主動反饋結果，機械活動與人類活動之間的趨同性進一步加強?！叭耸悄康摹边@一哲學原理毋庸置疑，人的主體地位也不容爭辯，但人工智能發(fā)展到今天，其生成物需要理論界加以研討。智力成果已不單由人類所承擔，人工智能的角色定位已不止于輔助性的機械創(chuàng)作工具的傳統(tǒng)觀點，獨創(chuàng)性的判斷成為法律難題，對著作權傳統(tǒng)理論造成了沖擊。例如機器學習，誰是算法創(chuàng)作的作者？這值得進一步分析。

2 人工智能生成物的獨創(chuàng)性辨析

2.1 人工智能生成物的獨創(chuàng)性分析

人工智能生成物能否被視為著作權作品這一爭論，在激烈的學術辯論中還未形成共識。一些學者反對把人工智能生成物當作著作權作品，因為人工智能生成物在數(shù)字算法的掩蓋下，既無法將作者的個人特質體現(xiàn)出來，也無法通過生成物感知到作者所要表達的情感[3]。更多專家的觀點是可以將人工智能生成物視為著作權作品，認為以人為本的著作權思想根植于版權法的理論中，大多數(shù)情況下，計算機產(chǎn)生的任何類型的生成物，均需要作者或者用戶大量的數(shù)據(jù)輸入[4]。2019年在倫敦舉辦的世界知識產(chǎn)權大會關于學術界的辯論試圖尋找一個共識，決議中認為：由于人工智能生成物在其產(chǎn)生過程中存在大量的人工干預情況，故具有獨創(chuàng)性。本文的觀點也傾向于此。

根據(jù)著作權法理論，作品非獨創(chuàng)性不保護。獨創(chuàng)性即意味著作品是由作者獨立創(chuàng)作完成的，并在一定程度上滿足創(chuàng)造性，體現(xiàn)創(chuàng)作者的獨立性和個性化。獨立性和個性化體現(xiàn)在精神和意識方面，展示著創(chuàng)作者的獨家印記。但對于獨創(chuàng)性的內涵，目前還沒有清晰準確的界定。對獨創(chuàng)性的認識經(jīng)歷了“浪漫主義”到“結構主義”再到“作品中心”的變化。對于傳統(tǒng)智力成果而言，不存在非人類作者的問題，主觀標準與客觀標準均能對其獨創(chuàng)性進行研判，二者相輔相成，相互補充。人工智能生成物的出現(xiàn)給獨創(chuàng)性的判斷制造了新的挑戰(zhàn)，研究其獨創(chuàng)性應做到以下認識：第一，有其自主性和原創(chuàng)性；第二，有獨創(chuàng)性的思想表達不能沒有人格要素；第三，獨創(chuàng)性之判斷應來自作者之外并經(jīng)得住檢驗。

承認人工智能生成物的獨創(chuàng)性，是對知識產(chǎn)權法自由主義理論的遵循。在一定程度上，也是通用人工智能時代實現(xiàn)人類福祉和自由的出發(fā)點。相較于人類，人工智能系統(tǒng)更擅長某些領域的創(chuàng)新，如果這些創(chuàng)新不能得到法律保護，會極大挫傷人工智能系統(tǒng)所有者的創(chuàng)新積極性，其可能選擇雪藏人工智能系統(tǒng)及其生成作品。時至今日，全球的產(chǎn)業(yè)界存在一個共識：人工智能技術在第四次工業(yè)革命即科技革命中扮演著舉足輕重的角色。鑒于中國近代史上錯失工業(yè)革命的教訓，聚力發(fā)展人工智能，于國利焉，于民利焉。研究人工智能生成物的獨創(chuàng)性便是有效促進我國人工智能產(chǎn)業(yè)良性發(fā)展和突破的有益嘗試。

2.2 人工智能生成物的獨創(chuàng)性證成

獨立與原創(chuàng)是判定獨創(chuàng)性的標尺，除此之外，人格主義要素與思想表現(xiàn)形式也是研判獨創(chuàng)性有無的關鍵要素。

2.2.1 人工智能生成物具備自主原創(chuàng)性

獨創(chuàng)性要義在于創(chuàng)作的獨自性和原創(chuàng)性。數(shù)據(jù)的不斷積累與更新會提升人工智能的算力，數(shù)據(jù)猶如“種子”，而具體能開出怎樣的“智力之花”則取決于人工智能的排列組合，人工智能系統(tǒng)的開發(fā)者也不能預測。具有獨創(chuàng)性的作品應當是獨立創(chuàng)作的而不能抄襲[5]。人類作品獨創(chuàng)性的認定標準也可套用于人工智能生成物，只要其通過數(shù)據(jù)訓練生成并不與他者雷同，即排除了抄襲的可能性，應認定該人工智能生成物具有獨創(chuàng)性，沒必要強施嚴苛。雖然數(shù)據(jù)由人類供給，但在特定的表達上，人工智能通過算力對數(shù)據(jù)進行評判選擇，并進一步排列組合，這不僅隨機展現(xiàn)了人類的才智思想，而且也是人工智能“獨立自主”的個性表達。創(chuàng)作者的身份不是作品能否受保護的標尺，如果人工智能生成物顯著不同于現(xiàn)有的人類作品，能夠得到一般社會公眾的認可，并且足以使讀者感受到新內容的產(chǎn)生，即可認為人工智能生成物的內容具有獨創(chuàng)性。

