王少帥

（青島大學 法學院，山東 青島 266000）

我國刑法第100條第1款被刑法理論界學者稱作“前科報告制度”。由于該法條的規(guī)制群體范圍過大，以及公眾對此類人員的非規(guī)范性評價偏激，導致作為非刑罰制度的前科報告制度在適用過程中突破了原有的范式，帶有部分刑罰色彩。根據(jù)2021年最新發(fā)布的《中國統(tǒng)計年鑒》統(tǒng)計，自2010年以來，犯罪人數(shù)平均每兩年環(huán)比增長20%，僅2020年就有152萬人被判處有罪[1]。而隨著我國人口增長速率的降低，不難預測在將來可能會有越來越多的人被貼上“前科人員”的身份標簽。而前科報告制度在適用中的刑罰化不當擴張，導致前科人員被隔絕在了正常社會群體之外，造成了社會群體的割裂。若忽視此類問題，可能會增大前科人員的再犯罪風險，阻礙我國微罪立法工作的推進。探尋導致前科報告制度刑罰化的癥結，采取相應手段對其進行適用中去刑罰化的理論限縮優(yōu)化，不僅可以維護社會穩(wěn)定，還可以對我國微罪立法模式的推進起到促進作用。

一、前科報告制度的立法目的與刑罰化擴張

前科制度作為考察犯罪人之人身危險性的依據(jù)，是全球范圍內(nèi)普遍認可的一種刑事法律制度。在我國，其作用主要突顯于對犯罪人再犯罪時的量刑情節(jié)判斷上。法定量刑情節(jié)方面，主要體現(xiàn)在“累犯制度”的適用中；酌定量刑情節(jié)方面，主要體現(xiàn)在對“再犯”身份的認定上。而前科報告制度作為前科制度的依附性制度而存在，可以認定其性質(zhì)屬于不具備刑罰性質(zhì)的刑法后果。而該制度在當下的司法適用過程中卻出現(xiàn)了向刑罰制度不當擴張的現(xiàn)象。

（一）前科報告制度的立法原意探究

前科報告制度于我國1997年刑法修訂時被增設。就在增設該條文前一年，發(fā)生了轟動全國的“副國級干部李沛瑤被其警衛(wèi)殺害事件”（以下簡稱“李沛瑤事件”），該警衛(wèi)入伍前有盜竊的前科劣跡，再加上案件與修法具有時間上的連貫性，有學者認為，該事件是增設刑法100條前科報告制度的主要前因[2]。若以此為視角展開對前科報告制度立法目的的探究，不難看出，該條文的設立是為了防止此類悲慘事件的再度發(fā)生，給部隊和就業(yè)單位造成損失，通過積極干預的方式設立前科報告制度，以達到對入伍、就業(yè)的前科人員的特殊預防目的。官方立法理由給出的解釋認為，設立該制度是在防范前科人員再犯罪給單位造成損失的基礎上，進一步對他們進行教育、監(jiān)督，以起到輔助改造的作用[3]。

結合李沛瑤事件及官方給出的立法理由，筆者認為，設立該制度主要的立法目的可以分為前科人員與部隊、就業(yè)單位兩個視角進行分析。從前科人員的視角分析，不難發(fā)現(xiàn)其中有“全景敞視主義”的影子。福科的全景敞視主義是一種通過心理暗示，使囚禁者時刻感覺自己正在受到監(jiān)視，從而達到自我監(jiān)督效果的機制。在前科報告制度中，通過讓前科人員主動向部隊或單位報告自己的前科，可以使其自心底產(chǎn)生一種報告后會受到監(jiān)督的心理暗示，從而達到由內(nèi)而外的自我監(jiān)督效果，最終達到降低再犯可能性的制度目的。從部隊、單位的視角分析，主要目的就在于提高部隊、單位的防范意識，倘若前科人員的自我監(jiān)督機制失效，部隊、單位可以根據(jù)對其長久的防范做出及時反應，最大程度降低損失。此外，還可以在平時的工作中對其進行教育、幫扶，幫助其早日回歸社會。

