歐陽本祺 劉 夢

2021年10月，最高人民檢察院發(fā)布2021年1月至9月全國檢察機關主要辦案數(shù)據(jù)，從起訴罪名看，“排在第四位的是幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪79307 人，同比上升21.3 倍”?！?〕參見最高人民檢察院：《2021年1 至9月全國檢察機關主要辦案數(shù)據(jù)》，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202110/t20211018_532387.shtml#2，2021年12月17日訪問。幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的飛速增長，可能是由于司法實踐對于本罪的擴張認定導致的，進而幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的擴張適用，可能導致某些應當被認定為其他罪名的行為被不當認定為了本罪。在司法實踐中，實務人員普遍認為，在刑法典增設幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪之后應當限制關聯(lián)犯罪共同犯罪的成立范圍，擴張本罪單獨犯罪的成立范圍，以彰顯修法的精神。〔2〕喻海松：《新型信息網(wǎng)絡犯罪司法適用探微》，載《中國應用法學》2019年第6 期。但是，以往司法解釋有意無意地將網(wǎng)絡犯罪幫助行為認定為共犯，而刑事立法將幫助行為正犯化處理之后，司法解釋仍然繼續(xù)有效，致使共犯優(yōu)先適用路徑與本罪優(yōu)先適用路徑的并用與糾纏，并最終導致了司法實踐對共犯優(yōu)先適用方法的舍棄與本罪優(yōu)先適用方法的確立。應當明確，本罪的設立并不意味著網(wǎng)絡共同犯罪的消亡。在本罪增設的前提之下，如何處理本罪與關聯(lián)犯罪共同犯罪之間的關系，是刑法理論亟須解決的問題。因此，本文將通過考察司法實踐中本罪優(yōu)先適用的現(xiàn)狀與不利后果，指明共犯優(yōu)先適用的理論前提，提倡網(wǎng)絡犯罪活動幫助行為中共犯優(yōu)先適用的方法，并構(gòu)建起具體的適用標準，以期為司法實踐準確認定幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪與關聯(lián)犯罪共犯指明方向。

一、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪本罪優(yōu)先適用的弊端

通過對司法實踐的考察可以發(fā)現(xiàn)，在幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的適用方法上，目前審判實踐傾向于采納本罪優(yōu)先適用而非共犯優(yōu)先適用的立場。審判實踐既限縮關聯(lián)犯罪共同犯罪的成立范圍，又擴張本罪單獨犯罪的成立范圍，從而導致幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的大范圍適用。但是，本罪優(yōu)先適用具有諸多弊端：這不僅導致某些重罪行為被不當輕罰化，更使得《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第287 條之二第3 款規(guī)定被不當虛置。

（一）幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪本罪優(yōu)先的實踐現(xiàn)狀

采用“小包公”法律實證分析平臺，以“幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”為關鍵詞進行全文檢索，限定時間段為“2015-11-01 至2021-09-01”，限定文書類型為“判決書”，限定審理程序為“一審”，共獲得涉及本罪認定的6765 份有效的刑事一審判決書。在以上研究樣本中，考察法院對于罪名的認定，可以發(fā)現(xiàn)幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪認定過程中還涉及詐騙罪，掩飾、隱瞞犯罪所得罪，盜竊罪，信用卡相關犯罪，開設賭場罪，國家機關證件公文相關犯罪等其他犯罪的認定爭議?！?〕統(tǒng)計方法為：排除“當事人信息”等與罪名認定本身無關的判決書內(nèi)容，以不同罪名為關鍵詞，限定段落范圍為“公訴機關指控”“被告辯稱”“本院查明”“本院認為”。獲取的結(jié)果為：涉及詐騙罪384 份，涉及掩飾、隱瞞犯罪所得罪244 份，涉及盜竊罪238 份，涉及妨害信用卡管理罪222 份，涉及買賣國家機關證件罪139 份，涉及非法提供信用卡信息罪126 份，涉及開設賭場罪121 份，涉及收買信用卡信息罪23 份，涉及買賣國家機關公文罪1 份。從案件數(shù)量來看，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪與詐騙罪的爭議情形最多，為384 份。目前電信網(wǎng)絡詐騙十分猖獗，為其提供幫助的幫助行為也層出不窮。對384 份涉及幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪與詐騙罪認定爭議的判決文書進行分析，可以發(fā)現(xiàn)司法實踐明顯限縮了關聯(lián)犯罪共同犯罪的成立范圍而擴張了本罪單獨犯罪的成立范圍。

1.秉持本罪優(yōu)先適用

同一個為信息網(wǎng)絡犯罪活動提供幫助的行為，在法院判決中往往落入了本罪的犯罪圈，而非進入關聯(lián)犯罪共同犯罪的范疇。在6765 份全文涉及本罪的刑事一審判決書中，最終以本罪定罪的判決文書數(shù)為5887 份；在涉及幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪與詐騙罪、開設賭場罪等關聯(lián)犯罪認定爭議的判決書中，判決文書大多對行為人僅以本罪單獨犯罪定罪處罰?？梢缘贸龅慕Y(jié)論是，審判實踐擴張了本罪單獨犯罪的成立。與此同時，384 份涉及本罪與詐騙罪認定爭議的刑事一審判決書中認定行為人構(gòu)成本罪與詐騙罪競合的判決書僅有24 份，占比6.25%?！?〕統(tǒng)計方法為：描述關鍵詞從文書中抽取“競合|從一重罪處罰|從一重處罰|依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰|第287 條之二第3 款”，限定段落為“本院查明|本院認為”，共獲得24 份明確論述競合問題的判決書。但問題在于，判決書明確提出犯罪嫌疑人為電信網(wǎng)絡詐騙犯罪提供幫助的行為同時構(gòu)成以上兩個罪名，并根據(jù)《刑法》第287條之二第3款之規(guī)定，應以重罪詐騙罪定罪處罰的判決書僅有一例，即“盧某豪、鄧某等詐騙案”。在該案中，法院認為被告人鄧某的行為同時構(gòu)成詐騙罪共犯（幫助犯）與幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪（正犯），根據(jù)刑法“想象競合從一重”的相關規(guī)定，應以重罪詐騙罪定罪處罰。〔5〕參見湖南省長沙縣人民法院〔2020〕湘0121 刑初250 號刑事判決書。事實上，法院判決文書之所以適用《刑法》第287 條之二第3 款規(guī)定較少，是因為本身法院就未將行為人認定為詐騙罪的幫助犯。這說明審判實踐對于《刑法》第287 條之二第3 款的認識尚未清晰，不能準確對其加以適用。