人工智能在進行算法創(chuàng)作的過程中，在人類思想表達的基礎上呈現(xiàn)了無可比擬的智能優(yōu)勢，是未來高精尖產(chǎn)業(yè)布局中不可忽視的潛在力量。不可否認的是，人工智能使得創(chuàng)作形式更加多元，人類作者如臂使指與人工智能協(xié)作共存，隨著科技進步而不斷提升創(chuàng)作能力，在新時期持續(xù)豐富智力生產(chǎn)活動。在新事物蓬勃發(fā)展之時，不能忽視人工智能數(shù)據(jù)訓練的不足之處，其“創(chuàng)作”范圍有限，困匱于智力活動的部分領域?；谌斯ぶ悄艿募夹g模式，數(shù)據(jù)偏差以及算法偏見似乎是無法避免的，比如為體現(xiàn)設計者的意念而刻板生成使用者并不需要的內容，或者錯誤地把不相干因素聯(lián)系起來。由此觀之，人工智能更像是欠缺獨立思想的流水線工人，與具有獨立人格和思想的創(chuàng)作人比較，顯然是截然不同的兩類主體。

2.2.2 人工智能生成物擁有作品外觀

獨創(chuàng)性判斷來自作者以外的社會評價。人工智能生成物也有類型劃分，不符合作品構成要件的不能受到著作權法的保護，如計算機生成的數(shù)據(jù)庫，因無獨創(chuàng)性而不在保護之列。具有學習能力是人工智能技術發(fā)展進步的標志，機器學習能超越編程完成特定任務，這是深度學習技術之后的創(chuàng)作能力，也展現(xiàn)了類人化創(chuàng)作的過程[6]。在此過程中，人工智能效法人類的智慧和決斷，運用深度學習能力選擇最佳函數(shù)模型并據(jù)此生成內容，拋開技術視野，單從外觀而言，人工智能生成物與自然人作品并無二致[7]。引申上述，具有思想表現(xiàn)形式的人工智能生成物如果不披露創(chuàng)作者的身份，在實踐中，極有可能會因其具備作品的構成要件而在著作權法層面加以保護。這意味著人工智能生成物具備人類作品外觀，較之人類作品，在思想表現(xiàn)形式方面難以區(qū)分。

2.2.3 人工智能生成物蘊含人格要素

獨創(chuàng)性基礎是思想表達具備的人格要素。作品必定凝結作者心血與一定的人格，對于人格的理解，不能狹隘地理解為只能掛鉤于人類的思想表達，人工智能在特定條件下的生成物是人類思維與意志的延伸，這個特定條件可以理解為人類的指導方案和謀篇布局，故于人類思想表達之外亦可見人格[8]。當前，人工智能尚無法脫離人類干預而生成內容，人類根據(jù)主觀的價值標準選取素材，之后依托美學素養(yǎng)有選擇性地對生成目標進行修正。人工智能背后的創(chuàng)作或投資的自然人或法人，具有不同的價值觀和素養(yǎng)，其對人工智能的操作也存在主觀偏向，故會帶給人工智能生成物以人格要素。例如人工智能虛擬學生華智冰的第18881D95號作品寫道：“開辟智門無古今，清風好教眾心愜?！逼渲小爸情T”即有褒揚智源研究院之意，蘊含著自然人即人工智能創(chuàng)作者的個性。這種個性直接體現(xiàn)為綜合理念上的價值傾向，間接表現(xiàn)為對特定需求的表達和追求。生成的作品間接地表達了人工智能系統(tǒng)設計者的意志，更像是人類情感的延伸，天生帶有人格要素。綜上所述，應對人工智能生成物的獨創(chuàng)性予以肯定，據(jù)此則可以進一步探討著作權的歸屬問題。

3 人工智能生成物的著作權歸屬

承認人工智能生成物的獨創(chuàng)性，不意味著在著作權法層面認同人工智能的創(chuàng)作主體地位，為了協(xié)調不同主體之間的法律關系，尚需分析著作權的歸屬[9]。

