洪 剛

當(dāng)前科學(xué)技術(shù)進(jìn)入了新的發(fā)展時(shí)期，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪也根植于當(dāng)前發(fā)達(dá)的網(wǎng)絡(luò)科技之中，網(wǎng)絡(luò)科技經(jīng)歷了Web1.0 向Web2.0 的轉(zhuǎn)變?！?〕劉艷紅教授認(rèn)為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪與網(wǎng)絡(luò)科技迭代共生發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)發(fā)展到Web3.0 時(shí)代，Web3.0 兼具Web1.0 和Web2.0 時(shí)代信息網(wǎng)絡(luò)犯罪特征，網(wǎng)絡(luò)空間也成了犯罪空間。參見劉艷紅：《Web3.0 時(shí)代信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的代際特征及刑法應(yīng)對》，載《環(huán)球法律評論》2020年第5 期。技術(shù)偵查是應(yīng)對信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的重要方式，從現(xiàn)有的研究來看，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪技術(shù)偵查的法律控制研究成果較少?！?〕關(guān)于技術(shù)偵查措施在信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中的研究主要集中在以下三個(gè)方面：其一，關(guān)于技術(shù)偵查措施的法律規(guī)制研究。主要考慮到偵查權(quán)的行使會對私權(quán)利主體產(chǎn)生無序的損害和偵查權(quán)的盲目擴(kuò)張，從而要對技術(shù)偵查措施進(jìn)行規(guī)制。參見陳剛：《解釋與規(guī)制：程序法定主義下的大數(shù)據(jù)偵查》，載《法學(xué)雜志》2020年第12 期。其二，基于大數(shù)據(jù)等信息科學(xué)技術(shù)的更替，提出大數(shù)據(jù)偵查的概念。此類研究主要關(guān)注大數(shù)據(jù)偵查與《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）中規(guī)定的偵查措施進(jìn)行比較、大數(shù)據(jù)偵查獲得的證據(jù)在刑事審判中如何運(yùn)用的問題。參見胡銘、張傳璽：《大數(shù)據(jù)時(shí)代偵查權(quán)的擴(kuò)張與規(guī)制》，載《法學(xué)論壇》2021年第3 期；商瀑：《人工智能時(shí)代的偵查變革及其法治圖景》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2019年第6 期。其三，提倡擴(kuò)大技術(shù)偵查的范圍，大規(guī)模使用技術(shù)偵查措施。該觀點(diǎn)是基于打擊犯罪的角度出發(fā)，認(rèn)為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪愈發(fā)嚴(yán)重復(fù)雜，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大技術(shù)偵查措施的適用，不能停留在法律規(guī)范的文本。參見劉梅湘：《偵查機(jī)關(guān)實(shí)施網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控措施的程序法規(guī)制——以域外法的相關(guān)規(guī)定為參照》，載《法商研究》2017年第1 期，等等。技術(shù)偵查是運(yùn)用現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)解決傳統(tǒng)偵查手段難以偵查的案件，在提高訴訟效率，懲罰犯罪方面具有特殊作用，然而在司法實(shí)踐中存在偵查機(jī)關(guān)運(yùn)用技術(shù)偵查措施缺乏制約監(jiān)督、技術(shù)偵查的運(yùn)行不受控制、侵犯公民個(gè)人信息等難題。在全面依法治國的大環(huán)境以及信息網(wǎng)絡(luò)犯罪蔓延的大背景下，對技術(shù)偵查的討論具有現(xiàn)實(shí)意義和價(jià)值，以期實(shí)現(xiàn)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中技術(shù)偵查運(yùn)行的法治化、規(guī)范化，為刑事訴訟理論與實(shí)踐發(fā)展提供有益指導(dǎo)。

一、信息網(wǎng)絡(luò)犯罪技術(shù)偵查法律控制的學(xué)理考察

（一）立法檢視

我國的技術(shù)偵查措施在司法實(shí)踐中運(yùn)用得比較廣泛，但是在立法中對于技術(shù)偵查措施僅有粗略性的授權(quán)規(guī)定。1993年《中華人民共和國國家安全法》第10 條規(guī)定：“國家安全機(jī)關(guān)因偵察危害國家安全行為的需要，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采用技術(shù)偵察措施。”〔3〕筆者注意到2015年7月1日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十五次會議通過的新《中華人民共和國國家安全法》已經(jīng)刪除了“技術(shù)偵察措施”的字眼，取而代之的是第53 條規(guī)定的“充分運(yùn)用現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)手段，加強(qiáng)對情報(bào)信息的鑒別、篩選、綜合和研判分析”。1995年《中華人民共和國人民警察法》（以下簡稱《人民警察法》）第16 條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)因偵查犯罪的需要，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵察措施。”〔4〕2012年10月26日第十一屆全國人大常委會第29 次會議通過的《關(guān)于修改〈中華人民共和國人民警察法〉的決定》對《人民警察法》作出了修正。此處的“技術(shù)偵察措施”與“技術(shù)偵查措施”并無二致，只是使用習(xí)慣上的不同，不要過多糾結(jié)語詞區(qū)分。參見解芳、程雷：《技術(shù)偵查與技術(shù)偵察之辨析——基于程序改革的正當(dāng)化視角》，載《四川大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2018年第2 期。2008年最高人民法院印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》和2010年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》都有關(guān)于技術(shù)偵查措施的規(guī)定，早期的技術(shù)偵查措施與秘密偵查密切關(guān)聯(lián)，并且技術(shù)偵查措施只是停留在國家機(jī)關(guān)內(nèi)部文件之中，2012年3月14日《刑事訴訟法》的修訂增設(shè)了“技術(shù)偵查”的條款，〔5〕2012年《刑事訴訟法》修改時(shí)在第二編“立案、偵查和提起公訴”第二章“偵查”中增加的第八節(jié)“技術(shù)偵查措施”（第148-152 條）。2018年10月26日修正的《刑事訴訟法》除了對人民檢察院現(xiàn)有偵查職權(quán)進(jìn)行調(diào)整，其他未作修改（第150-154 條）。參見《中華人民共和國刑事訴訟法（含草案說明）》，中國法制出版社2018年版，第53-55 頁。這是我國技術(shù)偵查措施納入法治軌道的重要一步。2012年10月16日最高人民檢察院通過的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》對技術(shù)偵查措施進(jìn)行了補(bǔ)充規(guī)定?！?〕《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》把技術(shù)偵查規(guī)定在第263-267 條。2019年12月2日最高人民檢察院第十三屆檢察委員會第二十八次會議通過了《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》，把技術(shù)偵查措施規(guī)定在第227-231 條，并就人民檢察院現(xiàn)有的偵查權(quán)能重新進(jìn)行了規(guī)定。參見《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》，法律出版社2020年版，第67-69 頁。2012年12月13日修訂的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱《程序規(guī)定》）在第254 條至第264 條對“技術(shù)偵查措施”作出了具體的規(guī)定。2018年4月27日修正的《中華人民共和國反恐怖主義法》規(guī)定因反恐怖主義情報(bào)信息工作的需要，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵察措施。

以上的立法規(guī)范對技術(shù)偵查的法律控制有了初步的規(guī)定，但是相關(guān)立法規(guī)范只規(guī)定了信息網(wǎng)絡(luò)犯罪可以運(yùn)用技術(shù)偵查措施，至于如何運(yùn)用技術(shù)偵查措施尚不明確。技術(shù)偵查措施屬于偵查權(quán)行使的具體體現(xiàn)，不可避免地帶有偵查權(quán)的主動(dòng)性、進(jìn)攻性，因此對技術(shù)偵查的運(yùn)用應(yīng)當(dāng)予以規(guī)制，避免技術(shù)偵查在信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中的無序擴(kuò)張，如何使技術(shù)偵查在合理的限度內(nèi)規(guī)范化運(yùn)行需要認(rèn)真思考。刑事訴訟立法規(guī)范中缺乏程序性制裁，技術(shù)偵查措施使用不當(dāng)會侵害被偵查人員的基本權(quán)利，產(chǎn)生偵查不當(dāng)?shù)暮蠊?dāng)事人缺乏救濟(jì)渠道，對偵查人員沒有相應(yīng)的程序性制裁規(guī)范。其他刑事訴訟規(guī)范對技術(shù)偵查只規(guī)定了如何實(shí)施，并沒有規(guī)定違反技術(shù)偵查的制裁后果和監(jiān)督事項(xiàng)，使得技術(shù)偵查在司法實(shí)踐中被廣泛應(yīng)用，甚至出現(xiàn)濫用。有學(xué)者認(rèn)為刑事立法對技術(shù)偵查的適用標(biāo)準(zhǔn)過高，導(dǎo)致許多信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件無法適用技術(shù)偵查。〔7〕劉梅湘：《偵查機(jī)關(guān)實(shí)施網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控措施的程序法規(guī)制——以域外法的相關(guān)規(guī)定為參照》，載《法商研究》2017年第1 期。筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)并沒有較好地去關(guān)注司法現(xiàn)狀，而是停留在法律文本的想象。如果實(shí)踐中出現(xiàn)了大量的技術(shù)偵查，尤其當(dāng)前信息網(wǎng)絡(luò)犯罪泛濫的情況下，沒有明確、具體的刑事規(guī)范作為準(zhǔn)則，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中，技術(shù)偵查會導(dǎo)致公民基本權(quán)利受到損害，涉及企業(yè)犯罪，還會侵犯企業(yè)的商業(yè)秘密和知識產(chǎn)權(quán)，容易發(fā)生權(quán)錢交易，不利于經(jīng)濟(jì)社會的穩(wěn)定發(fā)展。