2.否認共犯優(yōu)先適用

與此同時，審判實踐限縮了共同犯罪的成立范圍，通過否認片面共犯之成立否認了共犯優(yōu)先適用的認定立場。在司法實踐中，幫助行為人單方明知電信網(wǎng)絡詐騙犯罪而提供幫助的現(xiàn)象大量存在。對于此種情形，審判實踐傾向于否定其構(gòu)成詐騙罪的幫助犯。亦即審判實踐否認了片面幫助犯的存在，從而限縮了共同犯罪的成立范圍。司法實踐對共同犯罪的打擊仍然停留在傳統(tǒng)的共同犯罪理論，固守只有共同達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力、具有共同的犯罪行為、具有共同的犯罪故意才能認定為共同犯罪的立場。在本罪與關聯(lián)犯罪的認定爭議中，研究樣本中的判決文書一般認為，關聯(lián)犯罪共同犯罪的成立僅限于行為人與他人進行過事先通謀、協(xié)商配合等行為，存在著共謀或者共同的意思聯(lián)絡。這是審判實踐認為行為人構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪而非詐騙罪最多的裁判理由。在實務中，即使檢察機關以詐騙罪共犯起訴，法院審判時也不認同檢察機關的觀點。例如，在“鄭某軍詐騙案”中，法院認為公訴機關關于被告人鄭某軍犯詐騙罪的指控，在案證據(jù)不能證明被告人鄭某軍與詐騙犯罪嫌疑人有事前通謀的行為，不存在共同的犯罪故意，其行為不符合詐騙罪的構(gòu)成要件?！?〕參見河南省汝陽縣人民法院〔2019〕豫0326 刑初420 號刑事判決書。又如，在“李某立、劉某詐騙案”中，法院認為根據(jù)在案證據(jù)，被告人李某立、劉某并未實施網(wǎng)絡詐騙犯罪行為，也未分得詐騙贓款，且無證據(jù)證實二被告人與具體實施詐騙行為的行為人有預謀、通謀、商量等犯意聯(lián)絡，故二被告人的行為不符合詐騙罪的構(gòu)成要件?！?〕參見湖北省黃石市下陸區(qū)人民法院〔2018〕鄂0204 刑初224 號刑事判決書。總體而言，判決文書不承認片面共犯的成立，限縮了本罪關聯(lián)犯罪的成立范圍。

（二）幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪本罪優(yōu)先的負面后果

審判實踐在司法適用中選擇了本罪優(yōu)先而非共犯優(yōu)先的適用方法，故而導致幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪司法判決數(shù)量的飛速增長。然而，不可忽視的是，采取本罪優(yōu)先的適用方法，導致了一系列的負面后果。過度限縮共同犯罪的成立范圍、擴張本罪單獨犯罪的成立，導致某些重罪行為被不當輕罰化與《刑法》第287 條之二第3 款的虛置。

1.重罪行為輕罰化

毋庸置疑，對于身陷刑事案件的犯罪嫌疑人而言，罪名認定是其次，要判處幾年有期徒刑才是其真正關心的內(nèi)容。雖然立法機關一直標榜幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的設立是為了貫徹罪責刑相適應原則，但是，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪立法最大的問題就在于違背了罪責刑相適應原則，導致了重罪行為輕罰化的不利后果。實踐中存在一個行為人幫助多人實施電信網(wǎng)絡詐騙或行為人幫助電信網(wǎng)絡詐騙的犯罪數(shù)額極其巨大的情況，此時幫助行為人的社會危害性并不亞于甚至更甚于詐騙的實行行為人。如果以本罪這一單獨犯罪對被告人定罪處罰，會導致量刑過輕。這不僅對于被害人而言不公平，對于被告人來說也罰不當罪。在近年的審判實踐中，這樣的情形已經(jīng)屢見不鮮。例如，在案例A“陳某輝、曹某軍、劉某等詐騙案”與案例B“劉某品、曹某端詐騙案”中，兩案被告人均受托為他人制作詐騙網(wǎng)站供其實施詐騙，前案被告人黃某鋒所幫助的網(wǎng)絡詐騙團伙騙取被害人財物720.6698 萬元，自身獲利1.6 萬元；后案被告人曹某端所幫助的網(wǎng)絡詐騙團伙騙取被害人財物5.82 萬元，自身獲利僅4500 元。前案中，審理法院認為被告人黃某鋒構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，應對自己所獲得的16000元負刑事責任，判處有期徒刑一年六個月；〔8〕參見浙江省象山縣人民法院〔2020〕浙0225 刑初531 號刑事判決書。后案則認為被告人曹某端構(gòu)成詐騙罪幫助犯與幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的想象競合犯，根據(jù)“想象競合從一重”原則，對其以重罪詐騙罪定罪處罰，應對詐騙團伙全部詐騙數(shù)額5.82萬元承擔刑事責任，判處有期徒刑三年。〔9〕參見河南省南陽市臥龍區(qū)人民法院〔2017〕豫1303 刑初1002 號刑事判決書。以上兩個案件案情相同，甚至前案行為人的法益侵害程度與社會危害性超過后案中行為人行為的嚴重性，但量刑差異卻極大。從結(jié)果來看，很明顯，前案行為人的量刑遠遠輕于后案行為人的量刑。排除被告人如實供述、認罪認罰等從輕從寬處罰情節(jié)，從法院裁判的實體法根據(jù)來看，案件A 的審理法院否認了片面幫助犯的成立，認為行為人不構(gòu)成詐騙罪的幫助犯，因此不對其所幫助的電信網(wǎng)絡詐騙720 余萬元的犯罪數(shù)額負責，而是僅對自己獲利的16000 元負責。案件B 的審理法院肯定片面幫助犯的成立，行為人應當對電信網(wǎng)絡詐騙網(wǎng)站運行過程中的全部詐騙數(shù)額58200 元負責。后案中的詐騙數(shù)額遠遠小于前案的詐騙數(shù)額，但行為人的刑事責任卻天差地別。實際上，并非后案的刑罰過重，而應是前案的刑罰太輕。正如相關學者所說，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的增設純屬“畫蛇添足”，原本可以按照關聯(lián)犯罪共犯定罪量刑的行為被僅以本罪單獨犯罪論處，使得參與犯罪的人得到從輕發(fā)落，從而放縱了犯罪。〔10〕周光權(quán)：《網(wǎng)絡服務商的刑事責任范圍》，載《中國法律評論》2015年第2 期。幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的擴張適用，使得大量的重罪行為僅以輕罪處理，從而導致了重罪行為的輕罰化。