（二）前科報告制度的刑罰化擴張

刑法100條的條文中，并未規(guī)定前科人員不履行報告義務的后果，因此該條文在適用之初并未取得良好的效果。為進一步落實該條文的適用，2012年由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合出臺了《關于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見》（以下簡稱《犯罪記錄意見》），通過要求一般群眾在入伍、就業(yè)時提供“無犯罪記錄證明”的方式，反向落實前科報告制度，同時，《犯罪記錄意見》還將入學也納入到了需要提交無犯罪記錄證明的范圍之中。

該意見的實施，使得前科報告制度徹底變了味。由于無法開具無犯罪記錄證明，前科人員在就業(yè)、入伍乃至入學時，均因無法提供完整的材料而被拒之門外，徹底被剝奪了接受教育、勞動的權利[4]。另一方面，這種通過全員篩查方法敦促前科人員履行報告義務的形式，讓前科人員暴露在公眾的視野下，其行為類型表現(xiàn)趨近于我國古代刑罰中的“墨刑”。此種往犯罪人臉上刺字的刑罰，雖然不及其他幾種肉刑殘酷，但其附隨的精神羞辱卻是永久性的。在尚未建立前科消滅制度的我國，只要曾被宣告有罪，雖未遭受黥面之苦，但“前科人員”的標簽將伴隨犯罪人的一生。在對前科人員極其不友好的當今社會，其原本可以隱藏自己的前科劣跡，努力奮斗重新回歸生活，但前科報告制度卻要求犯罪人在入伍或任何職業(yè)入職時均要報告前科劣跡，導致其犯罪歷史遭到曝光，從而被排除于集體之外，體現(xiàn)了該制度對前科人員之人格尊嚴的剝奪。

縱觀刑法學發(fā)展歷史，無論刑罰的目的是最初的報應，還是發(fā)展到后來的預防，但從特征上來看，刑罰之永恒的主題必然是剝奪[5]。我國當下為了落實“前科報告制度”采取的措施中，已經(jīng)明顯表現(xiàn)出了對前科人員受教育權、勞動權乃至人格尊嚴的剝奪，導致了該制度在適用中的刑罰化擴張。

二、前科報告制度刑罰化擴張帶來的挑戰(zhàn)

無論是對人格尊嚴的剝奪還是對受教育權、勞動權的剝奪，均體現(xiàn)出了前科報告制度的刑罰化擴張現(xiàn)狀，此種制度失范現(xiàn)象在多個層面給我國的刑法發(fā)展帶來了挑戰(zhàn)，主要體現(xiàn)為對刑法原則的違背、不利于犯罪人復歸社會，阻撓了我國微罪立法模式的發(fā)展，也與世界范圍內(nèi)的前科制度發(fā)展潮流相悖。

（一）“刑上加刑”的處罰模式偏離了罪刑相適應原則的要求

我國刑法第5條明確規(guī)定，刑罰的性質(zhì)和強度應當嚴格適應于犯罪的性質(zhì)與嚴重程度，經(jīng)過法院審理后做出的判決，自然應當視為給出了與犯罪人所犯罪行同等程度的處罰。同時，以預防為主的當代刑罰理論認為，只要犯罪人接受審判并完成服刑，就應當視為完成了對犯罪人的特殊預防[6]。在此之后，前科人員就應當和正常的國家公民一樣享有同等的權利。然而，在相關部門出臺規(guī)定進行干預后，前科報告制度突破了其原本的制度框架，不當限制前科人員的基本權利，具備了刑罰的性質(zhì)，剝奪了前科人員的部分基本權利及人格尊嚴。此種刑事處罰結束后再接受變相刑罰的處罰模式，等于在事實上對已經(jīng)服刑完畢的前科人員再次施加了一次刑罰，不僅侵犯了前科人員的人權，同時也使前科人員遭受的處罰與其所犯罪行不相稱，與罪刑相適應原則的要求相悖。

（二）前科報告制度的擴張極大阻礙犯罪人再社會化

刑罰的作用不僅在于犯罪預防，還包括幫助犯罪人復歸社會，使其不再犯罪[7]。這也正符合前科報告制度的本意。然而，在《犯罪記錄意見》的不當干預以及社會公眾對前科人員過激的非規(guī)范評價之下，前科人員逐漸被排除在正常社會群體之外是顯而易見的事實。

