潘江昊

（山東大學 法學院，山東 青島 266237）

一、引言

混合共同擔保由擔保物權與人的保證兩方面構成，跨越物權與債權兩大民法領域，使其產(chǎn)生的有關問題相較于一般的擔保更加復雜和繁多。近些年來，在該種擔保方式下，擔保人內(nèi)部的追償權問題一直是學界與實務的爭議焦點。這種爭議主要體現(xiàn)在以下三個方面：一是擔保人是否享有內(nèi)部追償權，亦即該種權利能否被法律所肯定，這是探討內(nèi)部追償權的基礎性、根本性的問題。自《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）出臺以來，理論界中肯定說與否定說爭論至今，已逾二十多年，依然沒有達成共識。并且，最高人民法院出臺的相關司法解釋和有法律效力的文件一直都是與立法機構的觀點相悖，立法機構對于內(nèi)部追償權帶有否定傾向的沉默與最高人民法院的較為肯定的態(tài)度，也使得法官在相關案件的判決中難以抉擇。二是關于《民法典》中一些類似的條款能否推出或者類推適用于肯定混合共同擔保內(nèi)部追償權的存在，持肯定說立場的某些觀點期望通過文義解釋或者其他進路，將其他條文契合肯定說立場，從而增加肯定說的說服力。否定說對此加以駁斥，實際上這些類推的解釋或者邏輯論證具有一定的缺陷和矛盾，需要更為深入的理論分析。筆者下文主要就這兩個方面的問題與爭論進行探討。

二、混合共同擔保內(nèi)部追償權在我國法律體系中的發(fā)展沿革

（一）“保證人絕對優(yōu)待”原則存在缺漏

在我國法律中，混合共同擔保最早見于1995年實行的《擔保法》第28條。立法采用的是“物權優(yōu)先”以及“保證人絕對優(yōu)待”原則，亦即當債權人欲從主債務人以外實現(xiàn)權利時，只能先實現(xiàn)其債權上的擔保物權，擔保物權無法實現(xiàn)或者實現(xiàn)后主債務不能完全清償，債權人才能夠要求保證人履行保證責任。理由在于：保證乃是一種債的關系，債權人因此而擁有債性質(zhì)的請求權，只能通過債權的方法實現(xiàn)權力而不是直接利用物權的方法處分保證人的財產(chǎn)。[1]

由于條文中僅對混合共同擔保中保證人的擔責范圍與免責事由作出了規(guī)定，并未對物的擔保人是主債務人或第三人、以及擔保人內(nèi)部的追償權進行規(guī)定，因而導致司法實踐中出現(xiàn)類案異判的現(xiàn)象，也招致了學界的批判。坦言之，將混合共同擔保適用“物權優(yōu)先”以及“保證人絕對優(yōu)待”原則似乎跛足難立。原因在于，“物權優(yōu)先”原則并不能夠適用所有情形，應當發(fā)生在權利主體不同而義務主體相同的情形，例如一人將某物抵押給另一人，又將該物作為買賣合同的標的物但未交付給第三人，此種情形下，作為擔保物權的抵押權優(yōu)先于買賣合同中的債權?；旌蠐：贤c此相反，其權利主體為一人即債權人，義務主體存在多個；此外，強制令債權人優(yōu)先行使擔保物權，似有違反公平原則之嫌，不符合我國民法體系的基本原則。由此，“物權優(yōu)先”原則指導的“保證人絕對優(yōu)待”式的混合共同擔保并不妥當。