2.《刑法》第287 條之二第3 款的虛置

審判實踐采取本罪優(yōu)先而非共犯優(yōu)先的適用方法，還導致了刑法條文被不當虛置的負面后果?！?1〕該款規(guī)定：“有前兩款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”上文已述，判決書明確提出犯罪嫌疑人同時構(gòu)成本罪與詐騙罪，并根據(jù)《刑法》第287 條之二第3 款之規(guī)定，想象競合從一重應以重罪詐騙罪定罪處罰的判決書僅有一例，即“盧某豪、鄧某等詐騙案”。審判實踐本身就在限縮詐騙罪共同犯罪的適用、擴張本罪單獨犯罪的成立范圍。如果對于一個幫助特定信息網(wǎng)絡犯罪的幫助行為，司法實踐認為其不能構(gòu)成該特定犯罪的共同犯罪，那么就永遠沒有本款“想象競合從一重”規(guī)定的適用空間。同時需要引起注意的是，審判實踐很少正面在判決書中承認某一信息網(wǎng)絡犯罪的幫助行為構(gòu)成本罪與其關聯(lián)犯罪的想象競合，即使法院最后以詐騙罪定罪處罰，也幾乎并不提起本款規(guī)定，不以其作為裁判的法條依據(jù)，裁判文書說理諱莫如深，令人對本款規(guī)定到底對審判實踐產(chǎn)生何種作用心生疑慮。

總體而言，審判實踐在犯罪認定時既通過否認片面幫助犯之成立限縮了共同犯罪的成立范圍，又擴大了本罪單獨犯罪的成立范圍?！盀榱吮苊馑痉▽嵺`對侵犯計算機信息系統(tǒng)安全犯罪立法的泛化適用，對相關構(gòu)成要件的解釋應當限制在合理范圍內(nèi)。”〔12〕皮勇：《網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)刑法規(guī)制實證研究》，載《國家檢察官學院學報》2021年第1 期。司法實踐應該開始反思，如何解決幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪司法適用過程中秉持本罪優(yōu)先適用而排斥共犯優(yōu)先適用的方法導致的一系列負面后果。事實上，司法實踐對于本罪優(yōu)先適用方法的依賴導致的問題已經(jīng)刻不容緩。幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的認定，應當回歸理性立場，從本罪優(yōu)先適用走向共犯優(yōu)先適用。

二、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪共犯優(yōu)先適用的前提

審判實踐對于2015年《刑法修正案（九）》增設的幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪以及隨之而來2019年最新頒布的司法解釋對該罪的具體解釋規(guī)定形成了極大的依賴性?？疾煊蛲獾姆蓪嵺`可以發(fā)現(xiàn)，對待網(wǎng)絡服務提供者的犯罪行為以共犯理論來追究刑事責任是通行的做法?！?3〕孫運梁：《幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的核心問題研究》，載《政法論壇》2019年第2 期。對于網(wǎng)絡犯罪幫助行為的刑法認定，司法人員應當樹立片面共犯論的觀念，采取限制從屬性原理。片面共犯的承認不存在任何理論與實踐上的障礙，只要幫助行為人能夠知道正犯將要實施何種具體犯罪行為，就能肯定其幫助犯的成立，從而可以賦予共犯理論更廣闊的適用空間；本罪的性質(zhì)為“幫助行為的相對正犯化”，其認定無法脫離共犯基礎理論。為此，應當確立共犯優(yōu)先適用、本罪為輔適用的刑法規(guī)制路徑序位，審判實踐中大量被認定為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的犯罪行為實際上應當歸入關聯(lián)犯罪共同犯罪之列。

（一）樹立片面共犯論的觀念

片面的幫助，即正犯者沒有認識到另一方對自己的幫助行為，但幫助者知道自己在幫助正犯實施構(gòu)成要件行為。〔14〕張明楷：《刑法學》（上）（第六版），法律出版社2021年版，第597 頁。學界與審判實踐一般認為，依據(jù)我國傳統(tǒng)的共同犯罪理論，單方明知的片面幫助不成立幫助犯，只有通謀的幫助行為才能夠成立幫助犯?！?5〕張鐵軍：《幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的若干司法適用難題疏解》，載《中國刑事法雜志》2017年第6 期；劉憲權(quán)、房慧穎：《幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的認定疑難》，載《人民檢察》2017年第19 期；全國人大常委會法工委刑法室編著：《〈中華人民共和國刑法修正案（九）〉釋解與適用》，人民法院出版社2015年版，第165 頁。本文認為，從刑法基礎理論來看，只要幫助行為人確切知道正犯將要實施何種具體犯罪行為，就能肯定其幫助犯地位，從而可以在新興科技時代賦予共犯理論更廣闊的適用空間。在幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪與其關聯(lián)犯罪的認定過程中，應當承認片面幫助作為共犯處罰的刑事可罰性，對共同犯罪理論進行合理的擴張解釋。