根據(jù)“社會控制理論”的研究，個體無法正常接受社會的控制，導致二者聯(lián)系微弱時，將大大提升其犯罪的可能性[8]。一組實證數(shù)據(jù)也確實印證了這一點，根據(jù)學者對某監(jiān)獄犯罪人復歸社會的反饋數(shù)據(jù)，出獄后無法就業(yè)的前科人員的重新犯罪率是已就業(yè)前科人員的14倍之多[9]。不難看出，前科報告制度的刑罰化擴張，在就業(yè)限制方面給犯罪人復歸社會帶來了困境?！斗缸镉涗浺庖姟返某雠_，導致該制度從原本要求應當在入職時及時匯報自己前科，變?yōu)闆]有無犯罪記錄證明就不允許入職，這種情形極大阻礙了前科人員復歸社會，使其出獄后無法通過正常就業(yè)渠道獲取生活資源，最終可能再次走上犯罪道路。

（三）前科報告制度刑罰化成為我國微罪立法模式推進的障礙

面對當下越來越多元化的社會風險，采用刑法介入的方式治理風險社會已經(jīng)成為事實，主要體現(xiàn)在當下我國微罪立法模式的推進。在前科報告制度的刑罰化擴張問題尚未解決的情形下，敦促微罪立法模式的推進可能會帶來一些社會問題。當下我國社會公眾對前科人員的敵視狀態(tài)尚未消除，微罪立法的擴張必然會造成前科人員的增多，當其規(guī)模擴大到一定程度時，就具備了足以和正常社會群體抗衡的資本，最終可能會導致社會的極端分化。另一方面，對前科人員的就業(yè)歧視，會造成我國大量專業(yè)領域人才的流失，使一些可能在某些領域具備天賦的人員得不到充分發(fā)揮。在受教育方面，不僅入學時需要提交無犯罪證明，甚至全國范圍內(nèi)有很多高校都規(guī)定了“學生如果存在違法犯罪情況應當開除學籍”的規(guī)定，這種情況可能會拉低我國的平均教育水平，導致部分學生由于一時沖動，喪失了繼續(xù)求學的機會。綜上，前科報告制度的刑罰化擴張，給我國微罪立法模式的推進帶來了種種挑戰(zhàn)，如果不克服此種問題，我國的微罪立法工作將難以開展。

（四）前科報告與全球范圍內(nèi)的前科立法時代潮流相悖

與我國規(guī)定前科報告制度不同，隨著對前科制度帶來之影響的研究深入，世界上許多國家對前科的相關立法更傾向于前科消滅，以給犯罪人足夠的寬容，使其能夠盡早回歸社會。

美國的前科人員歧視現(xiàn)象非常普遍，有前科者很難得到工作。對此，美國通過立法的形式對此種現(xiàn)象進行了規(guī)制。其一，通過憲法解決此類問題。在就業(yè)或生活中對前科人員進行限制是侵犯人權的做法，行為人可以通過提起憲法訴訟保護自己的權益。其二，通過立法解決此類問題。在美國，已經(jīng)有部分州通過立法的形式再就業(yè)方面保障前科人員的權益，在所犯罪行與所申請的工作無關的情況下禁止就業(yè)歧視。日本與韓國則是通過建立前科消滅制度的形式，消除前科劣跡給犯罪人帶來的影響?！度毡拘谭ǖ洹返?4條之規(guī)定與《韓國刑法典》第81條之規(guī)定，均為對前科消滅制度的表述，做法主要表現(xiàn)為通過設定一定期限的考驗期，只要犯罪人在考驗期限內(nèi)未再被刑法處罰，則之前的判決失去效力。這些國家的前科立法制度突出了對前科人員的寬容，激勵其遵紀守法以盡早回歸社會，消除前科后的犯罪人也會更加珍惜其“普通公民”的身份，促進了社會的和諧有序。

三、前科報告制度刑罰化擴張的原因分析

通過對該制度立法原意探究發(fā)現(xiàn)，其設立的本意是為了通過讓前科人員履行報告義務的形式，促使單位幫助監(jiān)督改造以及敦促前科人員自省，以更快地回歸社會?！斗缸镉涗浺庖姟返某雠_也僅是為該制度的適用提供實施路徑。但由于制度本身設計以及反向報告制度所預設的效果過于理想化，最終造成了前科報告制度刑罰化擴張的窘境。