（二）“平等主義”模式的引入與運用

針對《擔保法》中出現(xiàn)的問題，2000年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法解釋》）回應了擔保法律關系裁判中出現(xiàn)的疑問和學界的爭議。其中第38條第1 款對擔保人的追償權進行了回應，該款明確賦予了履行擔保責任的擔保人的追償權：其可以主債務人追償，亦可以向其他擔保人要求承擔相應份額。這無異于承認了追償權不僅存在于擔保人與主債務人之間的外部關系，也存在于擔保人之間的內(nèi)部關系，可以視作是對《擔保法》中混合共同擔保制度的重新調(diào)整。司法解釋的制訂者明確承認《擔保法解釋》規(guī)定了擔保人之間的追償權，并認為是為了“平衡物上擔保人與保證人之間的關系”，并能夠“符合民法的公平原則與誠信原則的要求”，并且將這種內(nèi)部的追償權視為我國擔保制度的一大特點。[2]最高人民法院規(guī)定的理論前提在于，擔保人之間必須是連帶債務的關系，否則不能夠主張清償。因此，有學者通過大陸法系連帶債務學說中債務人的“同一層次性”或“同一位階性”為核心構成要件作為論據(jù)，證明混合共同擔保的擔保人之間無論是否就擔保份額作出約定，都能夠成立連帶債務關系，以此論證推定混合共同擔保人之間具有追償權。

《擔保法解釋》第38條第1 款承認了物上擔保人與保證人處于平等地位，這是改變于“保證人絕對優(yōu)待”模式的“平等主義”模式。立法例中，《日本民法典》與我國臺灣地區(qū)“民法典”皆采取此種模式。該種模式的立足點在于保證的補充性與公平理念，保證的補充性旨在強調(diào)其對主債務而言，而非對擔保物權，因而擔保物權人不能夠成為保證人先訴抗辯權的對象；公平的價值理念使得債權人能夠自由地選擇向物上擔保人或者保證人請求清償。[3]實質(zhì)上，該司法解釋并沒有完全將“平等主義”模式貫徹到底，債權人請求擔保責任履行的意思自由僅被局限在保證和第三人物的擔保同時存在的情況，對于主債務人自身提供的物的擔保與保證同時存在時債權人能夠請求任一擔保人履行擔保責任，該款乃至整個《擔保法解釋》都沒有作出明確的規(guī)定，在這種情況下，只能繼續(xù)適用《擔保法》的規(guī)定，采“保證人優(yōu)待主義”的模式?！稉７ń忉尅返?8條本質(zhì)上采納的是“區(qū)分物保提供者”說，即當物的擔保由主債務人提供時，保證人成為“絕對優(yōu)待者”，債權人必須先要求債務人履行物的擔保責任；當物的擔保人是第三人時，債權人的擔保責任履行請求權對象得以意思自治。推導至債務人之間的追償權時，前者僅是保證人向物上擔保人的單向追償；后者則是承擔責任的擔保人向其他擔保人請求追償，并不區(qū)分債權與物權關系。這樣的補充解釋似乎不能完全尊重當事人的意思自治，主要在于《擔保法》及其解釋沒有“一般性地承認當事人可以就擔保權如何實現(xiàn)進行約定”。[4]

（三）《物權法》的沉默與九民紀要的折中

在此后的《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）編纂過程中，梁慧星教授與王利明教授分別在其起草的專家意見稿中提出混合共同擔保的追償權。梁慧星教授的《中國物權法草案建議稿》（以下簡稱“梁稿”）中對物上擔保人對債務人的求償權以及其與保證人承擔責任的比例，對該種規(guī)定，“梁稿”中闡釋為“不僅有利于防止不必要的糾紛，而且有利于公平合理的協(xié)調(diào)物上保證人與保證人之間的利害關系”。[5]王利明教授的《物權法草案建議稿》（以下簡稱“王稿”）對混合共同擔保追償權的規(guī)定與“梁稿”大同小異，“王稿”又增加了保證人未約定保證范圍的情形。

最終，2007年的《物權法》并沒有采納“梁稿”和“王稿”的制度設計，而是提供了一種新的模式，《物權法》第176條將當事人的意思自治放在首位，若當事人事先有約定便按照約定事先債權，沒有約定或者約定不明的，采用“區(qū)分物保提供者”與“平等主義”共行的做法。立法者給出的理由是，債權人先行行使擔保物權，便會避免出現(xiàn)保證人時候向主債務人追償，以此能夠降低成本。況且，擔保物是主債務人提供的，此情形下要求保證人承擔責任，于保證人而言并非公平之舉。[6]