（二）屬性厘定

根據(jù)《刑事訴訟法》第108 條規(guī)定，偵查是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院對于刑事案件，依照法律進(jìn)行的收集證據(jù)、查明案情的工作和有關(guān)的強(qiáng)制性措施?！?〕《中華人民共和國刑事訴訟法（含草案說明）》，中國法制出版社2018年版，第44 頁。偵查活動(dòng)可以解明案件的真相，同時(shí)，在提起公訴時(shí)也具有訴訟準(zhǔn)備的意義?！?〕［日］松尾浩也：《日本刑事訴訟法》，丁相順譯，中國人民文學(xué)出版社2005年版，第39 頁。從法律規(guī)范來看，我國強(qiáng)制性措施包括拘傳、拘留、逮捕、取保候?qū)?、監(jiān)視居住五種措施，而這五種是針對人身的強(qiáng)制措施。〔10〕《刑事訴訟法》也規(guī)定了其他八種偵查措施，包括訊問犯罪嫌疑人，詢問證人，勘驗(yàn)、檢查，搜查，查封、扣押物證、書證，鑒定，技術(shù)偵查措施，通緝等?！度嗣窬旆ā返?2 條規(guī)定：“為偵查犯罪活動(dòng)的需要，公安機(jī)關(guān)的人民警察可以依法執(zhí)行拘留、搜查、逮捕或者其他強(qiáng)制措施?！蔽覈淌略V訟立法把偵查定義為強(qiáng)制性措施，因此也可以稱之為強(qiáng)制性偵查措施。強(qiáng)制性偵查措施與之相對應(yīng)的是任意性偵查措施，但是這種強(qiáng)制性必須限于偵查階段。日本刑事法學(xué)者最早提出強(qiáng)制性偵查措施的概念，即強(qiáng)制性偵查措施與任意性偵查措施的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)以“是否侵犯公民重要利益說”來衡量?！?1〕［日］田口守一：《刑事訴訟法》（第七版），張凌、于秀峰譯，法律出版社2019年版，第52-53 頁。在此種標(biāo)準(zhǔn)之下強(qiáng)制性偵查措施是侵犯個(gè)人重要利益的處分，應(yīng)當(dāng)受到法律的嚴(yán)格限制，任意性偵查措施是不侵犯個(gè)人利益的處分，不需要受到法律的嚴(yán)格限制。

信息網(wǎng)絡(luò)犯罪技術(shù)偵查是屬于強(qiáng)制性偵查措施還是任意性偵查措施？2012年，全國人大常委會法制工作委員會刑法室對《刑事訴訟法》的修改作出了說明，其中有關(guān)技術(shù)偵查措施，“考慮到技術(shù)偵查措施在執(zhí)行過程中可能涉及公民個(gè)人隱私和公共利益，必須在法律中加以必要的限制。因此，本條對采取技術(shù)偵查措施的案件范圍、程序及執(zhí)行主體作了規(guī)定”?！?2〕全國人大法工委對技術(shù)偵查措施作出了解讀，明確了要對技術(shù)偵查措施予以立法限制。參見全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《關(guān)于修改中華人民共和國刑事訴訟法的決定:條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2012年版，第185 頁。立法機(jī)關(guān)的解讀按照“是否侵犯公民重要利益說”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為技術(shù)偵查是強(qiáng)制性偵查措施，同時(shí)也說明了技術(shù)偵查的運(yùn)用不得侵犯公民重要利益。

信息網(wǎng)絡(luò)犯罪技術(shù)偵查的實(shí)施對象具有不特定性，網(wǎng)絡(luò)空間中不僅存在犯罪嫌疑人（行為人），還存在其他網(wǎng)絡(luò)使用者，如果兩者的利益混合在了一起，則也會侵犯其他網(wǎng)絡(luò)使用者的利益。《刑事訴訟法》第153 條規(guī)定的隱匿身份的偵查和控制下交付的技術(shù)偵查措施，在信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中也是可以適用的?！?3〕相關(guān)觀點(diǎn)：韓德明博士認(rèn)為技術(shù)偵查措施包括了誘惑偵查措施和隱匿身份實(shí)施的技術(shù)偵查。參見韓德明：《技術(shù)偵查措施論》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第3 期。魏漢濤教授認(rèn)為，誘惑偵查不涉及現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)，因此不是技術(shù)偵查。參見魏漢濤、郭建龍：《主觀還是客觀：誘惑偵查合法性的標(biāo)準(zhǔn)》，載《海南大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會科學(xué)版）》2013年第5 期。蘭躍軍教授認(rèn)為，技術(shù)偵查措施分為技術(shù)偵查和其他秘密偵查。參見蘭躍軍：《比較法視野中的技術(shù)偵查措施》，載《中國刑事法雜志》2013年第1 期。以隱匿身份的偵查為例，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪存在虛擬空間（如微信群、QQ 群），偵查人員可以通過網(wǎng)絡(luò)虛擬身份對犯罪分子的行為進(jìn)行甄別，收集犯罪證據(jù)，這完全符合技術(shù)偵查的要求。信息網(wǎng)絡(luò)犯罪運(yùn)用技術(shù)偵查措施產(chǎn)生最大的沖突是偵查權(quán)的行使與公民個(gè)人信息權(quán)和隱私權(quán)之間的協(xié)調(diào)問題。美國的奧姆斯泰德案（Olmstead v.United States）是一個(gè)最為著名的判例，〔14〕Olmstead v．United States，277 U．S．438 (1928).在沒有搜查令狀授權(quán)的情形下，聯(lián)邦執(zhí)法人員通過搭線監(jiān)聽（Wiretap）的方式對其住宅電話、辦公電話實(shí)施了監(jiān)聽?！?5〕[美]約書亞·德雷斯勒、艾倫·C.邁克爾斯：《美國刑事訴訟法精解》（第四版），吳宏耀譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第70 頁。因此從理論的角度來看，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪技術(shù)偵查存在著對公民權(quán)利的侵犯和破壞，包括人格利益、個(gè)人隱私以及信息技術(shù)所賦予的數(shù)據(jù)利益，因此可以進(jìn)一步明確技術(shù)偵查屬于強(qiáng)制性偵查措施。

二、信息網(wǎng)絡(luò)犯罪技術(shù)偵查法律控制的現(xiàn)實(shí)難題

（一）程序運(yùn)行缺乏制約監(jiān)督

《刑事訴訟法》第150 條第1 款規(guī)定“其他嚴(yán)重危害社會的犯罪案件”作為采取技術(shù)偵查措施的兜底性條款，如何界定“嚴(yán)重”的程度，“根據(jù)偵查犯罪的需要”“經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”這些規(guī)定都比較模糊，缺乏具體的可操作性。從《刑事訴訟法》第150 條第2 款的文本規(guī)范來看，該條文試圖通過嚴(yán)格限制技術(shù)偵查的實(shí)施，以此來避免技術(shù)偵查措施被偵查機(jī)關(guān)濫用?！鞍凑找?guī)定交有關(guān)機(jī)關(guān)執(zhí)行”，該條款針對的是人民檢察院實(shí)施的技術(shù)偵查措施，通過把決定權(quán)和執(zhí)行權(quán)相分離來限制檢察機(jī)關(guān)的技術(shù)偵查措施，但是對公安機(jī)關(guān)運(yùn)用技術(shù)偵查的制約監(jiān)督在文本規(guī)范中是缺失的。《刑事訴訟法》第150 條只是對實(shí)施技術(shù)偵查措施的授權(quán)性規(guī)定，是否說明執(zhí)行機(jī)關(guān)接到?jīng)Q定機(jī)關(guān)實(shí)施技術(shù)偵查措施一定要執(zhí)行？執(zhí)行機(jī)關(guān)能否以決定機(jī)關(guān)違反偵查程序?yàn)橛啥芙^執(zhí)行，從法律條文本身來看，并沒有這方面的規(guī)定。這說明出于“偵查犯罪的需要”并沒有得到有效的限制，執(zhí)行機(jī)關(guān)并不能根據(jù)刑事訴訟立法規(guī)范對決定機(jī)關(guān)實(shí)施技術(shù)偵查的行為進(jìn)行限制，技術(shù)偵查的外部制約監(jiān)督程度不足。