（一）反向報告制度未充分考量社會公眾的非規(guī)范性評價

《犯罪記錄意見》的出臺，是促使前科報告制度向職業(yè)禁止制度異化的主要原因。本希望讓普通公民通過證明自己無犯罪記錄的方式，對前科人員進行篩查，敦促前科人員積極履行報告義務，從而達到輔助前科報告制度實施的制度目的。然而，社會公眾對前科人員的刻板印象卻在設立該制度時被忽略了。

人類具有趨利避害的生物本能。這一本能進而衍生出了社會公眾對前科人員過于否定消極的非規(guī)范性評價——犯過罪的人就是壞人。絕大多數(shù)企業(yè)為了企業(yè)的良性發(fā)展和企業(yè)的整體安全，都不愿意容納前科人員，因此無犯罪記錄證明也自然成為了入職時的重要審核材料，無法提交該證明也就意味著無法順利入職，最終使得前科人員的就業(yè)渠道急劇收縮。此種反向報告制度導致的職業(yè)禁止現(xiàn)象，無疑違背了我國憲法對于公民享有平等就業(yè)與勞動權利的規(guī)定，剝奪了前科人員的就業(yè)機會，因而反向報告制度因違反我國憲法對基本權利保護的規(guī)定而不可取。但倘若取消該制度的適用，則前科報告制度未規(guī)定違反后果的先天缺憾會導致該制度流于形式，無法實現(xiàn)其原本的立法目的[10]。

（二）前科報告制度的適用范圍過寬導致產(chǎn)生就業(yè)障礙

當下的前科報告制度之所以將范圍限制設置的如此寬泛，主要是考慮到前科人員的人身危險性，避免其再次犯罪給單位造成損失。然而，在未對前科人員所犯罪行根據(jù)社會危險性進行詳細劃分的前提下，只要其曾被宣告有罪，便斷絕式地認為都仍具備社會危險性的做法是否恰當，仍有待商榷。例如，行為人由于防衛(wèi)過當而被判處故意傷害罪，本來行為人的社會危害性就不大，卻在服刑結束后還仍要不斷報告自己的前科劣跡，這種報告義務對其復歸社會恐怕是弊大于利。這種一刀切的做法也實為學界所詬病。

我國在部分法律和行政法規(guī)中，都存在一些對前科人員的職業(yè)禁止制度，例如公司法147條對擔任公司高管條件的限制，法官法中對擔任公職人員的職業(yè)限制等，其內(nèi)核實際是對前科報告制度的變相適用。這些職業(yè)禁止制度都具備一個相同的特征：犯罪記錄與即將要從事的職業(yè)有關聯(lián)。而有些職業(yè)禁止制度的要求則過于嚴苛，如受過刑事處罰的人不得擔任拍賣師。從犯罪預防的角度，在之前所犯罪行與即將申請就業(yè)崗位毫不相關的情況下，要求前科人員報告前科是沒有依據(jù)的。例如，筆者實在想不出曾犯過危險駕駛罪的人擔任拍賣師究竟會給公共利益帶來多大的危險，但此種職業(yè)禁止制度卻真真切切地剝奪了前科人員平等就業(yè)的權利。

（三）“前科人員”界定范圍的擴張致使更多人被貼上前科標簽

前科報告制度的條文描述中，明確規(guī)定了適用人群為依法受過刑事處罰的人。對于此類人員的解釋，實務界有四種不同的認識：1.被判決有罪的人；2.被檢察院經(jīng)過法定程序認定有罪的人；3.被判有罪且實際執(zhí)行的人（不包括緩刑）；4.被判有罪且實際執(zhí)行的人（包括緩刑）[11]。刑法100條解釋認為，緩刑屬于執(zhí)行刑罰的一種方式，被判緩刑的犯罪人應當視為受過刑事處罰。因此可以判斷其采用的是第四種觀點，將免于刑事處罰及檢察機關決定不予起訴的情況排除出該群體之外。