但涉及追償權的規(guī)定上，《物權法》似乎退了一步，僅規(guī)定了第三人承擔擔保責任后可以向債務人追償，擔保人內(nèi)部能否追償，《物權法》持沉默的態(tài)度，并且立法者的釋義中也對此進行了說明，強調(diào)當事人并未有約定擔保責任是連帶的，對擔保人之間設置追償權并非妥當。這種沉默的態(tài)度帶來的是學說與司法實踐對于擔保人內(nèi)部追償權能否存在的爭論。

肯定追償權的觀點從公平、法律效力、條文所包含的模式等多個角度，對于其觀點進行證成。第一，如前所述，有學者主張共同擔保人之間存在連帶債務關系，自然擁有內(nèi)部的追償權。第二，《物權法》第176條認定與《擔保法》沖突的適用《物權法》，雖然立法者在釋義中坦然承認內(nèi)部追償權不妥，但176條持沉默態(tài)度，因而對于未約定或者約定不明情況下?lián)熀蟮膬?nèi)部追償權，應當適用《擔保法》及其解釋為宜。第三，從第176條采納的“物保與人保平等”模式來看，既然是平等對待，那么所有的擔保人都應當承擔一定的責任，否則有違平等的精神。第四，只規(guī)定向主債務人追償而否認內(nèi)部追償有失公允，原因在于擔保人承擔責任的情況大抵是主債務人償債能力相較一般，此情形下主債務人一般很難滿足擔保人的追償，與公平原則相悖。第五，擔保人應當認識到自己須承擔擔保責任，該意識在提供物?；蛘弑ＷC時就應當存在。這種擔責也體現(xiàn)在其他擔保人對己的追償上，況且這種追償是一種按“邏輯份額”的追償，被追償?shù)膿Ｈ瞬⒉粫绊懝絾栴}。[7]另外，肯定追償權的學者們進行了反向論證，若對內(nèi)部追償權否定，可能會出現(xiàn)債權人與某個擔保人惡意串通，損害其他擔保人利益等情況。

除了立法者在《物權法》釋義中的否定內(nèi)部追償權的理由外，否定說亦從肯定說闡釋的角度論證擔保人內(nèi)部追償權存在不合理的立場。第一，內(nèi)部追償權的設定在法理上沒有解釋進路，在擔保人相互沒有約定的情況下，他們實質(zhì)上沒有民事法律關系，一昧賦予其追償權，乃是強制令其之間互為擔保。況且，不能因擔保人復數(shù)而隨意推定其相互之間的連帶債務關系，此與擔保的最初目的不同，也有悖于法理。第二，對肯定說中“邏輯份額”的批判。擔保人在提供擔保時就應當清楚自己可能面臨的風險，規(guī)避風險的做法在于與其他擔保人明確約定，而在沒有約定或者約定不明的情況下，由于債權人的選擇導致自己履行擔保責任而其他人未履行擔保責任，本身就是自身應當承擔的責任，也屬于早已預見的風險，而非使得自己的責任加重，“邏輯份額”僅兼顧到形式公平而忽略了實質(zhì)意義上的公平。[8]第三，從程序的角度考慮，設定追償權大大增加程序的成本。原因在于，混合共同擔保中，主債務人無論擁有償債能力，其都是終局責任人，設定內(nèi)部追償權意味著履行擔保責任的擔保人向其他擔保人追償，其他擔保人仍然要向債務人追償，這中間增加了一個追償環(huán)節(jié)，在程序上是不經(jīng)濟的。第四，《物權法》第176條中對于債權人的選擇擔責人與追償權是兩個不同的問題，前者體現(xiàn)的是物保人與保證人擔責幾率的相同，后者的追償權需要建立在連帶債務關系的基礎上，不能因為幾率相同而認定存在內(nèi)部的追償權，這是概念混淆。