從刑法理論上看，片面幫助可以成立幫助犯并不存在任何異議。行為人因為在客觀上加功于正犯犯罪行為的實現(xiàn)，主觀上具有犯罪故意，因此具有刑事可罰性，成立相應犯罪的幫助犯。“至于正犯是否知悉有幫助行為存在，皆不影響幫助犯之成立?！薄?6〕林鈺雄：《新刑法總則》，中國人民大學出版社2009年版，第359 頁。共同犯罪是不法形態(tài)，共同犯罪中的“犯罪”首先是指不法層面意義上的犯罪，即共同犯罪是指數(shù)人共同實施了刑法上的不法行為，而不是共同實施特定的犯罪。〔17〕前引〔14〕，張明楷書，第540 頁。在行為共同說的立場之下，因為與被規(guī)定為“都是正犯”的共同正犯不同，以幫助者一方面的認識為基礎時，也不應該否定其行為本身的犯罪性?！?8〕[日]大塚仁：《刑法概說（總論）》（第三版），馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第273 頁?！斑`法是連帶的，責任是個別的”，幫助行為人在客觀上利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，主觀上明知他人實施的具體犯罪，那么就具有刑事上的可罰性，應當成立他人犯罪的幫助犯。而且，即使依據(jù)我國傳統(tǒng)的共同犯罪理論，也并不排斥片面幫助犯的成立。從傳統(tǒng)刑法理論最具有代表性的馬克昌、高銘暄等學者的刑法學教材來看，其都公認“暗中給犯罪人以幫助，事實上是可能的。對于這種行為，以片面的共犯論處較為適宜”?！?9〕馬克昌：《比較刑法原理》，武漢大學出版社2002年版，第647 頁?！霸谄鎺椭那樾蜗拢捎诋吘箮椭朔缸?，比較起來，還是以從犯處理為宜?！薄?0〕高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第165 頁以下?！靶谭ǜ拍畹慕忉屢诒澈蟮膬r值判斷，而不是任意的語言習慣?！薄?1〕Michael S.Moore,Causing,Aiding,and the Superfluity of Accomplice Liability,156 U.Pa.L.Rev.395(2007).刑事歸責的首要目的是基于每個人應得的評價。把共同犯罪的成立條件解釋為要求具有共同的犯罪故意本身就只是一種任意的習慣，不具有解釋上的約束力。

從刑法實務上看，無論是司法解釋抑或司法判決，都從來未曾與片面共犯劃清界限，審判實踐始終在有意無意中混沌地運用著片面幫助犯。換言之，片面共犯不僅在理論上存在空間，在司法實踐中也存在著應用空間。在《刑法修正案（九）》增設本罪名之前，相關司法解釋規(guī)定單方明知的信息網(wǎng)絡犯罪幫助行為幾乎全部能夠以被幫助的網(wǎng)絡犯罪的共犯論處，相關司法解釋不勝枚舉；在幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪增設之后，這樣的司法解釋也仍然在不斷頒布?！?2〕幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪增設之前承認片面共犯的司法解釋和規(guī)范性文件：2001年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2001〕10 號 ）第9 條；2004年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕19 號）第16 條；2004年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（一）》（法釋〔2004〕11 號）第7 條；2010年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》（法釋〔2010〕3 號）第7 條；2010年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（公通字〔2010〕40 號）第2 條；2011年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2011〕7 號）第7 條；2013年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕21 號）第8 條；等等。在幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪增設之后承認片面共犯的司法解釋和規(guī)范性文件諸如2016年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2016〕32 號）第4 條；2017年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理組織、利用邪教組織破壞法律實施等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2017〕3 號）第13 條；等等?？梢哉f，自1997年《刑法》至今，刑事司法解釋中承認片面共犯的規(guī)定就一直伴隨始終。在幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪確立之前，實務中對網(wǎng)絡幫助行為也大多以共同犯罪論處，只要有證據(jù)證明共犯的事實存在，就足以認定共犯人。因此，司法實踐中所反復糾結(jié)的幫助行為人與實行行為人是否存在所謂的共謀或者共同意思聯(lián)絡根本不是重點，無論是否存在通謀，只要幫助行為人存在對于所幫助犯罪的具體明知，都應當對該犯罪承擔罪責?！?3〕王昭武：《共犯最小從屬性說之再提倡——兼論幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的性質(zhì)》，載《政法論叢》 2021年第2 期。

（二）采取限制從屬性的原理

本罪的性質(zhì)應當為“幫助行為的相對正犯化”。作為一個獨立的罪名，其獲得了正犯化立法的地位，但又無法完全脫離共犯基礎理論，其需要結(jié)合行為人的主觀犯意和被幫助者的客觀不法行為才能具備刑事可罰的違法性。刑法教義學的百年發(fā)展已經(jīng)表明，在共同犯罪領域應當采納共犯限制從屬性原理。也就是說，教唆犯、幫助犯的成立至少需要被教唆者、被幫助者實行了符合構(gòu)成要件且違法的行為為前提。因此，“即使在立法條文中最終確定這一情形，也只是解決了其形式合法性問題，在實質(zhì)正當性層面也仍需受到諸多共犯教義學共識性命題的限制”?！?4〕閻二鵬：《法教義學視角下幫助行為正犯化的省思——以〈中華人民共和國刑法修正案（九）〉為視角》，載《社會科學輯刊》2016年第4 期。

首先，本罪的性質(zhì)是“幫助行為的相對正犯化”。自本罪增設以來，學界對于本罪性質(zhì)的爭論一直經(jīng)久不息，主要存在幫助犯的正犯化說、幫助犯的量刑規(guī)則說、獨立犯罪說等不同立場。一方面，應當尊重刑事立法，承認幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的正犯化立法地位。有學者對本罪的獨立罪名地位一直予以否認，但事實上，既然刑事立法已經(jīng)賦予其完整的罪狀表述與法定刑規(guī)定，就沒有理由不將其視為一個獨立的罪名而將其視為所謂的量刑規(guī)則。〔25〕陳洪兵：《幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的限縮解釋適用》，載《遼寧大學學報（哲學社會科學版）》2018年第1 期?！靶袨閷ζ渌缸锬芷鸬綆椭饔貌坏扔诰褪菐椭?，不應據(jù)此被評價為幫助犯的正犯化。”〔26〕皮勇：《論新型網(wǎng)絡犯罪立法及其適用》，載《中國社會科學》2018年第10 期。幫助行為與其所幫助的行為未必就一定能夠成立共同犯罪，〔27〕劉三洋、秦策：《網(wǎng)絡犯罪共犯規(guī)制獨立化治理模式論》，載《重慶社會科學》2019年第7 期。因此需要說明的是，為了規(guī)范用詞，從語義規(guī)范的角度上來說，本罪應當屬于幫助行為的正犯化，而非幫助犯的正犯化。另一方面，本罪屬于幫助行為的相對正犯化而非絕對正犯化，其是不完整的正犯化，仍然與實行行為存在關聯(lián)，與共犯基礎理論具有聯(lián)系。近十年來我國立法機關不斷在修正案中增設幫助行為正犯化的立法，總體而言可以分為“幫助行為的絕對正犯化”與“幫助行為的相對正犯化”兩類立法規(guī)定。在前者場合，幫助行為本身就是直接導致法益侵害的行為；在后者場合，他人的犯罪行為才是直接的法益侵害行為。在學界，也有學者將以上兩者稱之為典型的幫助犯罪行為正犯化與有限的幫助犯罪行為正犯化?！?8〕于沖：《幫助行為正犯化的類型研究與入罪化思路》，載《政法論壇》2016年第4 期。具體來講，刑法典中“絕對正犯化”的立法例諸如幫助恐怖活動罪、協(xié)助組織賣淫罪；刑法典中“相對正犯化”的立法例如幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。