在立法活動(dòng)基本完成之后，理論研究的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)向法律的解釋和適用問題?！?7〕萬毅教授認(rèn)為立法并不能完全決定一部法律的成敗，法律效果的發(fā)揮更多要依賴司法實(shí)務(wù)中的法律解釋活動(dòng)來完成。參見萬毅：《解讀“技術(shù)偵查”與“喬裝偵查”——以〈刑事訴訟法修正案〉為中心的規(guī)范分析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第6 期。筆者通過“中國裁判文書網(wǎng)”以“技術(shù)偵查措施”為關(guān)鍵詞檢索到2013年至2021年適用技術(shù)偵查措施的案件共1097 件，其中判決書800 件，以毒品犯罪的技術(shù)偵查措施為主，〔18〕參見中國裁判文書網(wǎng)案例：〔2013〕六刑初字第14 號和〔2021〕湘1024 刑初24 號。我國網(wǎng)絡(luò)犯罪案件2016年至2018年三年間所占比例已超過一半，已經(jīng)成為第一大犯罪類型?！?9〕靳高風(fēng)、守佳麗、林晞楠：《中國犯罪形勢分析與預(yù)測（2018—2019）》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2019年第3 期。根據(jù)《刑事訴訟法》第150 條規(guī)定，技術(shù)偵查措施被限定在危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪和其他嚴(yán)重危害社會的犯罪案件，〔20〕陳瑞華：《刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社2021年版，第377-378 頁。實(shí)踐中技術(shù)偵查措施的范圍已經(jīng)超出了《刑事訴訟法》的規(guī)定。2014年，貴州省丹寨縣人民法院以開設(shè)賭場罪作出的判決書中公安機(jī)關(guān)出具了采取技術(shù)偵查措施決定書，其開設(shè)賭場罪并不屬于具有嚴(yán)重危害社會安全的犯罪；〔21〕參見中國裁判文書網(wǎng)案例：〔2014〕丹刑初字第2 號。2020年，湖北省武昌區(qū)人民法院帥某某盜竊一審刑事判決書中載明對犯罪嫌疑人的身份進(jìn)行技術(shù)偵查。〔22〕參見中國裁判文書網(wǎng)案例：〔2020〕鄂0106 刑初902 號。

因此從司法實(shí)踐來看，技術(shù)偵查在司法實(shí)踐中運(yùn)用較為廣泛，由于技術(shù)偵查的特殊性，只有在地級市以上的公安機(jī)關(guān)才擁有技術(shù)偵查的權(quán)力，《程序規(guī)定》第263條第1 款第四項(xiàng)“利用電信、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、寄遞渠道等實(shí)施的重大犯罪案件，以及針對計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的重大犯罪案件”，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中只有構(gòu)成“重大犯罪案件”才能運(yùn)用技術(shù)偵查措施，而司法實(shí)踐中對于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的偵破不管其是否“重大”基本上都采取了技術(shù)偵查措施，例如鎖定犯罪嫌疑人IP 地址，通過確定手機(jī)號碼確定犯罪嫌疑人的身份、利用犯罪嫌疑人的人臉識別信息制作行為人畫像等。技術(shù)偵查在具體的實(shí)施中存在任意性，只要偵查機(jī)關(guān)認(rèn)為“根據(jù)偵查犯罪的需要”即可采取技術(shù)偵查措施，且偵查機(jī)關(guān)具有內(nèi)部的偏向性和監(jiān)督效力不足，技術(shù)偵查措施的運(yùn)用只要經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人同意適用即可，且法制部門和技偵（網(wǎng)安）部門之間互不隸屬，缺乏內(nèi)部交叉制約監(jiān)督。

（二）偵查過程侵犯公民隱私權(quán)和個(gè)人信息權(quán)

伴隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，現(xiàn)實(shí)生活中的犯罪也改頭換面，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域找到了新的滋生土壤，對公民在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)的信息隱私產(chǎn)生了破壞，干擾了公民生活安寧性，同時(shí)也損害了互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)行的正常秩序?！盁o論如何，應(yīng)該說，秘密偵查方法的廣泛使用造成了顯著的、迄今在法律上還沒有克服的、國家的澄清（犯罪行為嫌疑）利益和保護(hù)個(gè)人尊嚴(yán)、私人領(lǐng)域和個(gè)人交往的個(gè)體根本利益之間的緊張關(guān)系?！薄?3〕［德］托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序的改革：趨勢和沖突領(lǐng)域》，樊文譯，載陳光中主編：《21世紀(jì)域外刑事訴訟立法最新發(fā)展》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第239 頁?；趯怖娴木S護(hù)，公權(quán)力機(jī)關(guān)以自身的強(qiáng)制力對犯罪進(jìn)行懲治，然而任何公權(quán)力的行使都會對公民權(quán)利造成或多或少的影響，技術(shù)偵查的實(shí)施最大可能是對公民隱私權(quán)的侵害?！?4〕隱私權(quán)的概念和理論是由美國學(xué)者布蘭戴斯和沃倫于1890年在《哈佛法學(xué)評論》上發(fā)表的《論隱私權(quán)》一文中提出。參見萬毅：《西方國家刑事偵查中的技術(shù)偵查措施探究》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)（自然科學(xué)版）》1999年第4 期。偵查權(quán)的行使固然會對公民的隱私權(quán)產(chǎn)生損害，但是信息網(wǎng)絡(luò)犯罪所依托的載體與傳統(tǒng)犯罪有較大區(qū)別，技術(shù)偵查的運(yùn)用對公民隱私權(quán)的侵犯程度更大。

網(wǎng)絡(luò)時(shí)代公民的個(gè)人信息不再局限于現(xiàn)實(shí)生活中，也存在于網(wǎng)絡(luò)空間中，公民的性別、年齡、家庭住址、生活狀況、財(cái)產(chǎn)狀況都會因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)被記錄查詢，公權(quán)力機(jī)關(guān)稍有不慎就可能侵犯公民個(gè)人信息權(quán)，如前文所述，技術(shù)偵查措施的對象是特定的，但是是否說明技術(shù)偵查措施實(shí)施過程中對象是特定的，當(dāng)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的嫌疑人通過收集公民個(gè)人信息進(jìn)行詐騙時(shí)，偵查人員要通過查詢公民個(gè)人信息來判斷是否實(shí)施了詐騙行為以及實(shí)施詐騙行為的嚴(yán)重性。如果行為人構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)詐騙，則公民的個(gè)人信息還要被作為偵查中所獲取的證據(jù)進(jìn)行收集、固定，在后續(xù)的審查起訴和審判階段都會被運(yùn)用，則會使公民的個(gè)人信息重復(fù)暴露在司法活動(dòng)中。個(gè)人信息是網(wǎng)絡(luò)時(shí)代公民的核心利益，諸多信息網(wǎng)絡(luò)犯罪是通過獲取公民個(gè)人信息進(jìn)而掌握公民基本情況之后實(shí)施犯罪，如果技術(shù)偵查措施的實(shí)施也侵犯到公民個(gè)人信息，則沒有實(shí)現(xiàn)維護(hù)公民個(gè)人信息安全的目標(biāo)。