在實務中，既存在著肯定追償權的判例，亦存在否定追償權的判例，不過否定追償權多以不明確說明其擁有追償權為限，鮮有不允許向其他擔保人追償?shù)谋硎?。對于司法實踐中兩種立場不一，2019年的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）第56條采取了折中的方案：尊重當事人的意思自治，若當事人沒有約定內(nèi)部追償權或者約定不明確，則不承認內(nèi)部追償權。這不僅符合了現(xiàn)代民法中意思自治的基本原則和精神，也為混合共同擔保的內(nèi)部追償權問題在司法裁判層面提供了統(tǒng)一的標準。

（四）《民法典》體系下新的內(nèi)部追償權體系

在頒布前，《民法典》經(jīng)歷了多個草案稿的討論與修訂，對于混合共同擔保追償權的規(guī)定也不同。中國社會科學院主持起草的《民法典草案》（室內(nèi)稿）肯定了《擔保法解釋》對于追償權的態(tài)度，并且提出以擔保的比例來衡量追償?shù)姆蓊~，但其仍未明確地提出具體的擔保比例。在其他草案稿中，條文對于混合共同擔保追償權的態(tài)度則是保持了《物權法》沉默的態(tài)度。

最終，《民法典》第392條基本延續(xù)了《物權法》第176 的規(guī)定，其表述除某些文辭表達外，內(nèi)涵與后者基本一致，立法者仍然保持對其否定的態(tài)度。緊接著，最高人民法院2021年出臺的《擔保制度司法解釋》中，第13條又對混合共同擔保作出了更加細化的規(guī)定，在部分情況下肯定了內(nèi)部追償權存在。

混合共同擔保內(nèi)部追償權歷經(jīng)多部法律及司法解釋，規(guī)定不斷變化，每次變化均引起爭議，原因在于，追償權存在與否關系到公平與效率之間的矛盾、法律關系當事人之間的利益平衡以及合乎法理或立法目的等，但即便是肯定論提出了諸多支撐的理由，立法者仍然沒有完全承認內(nèi)部追償權。在司法審判標準上，遵循“有約定從約定，無約定不認可內(nèi)部追償權”的原則；在立法層面上，立法者的態(tài)度從否認式的沉默到有條件的部分開放。筆者認為，立法者如此謹慎地對待內(nèi)部追償權的存在，應當是從理論、司法實務等多方面綜合考量后制定的法律規(guī)定，傾向于絕對的肯定論或否定論對于《民法典》及其司法解釋的穩(wěn)定性和實務裁判的統(tǒng)一性帶來阻礙。

三、內(nèi)部追償權規(guī)定新體系之合理性

（一）《民法典》采“否定說”較為合理

《民法典》第392條總體還是繼承了《物權法》第176條并支持了“否定說”立場的觀點，認為在默認情況下混合共同擔保人內(nèi)部不存在追償權。立法者在多次的激烈爭論后仍然作出如此的規(guī)定，應當存在相當多的考量。

首先，追尋擔保人擔保的初衷才是判定“肯定說”與“否定說”的關鍵。筆者認為，“共同”一詞并非意味著擔保人之間互相知道對方彼此的存在。無論是《物權法》第176條還是《民法典》第392條，都沒有明確說明擔保人之間的關系，僅就何謂“混合共同擔?！毕铝硕x，乃是“既有物的擔保又有人的保證”，這是擔保人對于主債務的擔保類型而言的關系，而非擔保人之間的關系。那么，假設在擔保人互相不知道，或者某位擔保人不知道有其他擔保存在的情況下，該擔保人為主債務人提供的擔保一定會有提前的考量，包括主債務人的履行能力、個體信用等多方面因素。擔保人期望的是一旦自己代為償債，能夠向主債務人追償，以此讓自己的利益不至損失。擔保人尚且不知另有其他擔保人為主債務人提供擔保，又怎會期待向其他擔保人追償以填補自己的損失呢？退一步講，即使擔保人相互之間知道彼此的存在，實際上擔保人數(shù)較多時，已經(jīng)擔責的擔保人并不清楚其他擔保人的財產(chǎn)狀況，怎敢自冒風險去向其他人追償，而不是選擇向主債務人追償這種成本較低的路徑。