其次，本罪的認定仍要貫徹共犯限制從屬性原理。有學者認為，既然刑事立法對于本罪已經(jīng)實現(xiàn)了幫助行為正犯化的確認，那么就意味著本罪對于共犯從屬性原理的脫離，立法者在信息網(wǎng)絡犯罪領域確立了共犯獨立性說的立場?！?9〕勞東燕：《首例“微信解封”入罪案的刑法分析》，載《人民檢察》2021年第6 期。但是，幫助行為正犯化與共犯從屬性二者并不是同一層面的問題，本罪屬于幫助行為的正犯化并不意味著其與共犯從屬性的分道揚鑣?！皫椭袨榈恼富币馕吨?，立法者通過刑法修正案將該行為予以犯罪化，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動的行為由此在性質(zhì)上轉(zhuǎn)變?yōu)檎富⒎ǎ弧肮卜笍膶傩浴眲t意味著，司法人員如何具體認定幫助型犯罪的成立條件，其解決的是共同犯罪人的處罰范圍，是在對犯罪進行實質(zhì)解釋時運用的方法和工具。比較二者具體內(nèi)涵可以發(fā)現(xiàn)，前者屬于立法論上的判斷，后者屬于解釋論上的限制，分屬于不同的領域，因而完全可以并行不悖。幫助行為正犯化是立法犯罪化的一種手段，對于作為解釋論的共犯理論并未產(chǎn)生影響。因此，“堅持共犯從屬性原則，并不排斥幫助犯的正犯化”?！?0〕前引〔28〕，于沖文。與此同時，雖然與傳統(tǒng)刑事犯罪相比信息網(wǎng)絡犯罪呈現(xiàn)出諸多新特點新問題，但共犯從屬性原理也不會因為信息網(wǎng)絡犯罪領域的特殊現(xiàn)象就不能適用。即使在網(wǎng)絡時代，也不能輕易丟棄刑法歷經(jīng)百年精心構(gòu)建的共犯基礎理論，進而也不能輕易舍棄作為共犯論基石的共犯限制從屬性理論。被正犯化了的行為仍然是幫助行為，既然是幫助行為，那么就無法完全脫離對被幫助行為予以單獨正犯的理解?！?1〕王瑩：《網(wǎng)絡信息犯罪歸責模式研究》，載《中外法學》2018年第5 期。

三、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪共犯優(yōu)先適用的標準

立法引入的所謂共犯化路徑有名不副實的嫌疑，但應當承認刑事立法新增的共犯正犯化路徑具有一定的意義，因此，對網(wǎng)絡共犯行為應當確立共犯路徑為主、其他路徑為輔的刑法規(guī)制路徑序位。〔32〕楊彩霞：《多元化網(wǎng)絡共犯行為的刑法規(guī)制路徑體系之重構(gòu)》，載《法學家》2019年第2 期。上文已經(jīng)澄清了共犯優(yōu)先適用的理論前提，即樹立片面共犯論的觀念與采納共犯限制從屬性原理。然而，本文意義上的共犯優(yōu)先適用并不等于共犯唯一適用。因此，需要確立若干標準，明確到底信息網(wǎng)絡犯罪活動的幫助行為在何種情形下適用關聯(lián)犯罪共犯論處，在何種情形下又可以適用本罪定罪處罰。本文認為，共犯優(yōu)先適用的標準可以區(qū)分為不法標準與責任標準。在不法領域中，可以以法益侵害程度的強弱與實行行為方式的區(qū)隔來界分關聯(lián)犯罪共犯與本罪。從法益論的視角出發(fā)，在幫助行為與正犯行為侵犯的法益具有同一性之時，幫助行為同時侵犯了幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的保護法益與被幫助犯罪的保護法益，對于法益的侵害程度較高，應當優(yōu)先以關聯(lián)犯罪共犯論處。從實行行為的視角出發(fā)，根據(jù)刑法規(guī)定，法定三類行為方式以內(nèi)的信息網(wǎng)絡犯罪幫助行為可能構(gòu)成本罪，但存在著同時構(gòu)成關聯(lián)犯罪共犯最終想象競合從一重的可能性；三類行為方式之外的幫助行為不能構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。

（一）法益侵害程度的強弱

刑法的目的就是保護法益。從法益論的視角出發(fā)，鑒于幫助犯參與正犯犯罪進而間接侵害法益的本質(zhì)屬性，應當根據(jù)幫助行為侵害法益的種類與強弱區(qū)分幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪與其關聯(lián)犯罪。在幫助行為與正犯行為侵犯的法益具有同一性之時，應當優(yōu)先以關聯(lián)犯罪共犯論處，以全面評價幫助行為的法益侵害后果；與此相反，當網(wǎng)絡犯罪的幫助行為僅侵犯信息網(wǎng)絡制度與管理秩序這一單獨法益之時，僅成立本罪這一單獨犯罪。