信息化時(shí)代的公民權(quán)利不僅包括個(gè)人信息權(quán)利，還包括網(wǎng)絡(luò)財(cái)產(chǎn)、數(shù)據(jù)利益等權(quán)利，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中有時(shí)候很難區(qū)分所侵犯的法益類型，如果犯罪嫌疑人通過盜取賬號、修改密碼等方式獲取了別人的銀行賬號而進(jìn)行詐騙、洗錢，技術(shù)偵查措施的實(shí)施并不能準(zhǔn)確判斷銀行賬號的狀態(tài)，相反導(dǎo)致了公民的基本權(quán)益受到損害。網(wǎng)絡(luò)空間是現(xiàn)代公民生活場域，具有現(xiàn)實(shí)生活中所存在的大部分特質(zhì)，技術(shù)偵查措施往往根據(jù)偵查犯罪的需要，可以理解為技術(shù)偵查措施的運(yùn)用是為了破案，〔25〕避免技術(shù)偵查措施以破案為導(dǎo)向，要對其采取“控權(quán)措施”。參見王晨辰、周軼：《技術(shù)偵查制度之檢討》，載《法律適用》2014年第2 期。這種破案觀念是傳統(tǒng)治罪理念在刑事司法中的體現(xiàn)，如果偵查人員一味地把破案擺在第一位，則在很大程度上會忽略對公民基本權(quán)利的保障。

我國《刑事訴訟法》對信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的關(guān)注與《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）相比較為滯后，這就導(dǎo)致在刑事訴訟中技術(shù)偵查應(yīng)對信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的供給不足。信息網(wǎng)絡(luò)犯罪與過去刑事實(shí)體法上的認(rèn)識已經(jīng)有了很大的不同，隨著大數(shù)據(jù)、人工智能、區(qū)塊鏈等技術(shù)與計(jì)算機(jī)相結(jié)合，犯罪分子利用這些技術(shù)實(shí)施的信息犯罪，刑事立法難以概括，這些都給信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中技術(shù)偵查措施運(yùn)用帶來了挑戰(zhàn)?！?6〕林喜芬：《大數(shù)據(jù)證據(jù)在刑事司法中的運(yùn)用初探》，載《法學(xué)論壇》2021年第3 期。2012年，“保障人權(quán)”正式規(guī)定在《刑事訴訟法》中，懲罰犯罪與保障人權(quán)成為刑事訴訟的基本目標(biāo)。這十年間我國的犯罪結(jié)構(gòu)發(fā)生了變化，重罪占比持續(xù)下降，輕罪案件不斷增多判處不滿三年有期徒刑及以下刑罰案件，從2000年占53.9%升至2020年的77.4%。〔27〕數(shù)據(jù)來源：最高人民檢察院工作報(bào)告（2021年3月8日），中華人民共和國最高人民檢察院網(wǎng)，https://www.spp.gov.cn/spp/gzbg/202103/t20210315_512731.shtml，2021年7月12日訪問。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)運(yùn)用技術(shù)偵查措施在犯罪治理方面發(fā)揮的積極作用，但不能忽略人權(quán)保障的價(jià)值，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中保障人權(quán)最直接的體現(xiàn)是對公民的隱私權(quán)和個(gè)人信息權(quán)的保障。技術(shù)偵查措施在司法實(shí)踐中對公民的隱私利益和個(gè)人信息缺乏應(yīng)有的重視，一方面是由于傳統(tǒng)的治罪思維和理念對辦案人員的影響，尤其行政化的績效和指標(biāo)考核，使得辦案人員只能把破案放在首位；另一方面技術(shù)偵查本身難以被控制，其利用科技方法便利偵查，同時(shí)也由于算法黑箱的問題以及設(shè)計(jì)的運(yùn)行程序，造成偵查過程中的誤差和歧視，甚至產(chǎn)生公民個(gè)人信息泄露的風(fēng)險(xiǎn)。

（三）技術(shù)偵查證據(jù)影響刑事訴訟活動(dòng)

《刑事訴訟法》第154 條規(guī)定了技術(shù)偵查證據(jù)（以下簡稱“技偵證據(jù)”）在刑事訴訟中可以直接使用的情況，也規(guī)定了庭外核實(shí)證據(jù)的要求。我國刑事訴訟立法中關(guān)于技術(shù)偵查措施獲取的證據(jù)如何在庭審中舉證質(zhì)證以及對技偵證據(jù)的審查存在不足，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中獲取的技偵證據(jù)應(yīng)當(dāng)如何對其定性尚不明確。技術(shù)偵查措施應(yīng)對信息網(wǎng)絡(luò)犯罪通常采取定位IP 地址、鎖定交易記錄或者關(guān)聯(lián)賬號、分析系統(tǒng)日志等方式，從傳統(tǒng)物理空間到網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的延伸，技偵證據(jù)也由實(shí)物證據(jù)向電子信息證據(jù)變化，由此獲得的技偵證據(jù)對后續(xù)的審查起訴、庭審質(zhì)證以及辯護(hù)權(quán)的行使產(chǎn)生影響。

從圖3可以看出，膠凝材料水化產(chǎn)物中主要鈣礬石(AFt)和未參與水化反應(yīng)的C3S和石膏(CaSO4·2H2O)。與圖3相比，圖3和圖4最大的差異在于水泥試樣水化產(chǎn)物中含有較為明顯的羥鈣石[Ca(OH)]衍射峰，而鋼渣-礦渣基膠凝材料試樣的水化產(chǎn)物XRD圖譜中僅有鈣礬石(AFt)的衍射峰。但是，鋼渣-礦渣基膠凝材料試樣中AFt的衍射峰要明顯多于水泥試樣。

首先，技偵證據(jù)對審查起訴的影響。信息網(wǎng)絡(luò)犯罪技術(shù)偵查是在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間實(shí)施，其具體的運(yùn)行軌跡是不可被直接觀察和發(fā)現(xiàn)的，且信息網(wǎng)絡(luò)犯罪在傳統(tǒng)偵查手段無計(jì)可施的情況下，只能依靠技術(shù)偵查來獲取證據(jù)，由此在信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中依賴技偵證據(jù)的收集。檢察機(jī)關(guān)對技偵證據(jù)審查，除了要審查技偵證據(jù)的證據(jù)形式，即是否符合真實(shí)、關(guān)聯(lián)、合法的特征，還要審查技術(shù)偵查措施的批準(zhǔn)手續(xù)是否完整、是否有申請技術(shù)偵查措施的文書、偵查機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人簽字是否真實(shí)等內(nèi)容。在信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中實(shí)施犯罪的主體通常擁有多個(gè)終端，取證難度之大，利用技術(shù)偵查實(shí)際上收集的證據(jù)非常之少，檢察機(jī)關(guān)審查技偵證據(jù)是否達(dá)到了事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)，如果技偵證據(jù)不能形成完整的證據(jù)鏈條，那么信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件將很難被認(rèn)定，可能會面臨補(bǔ)充偵查起訴或者撤銷案件的后果；如果技偵證據(jù)在收集方式和程序上存在重大違法，相反偵查機(jī)關(guān)提交的技偵證據(jù)符合證據(jù)的基本特征，檢察機(jī)關(guān)在審查起訴時(shí)很難從實(shí)質(zhì)上發(fā)現(xiàn)技偵程序違法的實(shí)質(zhì)情況，審查起訴變成對偵查結(jié)論的確認(rèn)。

其次，技偵證據(jù)對庭審質(zhì)證的影響。信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中獲取的技偵證據(jù)經(jīng)過偵查終結(jié)與審查起訴進(jìn)入了庭審階段，《刑事訴訟法》規(guī)定了八類法定證據(jù)的形式，技術(shù)偵查獲取的證據(jù)以電子數(shù)據(jù)的形式表現(xiàn)，尤其隨著大數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展，在司法實(shí)踐中出現(xiàn)了大數(shù)據(jù)證據(jù)等新類型的證據(jù)，為此給庭審質(zhì)證帶來了不小的挑戰(zhàn)?！?8〕元軼：《大數(shù)據(jù)證據(jù)二元實(shí)物證據(jù)屬性及客觀校驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)》，載《山西大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2021年第5 期。技偵證據(jù)與大數(shù)據(jù)證據(jù)之間的界限模糊，在研究過程中還發(fā)現(xiàn)偵查人員利用大數(shù)據(jù)方式精準(zhǔn)鎖定犯罪嫌疑人，并利用大數(shù)據(jù)固定收集的犯罪證據(jù)，此時(shí)獲取的證據(jù)并不是完整意義上的技偵證據(jù)。在庭審舉證質(zhì)證時(shí)，檢察機(jī)關(guān)對犯罪事實(shí)負(fù)有證明責(zé)任，法庭在認(rèn)證采納時(shí)只能將該類證據(jù)劃分為電子證據(jù)或者技偵證據(jù)。技偵證據(jù)還存在庭外核實(shí)的情況，尤其涉及網(wǎng)絡(luò)毒品犯罪，需要保護(hù)偵查人員的安全，但是《刑事訴訟法》規(guī)定了未經(jīng)庭審質(zhì)證不得作為定案的依據(jù)，這實(shí)際上與直接言詞原則和庭審質(zhì)證規(guī)則產(chǎn)生了一定沖突。