第二，對公平而言，肯定追償權并不會實質(zhì)帶來公平。某個擔保人既然與債權人約定擔保其債權的實現(xiàn)，則其在被債權人要求履行債務的行為，屬于應當履行的范疇。從交易關系的角度看，這種行為是其與主債務人或者債權人之間交易的必要之成本，[9]若這種成本不存在，債務人并不會尋求其提供的擔保，債權人也不會同意其約定的擔保，乃至與其斷絕交易。此時，三者之間的關系恰如三角形一般，達到穩(wěn)定的狀態(tài)。承擔責任的擔保人有權向主債務人追償，這是因為主債務人是履行該筆債務的主體，但在主債務人出現(xiàn)了履行不能或者拒不履行等情形，某個擔保人代為履行債務，主債務人此時有利而該擔保人利益受損，其向主債務人追償使得這種“三角形”穩(wěn)定，平衡了相互之間的利益。但是，在擔保人之間沒有約定或者未出現(xiàn)《擔保制度司法解釋》第13條情形的狀態(tài)下，擔保人之間并不具有債權債務關系，在以債權人和債務人為中心的債權債務關系中也不具備利益的糾紛關系，已經(jīng)擔責的擔保人行使內(nèi)部追償權，正當理由基礎存在缺漏，一旦肯定追償權，勢必會造成承擔責任的擔保人獲利而其他擔保人的利益受到損失。如此一來，肯定說的成立，不僅不利于公平，反而使得擔保人之間的公平不復存在。

此外，從司法實踐出發(fā)，肯定說也難以站穩(wěn)腳跟。假設法院判決了承擔責任的擔保人向其他擔保人享有追償權，一旦在執(zhí)行程序中，有的擔保人履行不能，甚至有的擔保人下落不明，無異于不享有內(nèi)部追償權，并且給執(zhí)行法院帶來一定的困難。

（二）司法解釋偏向折中亦有進路

《擔保制度司法解釋》第13條雖然對擔保人之間的內(nèi)部追償權設置了層層關卡，以呼應《民法典》第392條偏向否定的立場，但仍然尊重了當事人的意思自治。意思自治的精神在《民法典》第5條中體現(xiàn)，該條賦予了當事人按照自己的意思設立、變更、終止民事法律關系的權利。由此，第三方擔保人自然可以根據(jù)自己的意思約定他們之間成立一種新的債權債務關系，這種關系應當受到法律的尊重與保護。此外，無論是《九民紀要》還是剛出臺的《擔保制度司法解釋》，其主要針對的是法院在適用民事法律過程中出現(xiàn)的問題而作出解釋。既然《擔保制度司法解釋》在《民法典》第392條仍繼承《物權法》第176條之默認否定追償權的內(nèi)涵上堅持在限定條件下賦予或者推定內(nèi)部追償權，這說明該解釋第13條所描述的內(nèi)部追償權的前提情況在司法實務中較為常見。應當看到的是，雖然立法者在立法釋義中作否定說明，但是法律的條文是模棱兩可的，并且相關的司法解釋，無論是已經(jīng)失效的還是現(xiàn)行有效的，都是偏向于明確擔保人內(nèi)部追償權。因此，共同擔保人在實際情況下并不會考慮立法者的立法意圖，而是為了避免各自的利益損失擴大化，約定他們內(nèi)部存在追償以及相關的份額。當然，共同擔保人們自然也不會過多考慮內(nèi)部追償權在司法執(zhí)行程序中可能出現(xiàn)的各種問題和麻煩。筆者認為，正是這種情況普遍存在，才使得最高人民法院不得已在《九民紀要》和新司法解釋為內(nèi)部追償權行使提供支撐。