首先，幫助行為在侵犯信息網(wǎng)絡制度與管理秩序這一幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪所保護法益的同時還侵害了財產(chǎn)法益、社會管理秩序等詐騙罪、開設賭場罪等關聯(lián)犯罪保護的法益，幫助行為與正犯行為侵犯了相同的法益，與單純侵害本罪保護法益的幫助行為相比，此類幫助行為對于法益的侵害程度較高，應當優(yōu)先以關聯(lián)犯罪共犯論處，以全面評價幫助行為的法益侵害后果。在大多數(shù)情況下，信息網(wǎng)絡犯罪活動的幫助行為侵害的法益與其關聯(lián)犯罪侵犯了相同的法益，與單純侵害本罪保護法益的幫助行為相比，此類幫助行為對于法益的侵害程度較高，可以構(gòu)成關聯(lián)犯罪的共同犯罪，應當以關聯(lián)犯罪優(yōu)先認定。上文已述，本罪的關聯(lián)犯罪主要為電信網(wǎng)絡詐騙犯罪、網(wǎng)絡跨境賭博犯罪、網(wǎng)絡色情犯罪、信用卡相關犯罪等等。這些關聯(lián)犯罪涉及的法益主要為財產(chǎn)權(quán)、社會管理秩序等，不一而足。例如，為跨境詐騙犯罪提供支付結(jié)算等幫助的行為，侵犯的就是詐騙罪的保護法益，即他人的財產(chǎn)權(quán)；為跨境賭博、跨境色情犯罪而提供支付結(jié)算等幫助的行為，侵犯的就是開設賭場罪和制作、販賣、傳播淫穢物品罪的保護法益，即社會管理秩序。與此同時，為信息網(wǎng)絡犯罪提供技術(shù)支持、廣告推廣的幫助行為亦是如此。如果說支付結(jié)算幫助屬于下游產(chǎn)業(yè)鏈，技術(shù)支持和廣告推廣則既可能屬于上游產(chǎn)業(yè)鏈，也可能屬于中游產(chǎn)業(yè)鏈。為網(wǎng)絡詐騙犯罪、網(wǎng)絡賭博犯罪、網(wǎng)絡色情犯罪等關聯(lián)犯罪提供以上兩種幫助，幫助行為人同樣與正犯一起侵害了相同的法益。當幫助者與被幫助者存在通謀時，根據(jù)共同犯罪部分實行全部責任的原理，對其應按照關聯(lián)犯罪的實行犯處理；當幫助者與被幫助者不存在通謀時，幫助行為人仍然可以基于單方明知侵害相同的法益，因而仍然可以構(gòu)成以上犯罪的幫助犯。

其次，當幫助行為僅侵犯信息網(wǎng)絡制度與管理秩序這一單獨法益之時，僅成立本罪這一單獨犯罪。應當承認，既然是作為一個獨立的罪名，那么該罪名就一定有其獨立的保護法益。幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪位于刑法分則第六章妨害社會管理秩序罪的第一節(jié)擾亂公共秩序罪之中?？梢哉J為，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪保護的法益是國家對信息網(wǎng)絡的公共制度與管理秩序?！皩χ档眯淌卤Ｗo的法益的任何統(tǒng)一描述都無法公正地對待作為參考對象的復雜社會秩序?！薄?3〕Roland Hefendehl.Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht，Carl Heymanns Verlag KG K?ln.Berlin.Bohn.München 2002:1.信息科技的飛速發(fā)展使得刑法不得不開始保護諸如信息網(wǎng)絡管理秩序之類的集體法益，我國更是設立了具有社會主義特色的幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪是一個獨立的罪名，本罪的設立是為了嚴密刑事法網(wǎng)，因此其也有自己可以單獨規(guī)制的范圍。在大部分情況下，信息網(wǎng)絡犯罪的幫助行為可以認定為關聯(lián)犯罪共犯；但是也存在本罪這一單獨犯罪成立的余地。例如，當幫助行為人僅明知自己在幫助他人實施犯罪，但并不知道犯罪的具體種類或具體情形之時，或者幫助行為人同時幫助多人實施犯罪，但并不知道每個人實施的具體犯罪種類之時，還是有可能成立幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。

（二）實行行為方式的區(qū)隔

罪刑法定原則是刑法的帝王原則，根據(jù)《刑法》規(guī)定，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的實行行為方式事實上僅限于提供技術(shù)支持、廣告推廣與支付結(jié)算三類。在共犯優(yōu)先適用的視角之下，三類行為方式以內(nèi)的信息網(wǎng)絡犯罪幫助行為可能構(gòu)成本罪，但存在著同時構(gòu)成關聯(lián)犯罪共犯最終想象競合從一重的可能性；三類行為方式之外的幫助行為由于不符合幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的客觀構(gòu)成要件，無論如何都不能構(gòu)成本罪。

本罪與關聯(lián)犯罪在客觀不法上的區(qū)隔在于實行行為方式的不同。有學者認為，本罪與關聯(lián)犯罪幫助犯之間在客觀不法上的區(qū)分在于情節(jié)是否嚴重。情節(jié)嚴重的信息網(wǎng)絡犯罪幫助行為構(gòu)成本罪，而情節(jié)一般的幫助行為屬于共同犯罪中的“片面幫助犯”?！?4〕王愛鮮：《幫助行為正犯化視野下的幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪研究》，載《河南大學學報（社會科學版）》2017年第2 期。應當說，該學者承認片面幫助犯的刑事可罰性值得贊許，但認為構(gòu)成關聯(lián)犯罪幫助犯的行為同樣構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，并以“情節(jié)嚴重”作為區(qū)分幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪與幫助犯之間的界限未免顛倒了主次。事實上，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪與關聯(lián)犯罪在客觀不法上的區(qū)隔在于實行行為方式的不同，而不在于“情節(jié)嚴重”等其他方面。因為僅從情節(jié)來看，關聯(lián)犯罪的法定刑往往遠遠高于本罪，在此意義上，關聯(lián)犯罪的情節(jié)似乎可謂更為嚴重。一方面，三類行為方式以內(nèi)的信息網(wǎng)絡犯罪幫助行為可能構(gòu)成本罪。之所以說的是“可能”，是因為成立關聯(lián)犯罪共犯的網(wǎng)絡犯罪幫助行為也可能屬于本罪法定實行行為方式之列。因此，即使幫助行為屬于法條明文列舉的三種情形，成立幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，仍然可能同時構(gòu)成關聯(lián)犯罪共犯，并最終適用想象競合從一重，依據(jù)較重的關聯(lián)犯罪定罪處罰。另一方面，既然刑法法條僅規(guī)定了三種實行行為，那么三類行為方式之外的幫助行為無論如何都不能構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。本罪的客觀行為方式僅限于法條列舉的三種情形，而一般的電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的共犯、開設賭場罪的共犯等行為方式卻遠遠不限于以上情形。司法實踐中，為網(wǎng)絡犯罪提供幫助的行為方式種類繁多，諸如提供場地居所、實行工具、資金支持、心理支持等等，不能一一盡言。根據(jù)罪刑法定原則，刑法的明文規(guī)定注定了幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的實行行為方式只有法定三類，三類行為方式以外的幫助行為都應當落入關聯(lián)犯罪幫助犯的規(guī)制領域內(nèi)。在此，從不法標準上部分厘清了本罪與關聯(lián)犯罪之間的界限。