最后，技偵證據(jù)對辯護(hù)權(quán)行使的影響。技術(shù)偵查的運(yùn)用借助計(jì)算機(jī)媒介，在網(wǎng)絡(luò)空間里獨(dú)立運(yùn)行會呈現(xiàn)程序運(yùn)行虛擬化，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的復(fù)雜之處在于有明確的犯罪主體與不明確的犯罪主體，前者表現(xiàn)為從“人——物”的技偵路線，即通過確定犯罪嫌疑人來收集其犯罪的證據(jù)；后者表現(xiàn)為從“物——人”的技偵路線，即在犯罪嫌疑人不明確的前提下，根據(jù)技偵的證據(jù)來鎖定排除犯罪嫌疑人。根據(jù)《刑事訴訟法》第34 條規(guī)定，犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人，因此只有在犯罪嫌疑人在案的情況下辯護(hù)人的作用才能體現(xiàn)。如前文所述，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪技術(shù)偵查的秘密性、非公開性很容易損害犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利，辯護(hù)權(quán)應(yīng)當(dāng)是貫徹刑事訴訟始終的權(quán)利，但是根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定辯護(hù)律師在偵查階段不具有調(diào)查取證的權(quán)利，這在很大程度上限制了辯護(hù)權(quán)的有效行使。偵查機(jī)關(guān)收集的技偵證據(jù)在審查起訴之日起辯護(hù)律師才有權(quán)查閱、摘抄、復(fù)制，由于辯護(hù)律師與控訴機(jī)關(guān)之間的力量懸殊，辯護(hù)律師往往處于信息的末端，即使律師可以提出意見，但采不采納還是由控訴機(jī)關(guān)自行決定。召開庭前會議以及庭外核實(shí)技偵證據(jù)，辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)參加，但是在司法實(shí)踐中不排除回避辯護(hù)人參加或者以其他方式要求被告人更換辯護(hù)人的情形，被告人及其辯護(hù)人的辯護(hù)權(quán)行使無法有效保障。

三、信息網(wǎng)絡(luò)犯罪技術(shù)偵查法律控制的實(shí)現(xiàn)路徑

技術(shù)偵查是在刑事案件立案后，明確已經(jīng)構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)犯罪才通過技術(shù)偵查措施的運(yùn)用調(diào)查犯罪事實(shí)和收集犯罪證據(jù)，為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪受到刑罰處罰提供定罪依據(jù)和量刑參考?！?9〕李慧英、徐志濤：《論我國技術(shù)偵查措施的法定化》，載《中國刑事法雜志》2012年第7 期。現(xiàn)代法治要求權(quán)力要按照正當(dāng)程序運(yùn)行，當(dāng)前面臨著治理信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的緊迫現(xiàn)實(shí)和規(guī)范偵查權(quán)的運(yùn)行的改革要求，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪技術(shù)偵查的行使不能侵犯公民的基本權(quán)利。因此信息網(wǎng)絡(luò)犯罪技術(shù)偵查的運(yùn)用應(yīng)以保障公民基本權(quán)利為前提，實(shí)現(xiàn)懲治信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的有效性與技術(shù)偵查的規(guī)范化運(yùn)行的統(tǒng)一。

（一）基本限度及原則

技術(shù)偵查措施的實(shí)施具有隱秘性、適用對象特定性和覆蓋范圍不特定等特征，〔30〕張建偉：《特殊偵查權(quán)力的授予與限制——新〈刑事訴訟法〉相關(guān)規(guī)定的得失分析》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第5 期。其作為公權(quán)力行使的重要方式應(yīng)當(dāng)秉持基本限度。其限度來源于兩個(gè)方面，一是《中華人民共和國憲法》《刑事訴訟法》對技術(shù)偵查措施運(yùn)行的法律限制，這種限制讓技術(shù)偵查的行使在法律制度的框架內(nèi)，如果技術(shù)偵查措施侵犯了公民個(gè)人信息，則可以對公民個(gè)人信息進(jìn)行專門立法，可對偵查機(jī)關(guān)的行為進(jìn)行規(guī)范指引，例如《中華人民共和國個(gè)人信息保護(hù)法》《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》。二是在法律規(guī)定留有諸多自由裁量空間的背景下，偵查機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)本著公正之目的，良善解釋和應(yīng)用法律，自我限縮裁量空間。〔31〕王東：《技術(shù)偵查的法律規(guī)制》，載《中國法學(xué)》2014年第5 期。技術(shù)偵查權(quán)的實(shí)施主體是公安機(jī)關(guān)的技術(shù)偵查部門，技術(shù)是沒有邊界的，偵查人員可以使用，犯罪分子也可以使用，最大的區(qū)別是技術(shù)使用是否存在正當(dāng)性。因此偵查人員在實(shí)施技術(shù)偵查措施時(shí)，應(yīng)當(dāng)秉持自身的職業(yè)要求和標(biāo)準(zhǔn)，這是來自偵查人員自身的限度。二元社會的模式之下，現(xiàn)實(shí)社會和網(wǎng)絡(luò)社會共同組成了相互獨(dú)立且有聯(lián)系的空間，公民在現(xiàn)實(shí)社會中享有的權(quán)利，在網(wǎng)絡(luò)社會中也應(yīng)當(dāng)受到尊重和保護(hù)，不能因?yàn)槠渚哂刑摂M性就對其漠視和濫用，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中犯罪分子對公民權(quán)利是第一次傷害，如果在信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中技術(shù)偵查措施運(yùn)用失當(dāng)，對公民權(quán)利會造成二次傷害。因此在技術(shù)偵查措施運(yùn)用過程中應(yīng)當(dāng)保障公民權(quán)利不受到再次傷害。

2014年“兩高一部”聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》和2021年最高人民檢察院印發(fā)的《人民檢察院辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件規(guī)定》的通知，都有對網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)定。強(qiáng)調(diào)刑事立法要及時(shí)調(diào)整，其關(guān)鍵是希望通過立法的修改把實(shí)踐中出現(xiàn)的新的犯罪形態(tài)納入法治框架之中，并根據(jù)實(shí)踐的變化，調(diào)整刑事立法規(guī)制的犯罪行為?！?2〕陳剛：《解釋與規(guī)制:程序法定主義下的大數(shù)據(jù)偵查》，載《法學(xué)雜志》2020年第12 期。因?yàn)樯鐣钍冀K在動(dòng)態(tài)變化，刑事立法時(shí)往往采取模式授權(quán)或者兜底式條款予以規(guī)定，例如《刑事訴訟法》之后有《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》對刑事訴訟法律制度的具體適用予以補(bǔ)充和完善。刑事立法應(yīng)當(dāng)及時(shí)對技術(shù)偵查進(jìn)行完善，使其在法治的軌道中規(guī)范化運(yùn)行，調(diào)和國家治理邏輯與司法自洽邏輯的內(nèi)生沖突?！?3〕胡銘、張傳璽：《大數(shù)據(jù)時(shí)代偵查權(quán)的擴(kuò)張與規(guī)制》，載《法學(xué)論壇》2021年第3 期。

技術(shù)偵查在應(yīng)對信息網(wǎng)絡(luò)犯罪方面存在法律控制的難題，很大程度上是《刑事訴訟法》缺乏對《刑法》的關(guān)注，缺乏與《刑法》的配套銜接機(jī)制。技術(shù)偵查措施與信息網(wǎng)絡(luò)犯罪是個(gè)典型的例子，為此《刑事訴訟法》修正應(yīng)當(dāng)關(guān)注到《刑法》的變化，從而使信息網(wǎng)絡(luò)犯罪技術(shù)偵查運(yùn)行規(guī)范，讓犯罪分子在正當(dāng)程序之下，被準(zhǔn)確定罪量刑，維護(hù)刑事司法的公平正義。鑒于此，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中技術(shù)偵查需要遵循以下幾個(gè)原則：