綜上來說，在理論界中，肯定說與否定說相持不下，雙方從公平、效率、道德等多個維度進行辯駁，皆在所道理。立法與司法解釋的相矛盾，也讓混合共同擔保的內(nèi)部追償權成為熱點爭議。筆者認為，看待該問題，應當采取折中的態(tài)度。無論是理論討論，抑或是法律條文，皆為實際問題之解決而服務。在目前“案多人少”的背景下，法院面臨著巨大的辦案壓力，在追求效率的同時，也應當看到其他的價值判斷取向。因而應當首先尊重擔保人的意思自治，這也是《民法典》出臺后能夠有效發(fā)揮作用的應有之義，體現(xiàn)出《民法典》的價值所在。而當沒有擔保人具體要求時，法院可以否認內(nèi)部追償權從而實現(xiàn)效率化。如此一來，公平也可以得到實現(xiàn)。

四、《民法典》中其他條款不應類推適用承認內(nèi)部追償權

（一）“擔保人代位權條款”類推內(nèi)部追償權的討論似不妥當

追根溯源，除了面對審判實務中出現(xiàn)的具體情況，最高人民法院對待內(nèi)部追償權的態(tài)度抑或是基于擔保人的代位權理論。近些年有許多學者針對混合共同擔保中承擔責任的擔保人是否擁有這種代位權進行了討論，進而證成因代位權而享有追償權，或者二者不能相契合從而否定內(nèi)部追償權。當某個擔保人代債務人清償債務后，該擔保人在其承擔主債務份額的范圍內(nèi)享有了債權人對主債務人的債權及附屬的權利。在混合共同擔保中，保證人與物上擔保人皆可以因清償而享有代位權。在大陸法系國家和地區(qū)中，代位權無論是在學界中，還是在法律條文中，都有推崇或者規(guī)定。《德國民法典》第774條第1 款與第1143條第1款分別就保證人與物上擔保人的代位權進行了規(guī)定。第1143條第1 款直接將物上擔保人推定適用第774條第1 款。此外，還有第1225條對出質(zhì)人的代位權也推定適用第774條第1 款。在日本，法律并未對代位權進行規(guī)定，但是學界仍然主張應當對擔保人賦予代位求償?shù)臋嗬?。日本學者我妻榮認為，承認代位求償權利的存在，是“符合發(fā)展的趨勢”并且“符合連帶債務人的求償權性質(zhì)”。我國《民法典》第700條首次將擔保人的代位權寫入法條。在《民法典》出臺之前，肯定說一直主張通過擔保人的代位權理論推出《物權法》第176條中內(nèi)部追償權的存在，在《民法典》700條的加持下，這種呼聲更有力量。原因在于，追償權與代位權是密不可分的，甚至說，后者乃前者存在與實現(xiàn)之保障。具體有兩個方面：其一，追償權的存在是代位權存在的基礎，對于擔保人來說，對外（主債務人）與對內(nèi)（其他擔保人）的追償限度是其代位行使債權人相應權利的范圍，因此追償權一旦不存在，代位權便不復存在。其二，一旦沒有被賦予代位權，追償權的效果便大打折扣。擔保人不經(jīng)過代位，債權人相對應的從屬權利便不可能為擔保人享有，例如撤銷權、損害賠償請求權等。由此可見，代位權對于追償權之重要性。

《民法典》第700條賦予了保證人在承擔保證責任后向主債務人追償?shù)臋嗬闶菗Ｈ说拇粰唷Ｍㄟ^論述擔保權與代位權的密不可分的關系來肯定支持內(nèi)部追償權的存在。相反，否定說通過區(qū)分二者的區(qū)別與對《民法典》第700條進行文義與內(nèi)涵上的分析，來駁斥肯定說的觀點，具體如下：