然而《犯罪記錄意見》對犯罪人員信息庫建立部分的描述中，對前科人員的界定是以法院做出判決為標準的，即在該條文的執(zhí)行過程中，實際上采取的是第一種觀點，只要在刑事審判后被宣告過有罪的人，均被視為前科人員。這種做法導致很多并未實際接受刑事處罰的人，也被歸入了前科人員的群體之中，使更多人被貼上了前科標簽，遭受人格尊嚴的貶損。

（四）未建立前科消滅制度導致前科標簽終身化

在提倡通過建立前科消滅制度解決前科人員身份標簽化問題的觀點中，有學者引用了西方犯罪學學者提出的“羞恥感重新整合理論”作為理論依據(jù)支撐。根據(jù)該理論的描述，曾經(jīng)犯過罪的人，因為終生都被貼上了“前科人員”的身份標簽，而失去了對人生的信念，再加上社會公眾的消極否定的非規(guī)范性評價，導致他們對待社會的態(tài)度更加消極，從而可能走上更加極端的犯罪道路[12]。

我國目前仍尚未建立前科消滅制度，因此只要社會公眾有過犯罪行為，則意味著將被貼上前科人員的終身化標簽。而實際上，即使從未接觸過刑法的人也明白，并非所有的犯罪都不可原諒，例如防衛(wèi)過當?shù)男袨?。但從目前我國的前科制度來看，無論行為人作案動機如何，所犯罪行嚴重程度如何，只要受到過刑事處罰，均被貼上同等的前科標簽。國家對個人的犯罪歷史進行客觀記錄保存是合理的，但其卻不應成為限制前科人員改過自新的桎梏，阻礙前科人員回歸正常生活。

四、前科報告制度的改進路徑

我國前科報告制度的刑罰化擴張，主要表現(xiàn)為對前科人員人格尊嚴和基本權利的剝奪，而這種剝奪所造成的不良影響已經(jīng)給社會帶來了嚴重負擔。無論是為了維護社會秩序的穩(wěn)定，還是為了幫促當下風險社會的刑法治理，均應當對前科報告制度的適用重新加以考量。

（一）建立健全成熟戶籍制度下的主動查詢制度

作為人口數(shù)量遠超西方發(fā)達國家的人口大國，戶籍制度是我國維護社會穩(wěn)定與發(fā)展的特色制度，在網(wǎng)狀布局的戶籍制度運行下，基本實現(xiàn)了國家對每個中國公民基本信息的掌握[13]。在反向報告制度不符合憲法規(guī)定，以及前科報告制度存在缺少違反后果的先天缺陷的基礎上，為實現(xiàn)刑法100條的最終設立目的，將實現(xiàn)手段從單位被動接收前科人員的報告改為由單位主動查詢前科人員的犯罪記錄，更具合理性和可操作性。

其一，我國十分成熟的戶籍制度給單位主動查詢雇員的犯罪記錄提供了可行性。我國每個公民的基本信息都在公安系統(tǒng)中透明呈現(xiàn)，方便單位進行查詢；另，有些前科人員在報告時由于羞恥心，可能會對自己的犯罪記錄進行有隱瞞的報告，因此，單位仍需再度進行查詢以核實其報告的真實性。與其為了印證前科人員的報告而再次查詢，不如直接改為由單位負責查詢求職人員是否具有犯罪記錄，不僅省去了前科人員曝出隱私的羞恥環(huán)節(jié)，也更加保證了對犯罪記錄的準確把握。

其二，彌補前科報告制度的先天缺憾。前文提到刑法第100條前科報告制度的條文描述不符合法律規(guī)則的傳統(tǒng)結構，缺少對違反該條之法律后果的規(guī)定，最后可能出現(xiàn)隱瞞報告的人不僅沒受到懲罰，反而順利入伍、就業(yè)，而遵守制度的人卻被拒之門外的尷尬局面。而通過單位主動查詢求職人員的犯罪記錄，可以消解這一尷尬局面，使所有前科人員都得到平等對待，自然也不存在違反前科報告制度如何處罰的問題。

（二）限縮前科報告制度的適用范圍

在短時間內(nèi)無法迅速提升公眾法治素養(yǎng)的現(xiàn)實情況下，如此大范圍地適用當下的前科報告制度，在預防效果上不僅起不到進一步犯罪預防的作用，反而會使更多前科人員無法正常復歸社會，增加了不安定因素。