第一，正當(dāng)程序原則。信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中運(yùn)用技術(shù)偵查是因?yàn)樾畔⒕W(wǎng)絡(luò)犯罪的復(fù)雜性，這種復(fù)雜性體現(xiàn)在犯罪主體的不明確、犯罪手段的隱秘，甚至涉及專業(yè)化、集團(tuán)化的跨國信息網(wǎng)絡(luò)犯罪。技術(shù)偵查面對復(fù)雜的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪可以通過科學(xué)技術(shù)快速偵破案件，維護(hù)社會穩(wěn)定和網(wǎng)絡(luò)空間秩序。但偵查權(quán)本身具有進(jìn)攻性，即為了查清事實(shí)，獲得證據(jù)，使犯罪實(shí)現(xiàn)懲罰通常會忽略程序正義的要求，因技術(shù)偵查的實(shí)施要按照自身的職能定位和實(shí)現(xiàn)刑罰的目的出發(fā)。技術(shù)偵查可以通過技術(shù)手段對公民的住宅進(jìn)行秘密監(jiān)聽、監(jiān)控，甚至可以通過現(xiàn)代熱遙感技術(shù)對公民住宅進(jìn)行熱感應(yīng)監(jiān)測，以此判斷住宅內(nèi)的行為，公民隱私權(quán)保護(hù)是我們在技術(shù)偵查措施中必須考慮的問題。技術(shù)偵查同樣會對公民通信自由、通信秘密產(chǎn)生侵害，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪涉及犯罪行為人的通信往來，如果犯罪對象不明確，則偵查人員要根據(jù)技術(shù)手段進(jìn)行排查、篩選、鑒別，以此來判斷哪些與犯罪事實(shí)相關(guān)，哪些可以作為犯罪證據(jù)，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪技術(shù)偵查必須是嚴(yán)格遵循刑事訴訟制度規(guī)范的偵查行為，包括技術(shù)偵查種類、適用主體和偵查期限以及證據(jù)適用等方面，嚴(yán)格貫徹正當(dāng)程序，使有罪之人受到刑罰追究，無罪之人得到保護(hù)。

第二，比例原則?！?4〕我國學(xué)者認(rèn)為刑事訴訟中引入比例原則，可以實(shí)現(xiàn)保障人權(quán)和懲罰犯罪的刑事訴訟基本原則。參見秦策：《刑事程序比例構(gòu)造方法論探析》，載《法學(xué)研究》2016年第5 期。信息網(wǎng)絡(luò)犯罪技術(shù)偵查的實(shí)施要以實(shí)現(xiàn)偵查職能為目標(biāo)，從技術(shù)偵查的啟動(dòng)、批準(zhǔn)、過程、終結(jié)的整個(gè)階段所實(shí)施的每一個(gè)步驟都要符合其法定職權(quán)和偵破犯罪目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)?！?5〕鄧思清：《技術(shù)偵查措施：依法使用與保障人權(quán)相得益彰》，載《檢察日報(bào)》2012年11月21日第3 版。技術(shù)偵查本身包含了多種偵查的方式，如果不加選擇適用，會對公民的基本權(quán)利產(chǎn)生限制和侵害，因此偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)適用對公民權(quán)利損害最小的技術(shù)偵查手段。技術(shù)偵查措施的適用應(yīng)當(dāng)在公民基本權(quán)利和偵破案件公權(quán)力行使之間尋找平衡，偵查機(jī)關(guān)偵破案件應(yīng)當(dāng)以科學(xué)技術(shù)發(fā)展水平和犯罪事實(shí)掌握情況為限，不能為了過分強(qiáng)調(diào)偵破案件而損害公民基本權(quán)利，也不能過分強(qiáng)調(diào)公民基本權(quán)利而放棄對犯罪的偵查，兩者之間應(yīng)當(dāng)是動(dòng)態(tài)平衡的關(guān)系。〔36〕田芳：《技術(shù)偵查措施合憲性審查中的動(dòng)態(tài)平衡保護(hù)理論》，載《比較法研究》2015年第1 期。信息網(wǎng)絡(luò)犯罪是科學(xué)技術(shù)快速發(fā)展滋生的產(chǎn)物，對公民人身、財(cái)產(chǎn)以及社會的穩(wěn)定均有重大影響?！兑獯罄淌略V訟法典》第267 條第一項(xiàng)規(guī)定，實(shí)行竊聽必須“存在重大犯罪嫌疑并且為進(jìn)行偵查工作必需”?！?7〕蘭躍軍：《比較法視野中的技術(shù)偵查措施》，載《中國刑事法雜志》2013年第1 期。信息網(wǎng)絡(luò)犯罪區(qū)分為在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上實(shí)施的犯罪和對計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的犯罪，〔38〕有學(xué)者通過實(shí)證研究把信息網(wǎng)絡(luò)犯罪分為五大類型：破壞網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)的犯罪、侵害網(wǎng)絡(luò)信息數(shù)據(jù)的犯罪、以網(wǎng)絡(luò)作為犯罪場所的犯罪、網(wǎng)絡(luò)被作為中介利用的犯罪、利用網(wǎng)絡(luò)資源的犯罪。參見游濤、楊茜：《信息網(wǎng)絡(luò)犯罪實(shí)證分析——基于北京市海淀區(qū)人民法院2007-2016年審結(jié)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件情況的調(diào)研》，載《法律適用》2017年第17 期。前者是把犯罪的現(xiàn)實(shí)空間轉(zhuǎn)移到網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域，即現(xiàn)實(shí)中大部分犯罪都可以在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域內(nèi)得以實(shí)施，例如詐騙、教唆、侮辱、誹謗等；后者是《刑法》規(guī)定的早期對計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行侵入破壞的犯罪，例如非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。偵查人員在實(shí)施技術(shù)偵查時(shí)要綜合多種偵查措施，優(yōu)先選擇對公民權(quán)利損害最小的，只有在采用一般偵查措施收效甚微或無收效時(shí)，才可使用技術(shù)偵查措施?！?9〕謝佑平、萬毅：《刑事偵查制度原理》，中國人民公安大學(xué)出版社2003 版，第248 頁。

第三，監(jiān)督救濟(jì)原則。無救濟(jì)則無權(quán)利（A Right Without Remedy Is Not Right），技術(shù)偵查屬于強(qiáng)制性措施，同時(shí)偵查行為本身是秘密的，在司法實(shí)踐中缺乏有效監(jiān)督。技術(shù)偵查雖然是法定的偵查程序，但徒法不足以自行，如果缺乏對技術(shù)偵查的監(jiān)督救濟(jì)，則對技術(shù)偵查進(jìn)行實(shí)體和程序上的限制就失去了根基。〔40〕林鈺雄：《刑事訴訟法》（上冊），中國人民大學(xué)出版社2005年版，第326 頁。對技術(shù)偵查的監(jiān)督的出發(fā)點(diǎn)并不是為了限制偵查權(quán)的行使，而是為了規(guī)范技術(shù)偵查權(quán)在法治框架內(nèi)運(yùn)行，考慮到技術(shù)偵查行為會干涉公民權(quán)利，必須賦予公民救濟(jì)的權(quán)利，避免技術(shù)偵查的濫用?；ヂ?lián)網(wǎng)時(shí)代每一個(gè)參與者不可能置身事外，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪涉及公民個(gè)人，也可能涉及互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。因此想要偵破信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的想法愈強(qiáng)烈，則對技術(shù)偵查措施的監(jiān)督就要愈深入，平衡好技術(shù)偵查措施在信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中的運(yùn)用方式?！?1〕前引〔31〕，王東文。隨著信息網(wǎng)絡(luò)犯罪開始主導(dǎo)數(shù)字、高科技或電子犯罪領(lǐng)域，并堅(jiān)定地進(jìn)入一般犯罪領(lǐng)域，為偵查人員提供結(jié)構(gòu)和指導(dǎo)以及了解信息網(wǎng)絡(luò)犯罪影響的能力變得至關(guān)重要。〔42〕Paul Hunton,A rigorous approach to formalising the technical investigation stages of cybercrime and criminality within a UK law enforcement environment,Digital Investigation,105-113(2011).這里所謂的指導(dǎo)是指要對技術(shù)偵查措施進(jìn)行規(guī)范，避免偵查權(quán)濫用風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。