首先，否定說將主要聚焦于二者法律性質(zhì)上不同，從而否定內(nèi)部追償權與代位權不宜結合。追償權產(chǎn)生于某個或者某些擔保人承擔擔保責任后，是一種新生的權利；而代位權實在并非權利，乃是一種債權的“法定移轉”，或曰“法定承受”，其目的是確保追償權的實現(xiàn)。[10]臺灣地區(qū)“最高法院”在某次判決中作出過具有代表性的闡釋：“保證人向債權人為清償后，債權人對于主債務人之債權，于其清償之限度內(nèi)，移轉于保證人，‘民法’第749條定有明文，從而保證人如已向債權人為清償，并對主債務人有求償權，不論保證人就債務為全部清償或一部清償，于其清償之限度內(nèi)，債權人對于主債務人之債權及擔保物權，當然移轉于保證人。換言之，此之移轉屬于法定移轉。無須當事人之合意?！逼浯?，從文義上看，整個條文的表述并未提及內(nèi)部追償權的事宜，而是賦予擔責后的保證人的外部追償權，并且享有債權人對債務人的權利。這與內(nèi)部追償權是存在本質(zhì)上區(qū)別的，在內(nèi)部追償權的情況下，擔責后的保證人享有的是債權人對其他擔保人的權利，這與本條文的表述完全不同。再次，討論該條時應當從保證人的角度出發(fā)。在某些具體情況中，保證人可能并不知曉有其他擔保人存在。因此，保證人代為清償?shù)某霭l(fā)點是為了消滅主債務，盡早地解決債務存在而帶來的潛在問題，而不是替其他擔保人承擔責任。從該層面來說，保證人取代的是債權人對債務人的地位，而非對其他擔保人的地位。當保證人代為清償完債務后，債權人享有的主債權旋即消滅，對其他擔保人享有的擔保權利也因從屬性而消滅。即便如肯定說持有的觀點那樣，擔責的保證人取代了債權人對其他擔保人的法律地位，也因擔保權利消滅而此地位不復存在?？隙ㄕf于此并未有進一步闡釋，因而出現(xiàn)了論證上的邏輯矛盾。最后，從債權人與主債務人和擔保人的關系來看，無論主債權債務關系之間如何，存在多種不同的法律關系，但擔責的保證人畢竟為主債務人代為清償債務，于此取代債權人對主債務人的法律地位并享有對其的權利，乃是順理成章的邏輯。但是，債權人與其他擔保人之間，關系較為復雜，有的為抵押權，有的為質(zhì)權，還有的是留置權等，一旦實現(xiàn)肯定說所描述之情形，會給本身就復雜的債權債務關系帶來更多的混亂，給其他擔保人帶來不必要的麻煩，也會增添追償?shù)某绦虺杀尽?/p>

從以上幾個方面可以看出，肯定說立場下的“取代法律地位”觀點存在自我論證矛盾、無益于司法程序實現(xiàn)等缺點，因而稍有牽強。不過，肯定說中還存在另一種聲音，便是將《民法典》第700條中的債務人擴大解釋，包括擔保人。筆者認為，若上文觀點仍有商榷余地，那該觀點無法有任何邏輯站腳。這是因為，在第700條的表述中，既出現(xiàn)了“保證人”一詞，又出現(xiàn)了“債務人”一詞，說明立法者的意圖是將兩者作根本區(qū)分的，該條中的債務人應當僅指“主債務人”，而不是泛指所有對債權人有承擔債務的人。此外，從法律關系的屬性看，將債務人泛指也并不合適。一個是擔責的保證人與主債務人的追償關系，另一個是擔責的保證人與其他擔保人之間的關系。該觀點的內(nèi)核便是將前者類推適用于后者，但事實上，二者存在著根本性差異，不可類推適用。這是因為，前者的關系基礎可能是委托或無因管理等，保證人代為履行主債務的是委托或者無因管理關系中的應有之義；不同的是，在《民法典》規(guī)定中，后者的關系默認為約定才能追償，未約定不得追償?shù)年P系，這種關系被否定說的學者稱之為“烏合之眾”的關系，并非前者的委托或者無因管理的關系，因此將兩個存在本質(zhì)區(qū)別的關系強行類推適用是不成立的。