3.1 明確人工智能生成物著作權歸屬的意義

第一，維護著作權市場秩序。人工智能產(chǎn)業(yè)擁有巨大的市場潛力，有報告指出，到21世紀20年代上半葉，我國依托人工智能的核心產(chǎn)業(yè)將成為世界最重要的一極，其規(guī)?；虺? 000億元。人工智能生成物也必然蘊含著豐富的經(jīng)濟利益，如果不加以規(guī)范，很可能會導致侵權糾紛與權屬爭議頻發(fā)，影響著作權市場的穩(wěn)定[10]。第二，激勵智力創(chuàng)新。如前文所述，人工智能背后的系統(tǒng)設計者為生成的內容付出了不同程度的智力勞動，賦予著作權是對其智力成果的激勵，這有利于更多高質量作品的產(chǎn)生與傳播，也激勵人工智能創(chuàng)作能力研發(fā)的進一步推進。第三，防止人工智能生成作品驅逐人類創(chuàng)作作品。人工智能生成作品在效率和穩(wěn)定方面具有人類創(chuàng)作無法比擬的優(yōu)勢，人工智能創(chuàng)作有兩個特點：其一是可以按需生成；其二是生成的質量非常穩(wěn)定，不會像人類創(chuàng)作者受到情緒的影響。如果不加以保護，市場消費主體基于成本考量可能會摒棄人類創(chuàng)作的作品，轉而消費人工智能生成的內容，這將扼殺人類創(chuàng)作的欲望，直至使其退出市場[11]。如果不采取措施來避免，極有可能導致文學創(chuàng)作上的浩劫，故人工智能生成物著作權歸屬亟待設計與完善。

3.2 人工智能生成物著作權歸屬的制度設計

解決人工智能生成物著作權歸屬問題應當充分考慮各個行為主體的權利與義務，價值考量之下，使用者為中心應作為核心原則，當然對于投資者利益的保護以及各主體的約定也不能忽視。

3.2.1 以歸屬使用者為原則

以人工智能生成物之著作權歸使用者作為核心原則。人工智能的使用者首先在其大腦中產(chǎn)生創(chuàng)作藍圖，隨之將藍圖通過特定的計算機語言在人工智能軟件中輸入創(chuàng)作指令，創(chuàng)意的產(chǎn)生來自使用者。具體而言，個體在取得人工智能產(chǎn)品的所有權及使用權后，將自己的創(chuàng)作藍本通過計算機語言輸入到人工智能產(chǎn)品之中，隨后取得其生成物[12]。因此，使用者是人工智能生成物的最初推動者。著作權制度的目標是保護和鼓勵生產(chǎn)者，將著作權歸屬于人工智能的使用者，不僅能夠激發(fā)使用者的創(chuàng)作欲望，擴大作品的傳播范圍，而且能夠更好地匹配作為一種新興領域的人工智能產(chǎn)業(yè)，推動著作權制度的有效長久實施[13]。

3.2.2 兼顧投資者利益保護

在認定以創(chuàng)作原則為著作權歸屬制度基礎的同時，不可忽視投資原則的重要補充作用。在人工智能生成物的權利分配問題上不能采取一刀切的方式，應該靈活參照委托作品、法人作品、職務作品等的非常規(guī)定，可以根據(jù)物質基礎的投入情況考量投資者的實際作為，若得出肯定結論，則應當保護投資者利益[14]。例如，研發(fā)人員在公司研究人工智能的企業(yè)計劃之內，測試時的生成物蘊含著投資者意志，并由其主導。除此之外，在此情形下的人工智能生成物涉及的相關責任也是由投資者承擔的，故根據(jù)法人作品的特殊規(guī)定，由投資者享有人工智能生成物的著作權。

3.2.3 尊重主體的意思自治

意思自治是民事法律的重要內容，由于現(xiàn)實生活的復雜性以及法律不可避免的滯后性，法律不可能做到面面俱到，而意思自治恰恰能對此進行補充。根據(jù)意思自治原則，人工智能的設計者、擁有者、使用者以及投資者等相關主體可以通過民事法律行為，對人工智能生成物的著作權歸屬進行約定。例如，不同主體之間可以就人工智能生成物的權利以權屬協(xié)議的方式達成分配合意，法律應給予認可與保障。這不僅有助于維護著作權歸屬的秩序，也是民事法律基本原則的彰顯。

4 人工智能生成物獨創(chuàng)性的保護與限制

在“創(chuàng)作”領域內人工智能越來越扮演不可或缺的角色，合理保護人工智能生成物，可以減少不必要的糾紛，也可以鼓勵人工智能生成物的生產(chǎn)和傳播，將人們日益增長的文化需求從重復創(chuàng)作的審美疲勞中解救出來。