（二）具體實(shí)現(xiàn)路徑

1.明確技術(shù)偵查適用范圍和類型。技術(shù)偵查在司法實(shí)踐中被廣泛應(yīng)用，根據(jù)《程序規(guī)定》第24 條規(guī)定，設(shè)區(qū)的市一級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)重大案件的偵查，而技術(shù)偵查措施的實(shí)施機(jī)關(guān)是“設(shè)區(qū)的市一級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)技術(shù)偵查的部門實(shí)施”?！?3〕縱博：《偵查中運(yùn)用大規(guī)模監(jiān)控的法律規(guī)制》，載《比較法研究》2018年第5 期。在基層人民法院的一審裁判文書中出現(xiàn)了技術(shù)偵查措施決定書，根據(jù)《刑事訴訟法》第20 條規(guī)定“基層人民法院管轄第一審普通刑事案件”，而《程序規(guī)定》第263 條對信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的技術(shù)偵查措施的運(yùn)用針對的也是“重大犯罪案件”，這說明在司法實(shí)踐中技術(shù)偵查措施的適用沒有按照刑事立法規(guī)范嚴(yán)格實(shí)施。而似乎“根據(jù)偵查犯罪的需要”就可以采取技術(shù)偵查措施，在輕微信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中為了查明犯罪人的基本信息也可以采用技術(shù)偵查措施，這導(dǎo)致司法實(shí)踐適用技術(shù)偵查措施的根源是《刑事訴訟法》對于技術(shù)偵查措施規(guī)定的模糊性抽象性。〔44〕胡榮：《刑事偵查中位置服務(wù)數(shù)據(jù)利用及其立法規(guī)制》，載《學(xué)習(xí)與探索》2020年第4 期。美國偵查機(jī)關(guān)也會利用尖端科技或非傳統(tǒng)搜索定義的方式，搜索犯罪情報(bào)，美國憲法增修條文第4 條規(guī)定禁止“不合理的搜索扣押”，從而保護(hù)“隱私期待”（Exceptation of privacy）?！?5〕王兆鵬：《美國刑事訴訟法》（第二版），北京大學(xué)出版社2014年版，第73-74 頁。因此實(shí)施機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)明確好技術(shù)偵查措施適用范圍，要由公安機(jī)關(guān)的技術(shù)偵查部門出具采取技術(shù)偵查措施申請書，申請書應(yīng)當(dāng)載明偵查人員、偵查事項(xiàng)、采取技術(shù)偵查的具體措施、偵查期限、偵查對象等內(nèi)容，報(bào)設(shè)區(qū)市公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人同意后方可采取技術(shù)偵查措施，一旦出現(xiàn)超出法律規(guī)定的情形應(yīng)當(dāng)不予批準(zhǔn)，技術(shù)偵查適用應(yīng)按照法律授權(quán)的規(guī)定實(shí)施，防止偵查權(quán)的任意擴(kuò)張。

刑事訴訟的歷史就是對強(qiáng)制措施不斷加以合理限制的歷史，〔46〕孫長永：《比較法視野中的刑事強(qiáng)制措施》，載《法學(xué)研究》2005年第1 期。信息網(wǎng)絡(luò)犯罪技術(shù)偵查的偵查類型是全部案件都可以適用還是部分嚴(yán)重案件可以適用，立法需要明確，并根據(jù)司法實(shí)踐及時(shí)調(diào)整法律規(guī)范。技術(shù)偵查的適用主體同樣應(yīng)當(dāng)是明確具體的，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中適用的主體也應(yīng)當(dāng)是犯罪嫌疑人、被告人以及與犯罪活動(dòng)直接關(guān)聯(lián)的人。技術(shù)偵查并非是無期限的，對于同一偵查案件也要有次數(shù)的規(guī)定，避免造成技術(shù)偵查的濫用。

2.賦予檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督性事項(xiàng)。“警察也就沒有動(dòng)力依道德辦事，個(gè)人隱私權(quán)和自治權(quán)將被實(shí)質(zhì)性地削弱，最終可能會使社會喪失對法律本身的尊重” ，〔47〕［英］麥高偉、杰弗里·威爾遜：《英國刑事司法程序》，姚永吉等譯，法律出版社2003年版，第53 頁。刑事訴訟的起點(diǎn)是以偵查為起點(diǎn)，技術(shù)偵查的實(shí)施是在刑事案件立案之后采取，進(jìn)入了刑事訴訟階段，按照檢察制約偵查的原則，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對技術(shù)偵查措施采取得是否合法正當(dāng)進(jìn)行法律監(jiān)督。信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)技術(shù)偵查措施的執(zhí)行，而檢察院是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)、法院是審判機(jī)關(guān)，兩者都有權(quán)力對公安機(jī)關(guān)的技術(shù)偵查行為進(jìn)行制約，前者可以通過提前介入偵查活動(dòng)，在訴前引導(dǎo)偵查的方式或者發(fā)現(xiàn)技術(shù)偵查有違法之處向公安機(jī)關(guān)提出檢察建議。在偵查終結(jié)，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件移送到檢察院審查起訴時(shí)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對技術(shù)偵查的案卷材料進(jìn)行審查，檢察機(jī)關(guān)在審查起訴時(shí)重點(diǎn)對技術(shù)偵查獲取的證據(jù)審查，主要審查證據(jù)是否符合法定的形式、收集的過程是否有記錄以及對公民個(gè)人信息有無不良影響，〔48〕2021年11月1日實(shí)施的《中華人民共和國個(gè)人信息保護(hù)法》第34 條規(guī)定了國家機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)處理個(gè)人信息應(yīng)當(dāng)依照法定權(quán)限和程序。對不符合起訴條件的，可以決定不起訴。如果技術(shù)偵查措施所獲取的是不符合法律規(guī)定的，那么技術(shù)偵查證據(jù)失去了證據(jù)能力；如果技術(shù)偵查措施獲取的證據(jù)被認(rèn)定是違背正當(dāng)程序獲取的，可以啟動(dòng)非法證據(jù)予以排除，使進(jìn)入庭審的證據(jù)也失去了證明力，對非法證據(jù)予以排除是不得已的措施?！?9〕傅美惠：《偵查法學(xué)》，中國檢察出版社2016年版，第123 頁。需要特別強(qiáng)調(diào)，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中技術(shù)偵查措施是基于計(jì)算機(jī)平臺，需要利用計(jì)算機(jī)軟件等程序，也需要借助通信監(jiān)控等手段，其背后需要有科技公司的技術(shù)支持和維護(hù)，為防止技術(shù)壟斷和歧視，需要對提供的技術(shù)進(jìn)行加密和驗(yàn)證，避免偵查秘密被泄露，此時(shí)應(yīng)當(dāng)由相關(guān)部門對科技公司的數(shù)據(jù)安全、經(jīng)營資質(zhì)、技術(shù)支持等情況進(jìn)行審查，防止科技公司利用技術(shù)優(yōu)勢干擾司法活動(dòng)。

3.保障辯護(hù)律師實(shí)質(zhì)參與的權(quán)利。技術(shù)偵查使用不當(dāng)造成侵權(quán)如何救濟(jì)可以借鑒域外國家刑事訴訟法中的規(guī)定，在明確知道被偵查對象情況下的告知，保障被偵查對象的知情權(quán)，避免偵查的無序和肆意?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于全面推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實(shí)施意見》第13 條規(guī)定，“法庭決定在庭外對技術(shù)偵查證據(jù)進(jìn)行核實(shí)的，可以召集公訴人、偵查人員和辯護(hù)律師到場”。根據(jù)《刑事訴訟法》第154條規(guī)定，技術(shù)偵查措施收集的材料可以在刑事訴訟中作為證據(jù)使用，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中收集的證據(jù)一般以電子化的形式出現(xiàn)，極容易出現(xiàn)修改和毀損，甚至出現(xiàn)偽造的情形。信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中辯護(hù)律師在偵查、審查起訴和審判階段都要發(fā)揮實(shí)質(zhì)性作用，進(jìn)行有效辯護(hù)。庭審裁判具有中立裁判的屬性，可以一定程度上避免偵查帶來的影響，對技術(shù)偵查措施進(jìn)行監(jiān)督，同時(shí)公民如果發(fā)現(xiàn)自身權(quán)利受到了侵害，也可以采取司法聽證、提起訴訟或者委托律師作為辯護(hù)人的方式對自己的權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)?！?0〕王方：《技術(shù)偵查行為價(jià)值取向及其實(shí)現(xiàn)路徑研究——以新刑事訴訟法為背景》，載《暨南學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2014年第1 期。如果在信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中出現(xiàn)偵查錯(cuò)誤或者侵犯到當(dāng)事人以及與案件無實(shí)質(zhì)關(guān)系的基本權(quán)利，可以通過申訴或者要求國家賠償?！?1〕《中華人民共和國國家賠償法》暫無此類立法規(guī)范，如果技術(shù)偵查措施導(dǎo)致的侵權(quán)要求國家賠償，則該法也要及時(shí)修改完善，以便銜接技術(shù)偵查措施的規(guī)定。而這一系列權(quán)利的實(shí)現(xiàn)離不開辯護(hù)律師參與，當(dāng)前在刑事訴訟中辯護(hù)律師的權(quán)利保障不夠充分，需要司法機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)變角色觀念，實(shí)現(xiàn)控辯平等對抗。在信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中辯護(hù)律師可以根據(jù)掌握的證據(jù)和事實(shí)與檢察機(jī)關(guān)協(xié)商促成犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰，也可以根據(jù)其獨(dú)立辯護(hù)的地位對犯罪嫌疑人的無罪、罪輕的事實(shí)發(fā)表辯護(hù)意見。辯護(hù)律師實(shí)質(zhì)性權(quán)利的保障既需要司法機(jī)關(guān)的尊重，也依賴于辯護(hù)律師的有效行使。