筆者認為，用《民法典》第700條的規(guī)定推定擔保人的內(nèi)部追償權似有不妥，難以具有說服力，無論是從文義上，還是從該條文所展現(xiàn)的多種法律關系上分析，強行去類推適用是不可取的。

（二）“代為履行”條款類推適用混合共同擔保人的內(nèi)部追償權亦不合理

有學者主張《民法典》第524條因第三人的代為履行后受讓債權人的債權從而推定擔責的保證人有內(nèi)部追償權，筆者認為，這種解釋也不合理。原因在于，第524條所提及的“第三人”與“擔保人”乃是兩種性質(zhì)。如上文所述，債權人、主債務人和擔保人三者的關系是一個三角結構，主債務人與擔保人之間存在著擔保關系，且擔保人擔保的是主債務人與債權人之間的債權。換言之，擔保人對債權人的債與主債務人對債權人的債乃兩種不同類型的債。而在第524條第1 款中，債務人與第三人面對債權人是同一個債，二者面對的是同一個債權人，并未有不同性質(zhì)的債出現(xiàn)在債權人和第三人之間。此外，在第1 款中，“第三人對履行該債務具有合法利益的，第三人有權向債權人代為履行?！钡谌四藷o因管理人，無因管理之后承受債權人對債務人的權利，其法律關系性質(zhì)與混合共同擔保的追償權沒有任何共同性可言。因為第三人有權代為履行，那么就有權選擇不加入債權債務關系當中，即便加入了，債權人也可以不同意第三人的履行，那這便于擔保物權成立或者擔保合同生效后債權人不得否定的法律效果是不同的。

依上述分析，在肯定說試圖尋找《民法典》中可能類推適用的條款，以此為肯定說增加話語籌碼，但應當看到的是，這些條文都有著自己獨特的編排涵義，一昧地通過外延手段利用條款文義推定混合共同擔保人的內(nèi)部追償權而忽視條文內(nèi)在本質(zhì)與所包含的法律關系屬性，只能是適得其反，難以增強說服力。事實上，在我國司法現(xiàn)狀的大背景下，立法的“否定”與司法解釋的“折中”是目前的較為妥當之策：當事人有約定從其約定，可以最大程度地尊重當事人的意思自治，不違背《民法典》的基本原則；當事人沒有約定或約定不明的，就否認內(nèi)部追償權的存在，從而提高司法效率，節(jié)省訴訟成本。在該問題上，筆者認為，不能單純地認為某些民事權利未被提及就是默認其必然被肯定，而是應該考慮到其存在是否有利于糾紛的解決、訴訟的成本以及司法的效率等現(xiàn)實問題，就像《民法典》第392條，立法者從整個宏觀角度，結合兩種學說慎重分析了其存在的價值后，才做出了默認為否定的釋義和立場。

五、結語

自《擔保法》出臺開始，關于混合共同擔保內(nèi)部追償權的問題之討論并未停止過，反而因立法與司法解釋觀點的相悖，境外理論的不斷引進而討論的更加激烈?？隙ㄕf與否定說不斷地互相辯論，在承認內(nèi)部追償權后的份額如何分配問題上，多種不同的方案也有著不同的見解?！睹穹ǖ洹返念C布以及《擔保制度司法解釋》的出臺將這一問題定性為“有約定從其約定，沒有約定或者約定不明便否認”的立場，這是在我國目前司法現(xiàn)實大背景下較為妥當?shù)淖龇ǎ胶夤?、效率以及意思自治三個方面。但我們不能否認的是，肯定說仍有許多富有價值的觀點值得吸收與借鑒，因此合理的爭論有利于推動這一問題不斷發(fā)展。