四、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪共犯優(yōu)先適用的責任標準

除了不法標準之外，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪共犯優(yōu)先適用的標準還包括責任標準，以行為人主觀明知的程度與內(nèi)容來界分幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪與關聯(lián)犯罪共犯。關聯(lián)犯罪共犯的成立要求行為人“明知是詐騙罪、開設賭場罪等具體犯罪”，而本罪的成立要求行為人“明知是網(wǎng)絡犯罪”這一寬泛的范圍即可。在承認片面幫助犯的合法性與合理性基礎之上，審判實踐中因幫助行為人與正犯不存在共謀或共同的意思聯(lián)絡而僅以本罪定罪的案件都可以轉(zhuǎn)而認定為關聯(lián)犯罪的共犯。在此基礎之上，認定為關聯(lián)犯罪共犯的判決數(shù)量將大大增加，可以在相當程度上緩解本罪判決數(shù)量的異常增長，解決重罪行為輕罰化與刑法條文虛置的問題。一方面，在幫助人明知自己所幫助的具體犯罪之時，從不法上看，幫助行為人提供的幫助行為是詐騙罪等關聯(lián)犯罪的幫助行為，為法益侵害的現(xiàn)實實現(xiàn)作出了貢獻；從責任上看，幫助行為人對其所幫助的電信網(wǎng)絡詐騙、網(wǎng)絡賭博、網(wǎng)絡色情等犯罪也存在明知，應優(yōu)先以關聯(lián)犯罪共犯論處。另一方面，在幫助人是否明知自己所幫助的具體犯罪難以查清，但能夠證明幫助人至少明知所幫助的是信息網(wǎng)絡犯罪之時，可以考慮僅成立本罪的單獨犯罪。

（一）幫助人明知具體犯罪時構(gòu)成關聯(lián)犯罪共犯

在幫助人明知自己所幫助的具體犯罪之時，從不法上看，幫助行為人提供的幫助行為是詐騙罪、開設賭場罪、傳播淫穢物品牟利罪等罪的幫助行為，為法益侵害的現(xiàn)實實現(xiàn)作出了自己的實際貢獻；從責任上看，幫助行為人對其所幫助的詐騙罪、傳播淫穢物品牟利罪、開設賭場罪、盜竊罪、買賣國家機關證件罪等具體犯罪也存在明知，具有相應的犯罪故意?；谄婀卜傅墓卜富A理論，應當將幫助行為人認定為詐騙罪、開設賭場罪等關聯(lián)犯罪的幫助犯。長期以來，刑法理論與實務存在著相互之間的誤解。學界的學者認為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的設立是出于司法實踐的考量，因為對于信息網(wǎng)絡犯罪的幫助行為，囿于偵查手段的局限司法人員往往無法查證共同故意，無法適用共同犯罪處理，因而設立本罪以本罪定罪處罰；〔35〕喻海松：《網(wǎng)絡犯罪二十講》，法律出版社2018年版，第105 頁。而實踐中的司法人員則認為，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的設立是出于刑法理論的考慮。因為在大量的幫助行為人僅存在片面幫助的情況下，無法按照刑法共同犯罪的規(guī)定加以追究刑事責任，所以才對其專門作出規(guī)定?！?6〕臧鐵偉主編、全國人大常委會法制工作委員會刑法室編著：《中華人民共和國刑法修正案（九）解讀》，中國法制出版社2015年版，第207-208 頁。但是，無論是學界學者還是實務人士，都未曾從承認片面共犯的角度加以討論。與其冒著罪刑不相適應的風險否認共同犯罪的成立，不如接納在理論與實務中本就并不存在爭議的片面共犯理念，將網(wǎng)絡犯罪幫助行為認定為關聯(lián)犯罪的共同犯罪。而只要承認片面共犯，許多司法實務上的難題事實上都是偽問題?；谏衔膶τ谄婀卜傅恼撌觯瑢τ谀壳皩嵺`中大部分需要加以刑事制裁的網(wǎng)絡犯罪幫助行為，都可以通過共同犯罪的基本原理以其關聯(lián)犯罪的幫助犯定罪處罰?！?7〕余諍、魏煒：《幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的法律適用》，載《人民司法》2020年第7 期。

（二）幫助人具體明知難以查清時以本罪兜底

不同于關聯(lián)犯罪的共同犯罪，本罪的成立不要求幫助行為人明知被幫助的行為具體成立何種犯罪。顯然，本罪要求的明知內(nèi)容相對寬泛，明知程度相對淺顯，行為人只要認識到自己的幫助對象是在實施網(wǎng)絡犯罪即可。這樣的主觀構(gòu)成要件，使得本罪可以成為在犯罪嫌疑人主觀心態(tài)難以查明時的兜底罪名。由于主觀明知本身難以認定，實踐中不可避免地會出現(xiàn)司法人員對于幫助行為人的主觀明知內(nèi)容難以查明的情形。如果幫助行為人對被幫助具體犯罪的明知確實難以查明，即使不能認定幫助行為人明知詐騙罪、開設賭場罪等具體犯罪的存在，但是至少能夠證明幫助行為人對于自己所幫助的網(wǎng)絡犯罪的概括明知，可以考慮只成立本罪的單獨犯罪。在行為人主觀故意確實難以認定的情況下，即使無法以關聯(lián)犯罪幫助犯追究刑事責任，以本罪兜底至少不至于過于放縱犯罪?！?8〕前引〔2〕，喻海松文。