4.強(qiáng)化技術(shù)偵查的制約監(jiān)督。實(shí)施技術(shù)偵查要經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)程序，在條件成熟之后可以把行政審批轉(zhuǎn)變?yōu)樗痉▽徟?，采用司法令狀主義，以法院作為審批機(jī)關(guān)，公安機(jī)關(guān)為執(zhí)行機(jī)關(guān)，這樣可以使技術(shù)偵查措施受到司法控制?！?2〕賈志強(qiáng)、閔春雷：《評新〈刑事訴訟法〉中的“技術(shù)偵查措施”——以秘密偵查理論為基礎(chǔ)的反思》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第5 期。信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中的權(quán)利一般是指公民的權(quán)利，包括隱私權(quán)、個(gè)人信息權(quán)、〔53〕程雷教授提出“用信息換安全”命題，認(rèn)為“信息社會最為寶貴的資源就是個(gè)人信息，這是信息社會的本質(zhì)所在”。參見程雷：《大數(shù)據(jù)背景下的秘密監(jiān)控與公民個(gè)人信息保護(hù)》，載《法學(xué)論壇》2021年第3 期。通訊權(quán)、住宅權(quán)等。但筆者認(rèn)為這里的“權(quán)利”應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的行為主體，以犯罪主體作為標(biāo)準(zhǔn)，權(quán)利包括被害人、犯罪行為人，還包括與犯罪事實(shí)無關(guān)的人；以犯罪實(shí)施作為標(biāo)準(zhǔn)，權(quán)利應(yīng)當(dāng)包括個(gè)人和企業(yè)；以犯罪性質(zhì)作為標(biāo)準(zhǔn)，權(quán)利分為人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利和數(shù)據(jù)權(quán)利。所以不能在信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中對“權(quán)利”的定性過于狹隘。技術(shù)偵查的運(yùn)行首先在不同類型信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中要針對犯罪的特征進(jìn)行適用，在技術(shù)偵查措施涉及被害人，尤其與信息網(wǎng)絡(luò)犯罪無關(guān)的公民時(shí)，偵查人員要查明犯罪事實(shí)有時(shí)必須要通過甄別不同人員的信息進(jìn)行區(qū)分，如果涉及公民個(gè)人信息，偵查人員要恪守安全保密義務(wù)，避免傳播擴(kuò)大?！?4〕詹建紅：《理論共識與規(guī)則細(xì)化：技術(shù)偵查措施的司法適用》，載《法商研究》2013年第3 期。技術(shù)偵查措施的適用是在其他偵查手段無法適用的前提下方可實(shí)施，把技術(shù)偵查措施轉(zhuǎn)變?yōu)樗痉▽徟梢砸?guī)避偵查機(jī)關(guān)對技術(shù)偵查措施的濫用和隨意，同時(shí)也可以發(fā)揮審判權(quán)對偵查權(quán)的制約效果。在公安機(jī)關(guān)內(nèi)部可以由法制部門對技偵部門進(jìn)行制約監(jiān)督，涉及國家利益、集體利益以及個(gè)人隱私需要法制部門的審核，如此可以在一定程度上對技術(shù)偵查形成內(nèi)部制約監(jiān)督機(jī)制。

5.規(guī)范技偵證據(jù)的審查運(yùn)用。技術(shù)偵查對信息網(wǎng)絡(luò)犯罪證據(jù)提出了新的要求，而證據(jù)的獲取離不開偵查手段?！?5〕F.Iqbal,B.C.M.Fung,M.Debbabi,R.Batool and A.Marrington,Wordnet-Based Criminal Networks Mining for Cybercrime Investigation,in IEEE Access,22740-22755(2019).技術(shù)偵查措施獲取的證據(jù)材料能否在庭審中使用，應(yīng)按照法律規(guī)定進(jìn)行證據(jù)審查，對于非法獲取的技偵證據(jù)要進(jìn)行非法證據(jù)排除予以否定。對于涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私的證據(jù)按照法定程序予以保密。技術(shù)偵查所獲得的證據(jù)是用于證明犯罪，與證明犯罪目的不相關(guān)的不應(yīng)當(dāng)進(jìn)入庭審裁判，技術(shù)偵查的范圍和權(quán)限不能超過法律控制的范圍。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以審判中心主義為落腳點(diǎn)，發(fā)揮庭審對證據(jù)審查運(yùn)用的指導(dǎo)性作用，技術(shù)偵查獲取的證據(jù)首先在證據(jù)形式上要符合證據(jù)的形式，其次技偵證據(jù)在審查時(shí)要重點(diǎn)審查證據(jù)收集的程序、證據(jù)獲取是否完整以及證據(jù)是否符合審判的標(biāo)準(zhǔn)，對信息網(wǎng)絡(luò)犯罪技偵證據(jù)獲取的證據(jù)到底屬于電子證據(jù)還是具有重合性的大數(shù)據(jù)證據(jù)要有明確的界定。對技偵證據(jù)的運(yùn)用要以公開為原則，不公開為例外，證據(jù)材料經(jīng)過法庭質(zhì)證才能作為定案的依據(jù)，如果技偵證據(jù)不涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私一律公開，在庭外核實(shí)技偵證據(jù)時(shí)，要保證辯護(hù)人的質(zhì)證權(quán)。〔56〕程雷：《技術(shù)偵查證據(jù)使用問題研究》，載《法商研究》2018年第5 期。信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中技偵證據(jù)保存固定的難度比常規(guī)證據(jù)要大，要保證錄音信息、數(shù)據(jù)提取的真實(shí)性、合法性，因此可以進(jìn)一步運(yùn)用區(qū)塊鏈技術(shù)對技偵證據(jù)固定存證，防止獲取的技偵證據(jù)被篡改。

結(jié)語

在信息網(wǎng)絡(luò)犯罪蔓延的時(shí)代，技術(shù)偵查的運(yùn)行要克服自身的不足，既要實(shí)現(xiàn)技術(shù)偵查自身的規(guī)范化運(yùn)行，也要保障公民的隱私權(quán)、個(gè)人信息權(quán)不受侵害。當(dāng)前科技與法律相互結(jié)合是時(shí)代發(fā)展的大趨勢，技術(shù)偵查在司法實(shí)踐中呈現(xiàn)出超越法律規(guī)范的擴(kuò)張態(tài)勢，這也反映了偵查權(quán)在科技的助力下愈發(fā)強(qiáng)大。從實(shí)踐出發(fā)又要回歸到實(shí)踐是技術(shù)偵查的落腳點(diǎn)，把科技的力量注入傳統(tǒng)的刑事訴訟法的制度之中，保持刑事訴訟法的底線原則，利用技術(shù)偵查實(shí)現(xiàn)懲罰信息網(wǎng)絡(luò)犯罪與保障人權(quán)的平衡，刑事訴訟的發(fā)展需要完善相關(guān)制度，把科技效能轉(zhuǎn)化為制度優(yōu)勢，將訴訟功能向社會治理延伸，以契合司法改革與司法實(shí)踐的需要，實(shí)現(xiàn)刑事司法現(xiàn)代化的目標(biāo)。