4.1 人工智能生成物獨創(chuàng)性的司法保護

只要作品在客觀上符合“最低限度的創(chuàng)造性”要求，即與現(xiàn)有其他作品相比存在可被區(qū)分的變化，就在一定程度上證明了其具備獨創(chuàng)性[15]?！白畹拖薅鹊膭?chuàng)造性”這一客觀判斷標準正在被越來越多的法院適用。關于人工智能生成物的典型判例目前全國法院有兩例，一案為“人工智能生成內容著作權糾紛第一案”，即“菲林訴百度”案②。涉案文章系原告北京菲林律師事務所通過威科先行庫自動生成，后被告未經(jīng)許可在其經(jīng)營的百家號平臺上發(fā)布被訴侵權文章。北京互聯(lián)網(wǎng)法院認為，涉案文章不能傳達軟件設計者的思想情感，也不能傳達軟件使用者的思想情感，即使其具備獨創(chuàng)性也不能構成著作權法意義上的作品。但是，原告對涉案文章享有信息網(wǎng)絡傳播權。另一案為深圳市南山區(qū)人民法院做出判決的“騰訊訴盈訊”案③。原告深圳騰訊公司訴“網(wǎng)貸之家”未經(jīng)其允許，抄襲騰訊機器人Dreamwriter撰寫的文章，本案以騰訊勝訴結案。南山法院認為，涉案文章符合文字作品的形式要件，其表現(xiàn)形式體現(xiàn)了相關專業(yè)領域的知識，源自創(chuàng)作者個性化的選擇與安排，具有一定的獨創(chuàng)性。

4.2 人工智能生成物獨創(chuàng)性保護的限制

第一，證成人工智能生成物的獨創(chuàng)性，并不意味著對所有的生成內容都要進行保護[16]。對人工智能生成物的保護不能突破著作權法的法理基礎。由于人工智能生成物的特殊性，如果對其提供著作權保護，必須設定前提條件，即清晰界定人工智能生成物的類型。第二，人工智能生成物的可替代性較強，其更新迭代非常之快且生產(chǎn)動力更多來自市場驅動，故其本身并不具備情感價值和精神需求。倘若人工智能生成物與自然人作品的保護期限保持一致，就限制了智力成果的傳播，也阻礙了其他創(chuàng)作主體依據(jù)其進行二次創(chuàng)作。故人工智能生成物著作財產(chǎn)權應設置低于人類作品的保護期限，可參照《中華人民共和國著作權法》關于法人作品的規(guī)定。第三，法定許可制度是當前人工智能領域關于其生成物不可忽視的權利保護措施。在法定許可情形下，允許第三人事先不經(jīng)過權利人的同意，僅僅支付合理的費用，便可取得人工智能生成物的使用權。這種模式在保證作品權利人的利益最大化的前提下，同時可以使人工智能生成作品的侵權風險最小化。更大的收益更小的風險使得人工智能領域的優(yōu)秀作品能夠持續(xù)輸出，從而保證人工智能背后的相關主體與作品權利人之間的利益天平不至于失衡。

綜上可見，不管是否將人工智能生成物定性為作品，無論是北京互聯(lián)網(wǎng)法院還是深圳市南山區(qū)人民法院都對其內容給予了司法保護，承認其內容具有一定的獨創(chuàng)性，只是保護方式和保護力度有所不同。但是，對人工智能生成物的保護不是沒有限度的，應當準確認定不構成著作權客體的生成物并對其排除私權保護，同時保護期限應予以縮減等。

5 結語

人工智能是新一輪的科技革命，如何對待其生成物間接影響著人類文明的進程。具備獨創(chuàng)性的人工智能生成物不是機械性反應，其生成方式的自主隨機性和干預指導性是辯證統(tǒng)一的。人工智能生成物離不開人類的干預，意味著其蘊含人類思想和人格要素，應予其獨創(chuàng)性以肯定。但著作權意義上創(chuàng)作主體資料目前尚無人工智能的一席之地，其權利應結合實際情況而歸屬于不同主體。人工智能在當下甚至未來很長一段時間內，不能具備人類諸如經(jīng)驗、情感和想象等隱性智慧，也不具備生成作品的自主需求及生成含義。我們應該看到人工智能創(chuàng)作中的人格要素，予其獨創(chuàng)性以肯定并加以有限度的保護，以期實現(xiàn)良性平衡。

注釋：

①參見《為什么人工智能(AI)如此難以預測?》，http://tech.qq.com/a/20141229/006887.htm，最后訪問時間：2022年5月17日。

②參見北京菲林律師事務所與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司著作權權屬、侵權糾紛上訴案，北京知識產(chǎn)權法院(2019)京73民終2030號民事判決書。

③參見深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司與上海盈訊科技有限公司著作權權屬、侵權糾紛、商業(yè)賄賂不正當競爭糾紛案，廣東省深圳市南山區(qū)人民法院(2019)粵0305民初14010號民事判決書。