筆者認為，應當對前科報告制度的適用范圍進行分層面的劃分。一方面，對于侵犯國家、社會公共安全以及嚴重危及個人人身安全等的惡性犯罪，由于此類犯罪人主觀惡性較大，社會危害性也較大，應當對此類人員實行全面的前科報告義務，以起到良好的犯罪預防效果。另一方面，對于職業(yè)領域犯罪以及大部分輕罪等，由于此類犯罪人社會危害性一般不大，將其規(guī)制范圍縮小至前科記錄會影響職業(yè)穩(wěn)定和安全的特殊崗位，更符合公平正義。此種規(guī)制方法，不僅尊重和保障了前科人員的人格尊嚴，還以更寬容的態(tài)度接納前科人員，使其可以早日回歸社會，拉動了我國經(jīng)濟的發(fā)展，更消減了對前科人員的標簽化歧視，維護了社會的穩(wěn)定和諧。

（三）限縮對“前科人員”的界定范圍

《犯罪記錄意見》中對前科人員的界定范圍超出了刑法100條原本的內(nèi)涵，根據(jù)我國法律的效力位階規(guī)則，此種下位法突破上位法約束范圍的擴張適用，是不具備可行性的。因此，在對前科人員進行界定時，應將免于刑事處罰的人及檢察機關決定不予起訴的人排除于“前科人員”之外。

為了規(guī)制社會風險，微罪立法模式將會導致有較以前幾倍甚至十幾倍的人，因觸犯微罪而被判有罪。由于該部分犯罪人主觀惡性較小，危害后果不嚴重，大多數(shù)都是判處緩刑，然而根據(jù)刑法100條解釋的描述，即使僅被判處緩刑，也屬于前科人員。筆者認為，將適用緩刑的人也納入前科人員之中不利于微罪立法模式在我國的推進，至少有兩個不良后果。其一，對此類犯罪人之所以適用緩刑，主要原因就在于其行為并未嚴重到課以實刑的地步。然而，雖然未受刑罰之苦，卻被貼上了終身的犯罪標簽，加大了社會的割裂。其二，當下在未建立前科消滅制度的我國，所有犯罪人在“前科標簽”層面都是遭受同等的痛苦，適用緩刑看似做到了對此類人的寬容，實際上“前科人員”的隱性刑罰卻使他們終生都承受了遠超宣告之刑的痛苦。既然刑法已經(jīng)認為經(jīng)過緩刑考驗期，便沒有再執(zhí)行宣告刑的必要，應當認為此類人并沒有那么大的主觀惡性，摘掉他們前科人員的標簽，并不會給社會公共利益帶來更大的損害。如果維持現(xiàn)狀，使前科人員數(shù)量驟增，反而會增加不確定的社會風險。因此，應當將被使用緩刑的人也排除出“前科人員”的范圍之外。

（四）建立與不同程度犯罪相匹配的前科消滅制度

我國的前科制度最大的為人所詬病之處，就在于罪行嚴重程度并不作為前科成立的考量要素，即行為人無論主觀惡性大小，只要受到刑事處罰，均被貼上了相同程度的前科標簽，被排除在正常的社會之外。然而，終身制的前科制度不僅不利于行為人反思自己、復歸社會，而且直接斷絕了前科人員反省的可能性。因為終生的前科標簽已經(jīng)形成，即使行為人痛定思痛，再三悔過，此生也絕無可能回歸正常人的群體。而建立科學合理的前科消滅制度，不僅在犯罪程度分配上更具合理性，也給了前科人員曙光和希望，讓前科人員的悔過變得有意義，激勵前科人員積極改造，促使其發(fā)自內(nèi)心地改正，回歸社會。另一方面，建立與不同程度犯罪相匹配的前科消滅制度，可以徹底消除前科人員的身份標簽，控制社會中前科人員的宏觀數(shù)量，有效解決消極的社會群體分化問題。要想消除前科報告制度的制度劣勢，最大程度地幫助前科人員復歸社會，通過建立與不同程度犯罪相匹配的前科消滅制度，消除前科人員的身份標簽勢在必行。