在司法實踐中，涉及銀行卡的幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動案件中行為人主觀明知難以查明的情形較多，在此類案件中行為人往往僅明知他人購買銀行卡用于網(wǎng)絡犯罪，卻難以明知其犯罪的具體類型。在此領域中可以對犯罪嫌疑人適當認定為本罪的單獨犯罪。例如，在“潘某、劉某幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動案”中，被告人潘某、劉某向張某蘭出售二人名下的6 張銀行卡，分別獲利6000 元。后查明其售出的銀行卡被用于電信網(wǎng)絡詐騙的支付結(jié)算，潘某非法獲利共計10000 元，劉某非法獲利共計8000 元。一審認定兩名被告人犯幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。劉某上訴稱，出售銀行卡時不知道會被用于電信網(wǎng)絡犯罪。二審法院認為原判定性準確，予以確認?！?9〕參見貴州省遵義市中級人民法院〔2021〕黔03 刑終425 號刑事裁定書。在本案中，雖然法院后來查明被告人所幫助的是電信網(wǎng)絡詐騙，但被告人只知其幫助的行為是電信網(wǎng)絡犯罪而不知其具體類型，因此，可以只認定為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。又如，在“朱某某幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動案”中，被告人朱某某單獨或伙同他人至蘇州工業(yè)園區(qū)等地辦理中國郵政儲蓄銀行卡等各類銀行卡11 張及U 盾、手機卡等，或出售或出借給他人，獲利人民幣8000 余元，后法院查明這些銀行卡被他人用來實施電信網(wǎng)絡詐騙，并且利用上述銀行卡中的6 張銀行卡結(jié)算詐騙錢款金額達人民幣330064.25元。法院認為其行為構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪?！?0〕參見蘇州工業(yè)園區(qū)人民法院〔2021〕蘇0591 刑初247 號刑事判決書。同樣，在本案中雖然法院后來查明被告人所幫助的是電信網(wǎng)絡詐騙，但被告人對于所幫助的犯罪具體類型的明知難以查明，因此，可以只認定為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。

此外，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪與其關聯(lián)犯罪之間是交叉關系，所以，在采納共犯優(yōu)先認定的前提之下，也不能排除一個信息網(wǎng)絡犯罪活動的幫助行為同時構(gòu)成本罪與關聯(lián)犯罪想象競合的情況。在犯罪競合時，為實現(xiàn)罪刑相適應，需要充分利用《刑法》第287 條之二第3 款的規(guī)定，貫徹“想象競合從一重”原則。由于幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪與其關聯(lián)犯罪之間是想象競合關系，因此應當優(yōu)先以刑罰較重的關聯(lián)犯罪定罪處罰，做到罰當其罪，以此最大程度上發(fā)揮刑罰效果。以往司法實踐通過否認片面共犯之成立限縮了共同犯罪的成立空間，理所當然不存在本款規(guī)定的適用余地，造成了本款規(guī)定的虛置。然而，已經(jīng)設立的法條應當被有效應用，此乃理所當然之事。在承認片面共犯的前提下，必然有相當數(shù)量的信息網(wǎng)絡幫助行為同時構(gòu)成本罪與關聯(lián)犯罪共犯，由于詐騙罪等關聯(lián)犯罪的法定刑遠遠高于本罪，且即使依據(jù)刑法總則從犯減輕處罰也往往高于本罪，因此仍然需要對幫助行為人以較重的關聯(lián)犯罪論處。在此，“刑法第287 條之二第3 款實際上起到了‘行為分流’之作用?！薄?1〕江溯：《幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的解釋方向》，載《中國刑事法雜志》2020年第5 期。

結(jié)語

對于幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，目前審判實踐傾向于采納本罪優(yōu)先適用而非共犯優(yōu)先適用的立場。審判實踐既限縮關聯(lián)犯罪共同犯罪的成立范圍，又擴張本罪單獨犯罪的成立范圍，從而導致了幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的大范圍適用。但是，采取本罪優(yōu)先適用的方法，具有諸多弊端：這不僅導致了某些重罪行為被不當輕罰化，更使得《刑法》第287 條之二第3 款規(guī)定被不當虛置。司法實踐之所以呈現(xiàn)如此傾向，主要原因在于實務人員對共犯理論的認識不清與掌握不足。在新型網(wǎng)絡犯罪日新月異的當下，司法人員應當樹立片面共犯論的觀念，采取限制從屬性原理。只要幫助行為人知道正犯將要實施的何種具體犯罪行為，就能肯定其幫助犯地位；本罪的性質(zhì)為“幫助行為的相對正犯化”，其認定無法脫離共犯基礎理論，幫助行為處罰的正當化根據(jù)仍然為共犯限制從屬性原理。為此，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的認定應當從本罪優(yōu)先適用走向共犯優(yōu)先適用。共犯優(yōu)先適用并不等于共犯唯一適用，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪共犯優(yōu)先適用的標準可以區(qū)分為不法標準與責任標準。在不法標準中，以法益侵害程度的強弱與實行行為方式的區(qū)隔來界分關聯(lián)犯罪與幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。當幫助行為與正犯行為侵犯了相同的法益時，與單純侵害本罪保護法益的幫助行為相比，此類幫助行為對于法益的侵害程度較高，應當優(yōu)先以關聯(lián)犯罪共犯論處，以全面評價幫助行為的法益侵害后果。法定三類行為方式之外的幫助行為不能構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。在責任標準中，以行為人主觀明知的程度與內(nèi)容來界分本罪與關聯(lián)犯罪共犯。在幫助人明知自己所幫助的具體犯罪之時，應優(yōu)先以關聯(lián)犯罪共犯論處；在幫助人是否明知自己所幫助的具體犯罪難以查清，但能夠證明幫助人至少明知所幫助的是電信網(wǎng)絡犯罪之時，以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪兜底。當然，本文僅是提出一些粗淺的想法，本罪的司法適用在今后到底何去何從，在新興科技時代信息網(wǎng)絡犯罪領域中的共犯理論到底如何取舍，仍有待學界繼續(xù)深入研究。