□文/晉姣姣

（華北水利水電大學管理與經濟學院 河南·鄭州）

［提要］數字經濟時代最重要的市場組織形態(tài)是互聯網企業(yè)，隨著互聯網企業(yè)的不斷發(fā)展壯大，并購成為其主要的競爭方式，有關互聯網企業(yè)并購對反壟斷的挑戰(zhàn)成為當前研究的重點。在對互聯網企業(yè)競爭特點進行總結的基礎上，以滴滴并購優(yōu)步為例，從壟斷的判定因素角度提出目前互聯網企業(yè)并購對反壟斷的挑戰(zhàn)，并提出相應的建議。

隨著數字經濟時代的興起，互聯網企業(yè)不斷發(fā)展，諸如搜索引擎、移動支付、社交網絡等各類互聯網平臺不斷出現，它們的出現對人們的日常生活和社會發(fā)展方面起著積極的作用。與此同時，隨之而來的是日益激烈的競爭，與傳統(tǒng)產業(yè)不同的是，傳統(tǒng)產業(yè)之間的競爭是以產品的競爭為基礎的，競爭內容比較單一，而互聯網產業(yè)之間的競爭是以數據為核心形成的生態(tài)系統(tǒng)的競爭，競爭呈現出多樣化的特點。然而，依靠先發(fā)優(yōu)勢積累了大量數據和客戶資源的大型互聯網企業(yè)采用并購的方式對數據進行壟斷，形成數據壁壘，造成壟斷局面。例如，2016年8月，滴滴出行收購優(yōu)步中國的品牌、業(yè)務和數據等全部資產，在網約車領域，滴滴和優(yōu)步合并后所占市場份額為90%，并且此次合并滴滴和優(yōu)步并沒有向商務部進行申報，對于其合并后是否會對網約車領域構成壟斷，是否會因所占市場份額過大而出現價格上漲的現象，引起了廣泛的關注。因此，本文研究對于互聯網企業(yè)的并購以及并購所形成的壟斷狀況判斷其是否需要規(guī)制及如何規(guī)制。

一、互聯網企業(yè)的競爭特點

（一）競爭的核心內容為數據。在數字經濟時代，數據成為互聯網企業(yè)的核心競爭內容，企業(yè)可以通過對數據進行分析來判斷消費者的喜好，進而對用戶提供定制化服務，提高盈利能力。同時，企業(yè)也通過對數據進行分析提供合理的定價，以此來獲取消費者剩余，并且從數據分析得到的好處是呈現指數增長的，會隨著用戶信息的增多不斷增長的。以滴滴為例，滴滴可以根據用戶打車的頻率和地點對車輛進行分配，以求更大限度地減少資源的浪費?？傊ヂ摼W企業(yè)通過利用收集到的數據不斷地改進產品來獲取更多的競爭優(yōu)勢。

（二）形成寡頭的壟斷局面。對互聯網企業(yè)而言，先進入市場的企業(yè)容易搶占市場份額，在短時間內可以聚集大量的用戶，擁有的用戶數據使其具有競爭優(yōu)勢，之后再進入同類市場的經營者很難獲取競爭優(yōu)勢。因為在數字經濟時代，擁有的數據越多，競爭優(yōu)勢就越大，所占市場份額越高，最終會形成壟斷局面。并且對于互聯網行業(yè)而言，前期的固定投資相對較大，但后期的變動成本相對較低，容易形成規(guī)模經濟，而所形成的規(guī)模經濟很難被后進入市場的競爭者打破。

（三）呈現雙邊市場的特點?；ヂ摼W行業(yè)往往會存在雙邊甚至多邊市場的特點，這是與傳統(tǒng)行業(yè)相比另一個不同之處?；ヂ摼W行業(yè)一方面通過免費或者特色產品和服務獲取用戶和數據；另一方面對數據進行整理，并通過其他高附加值的產品反饋給用戶。比如，在網約車市場中，利用平臺打車的用戶和利用平臺尋找乘客的司機為網約車平臺的兩端參與者，平臺會將乘客的訂單派給離其最近的司機，經營者通過提供雙邊的市場來獲取利潤。

二、互聯網企業(yè)并購對反壟斷的挑戰(zhàn)

（一）相關市場界定的局限性。對于傳統(tǒng)產業(yè)的反壟斷分析中，首先是通過界定它的相關市場來判斷其是否存在壟斷市場的行為。傳統(tǒng)產業(yè)的反壟斷分析中通常采用供給替代分析和需求替代分析的方法來對相關市場進行界定。供給替代分析方法是從市場上潛在競爭的角度進行分析的，是對于生產者行為的評估。它通過考察產品的條件發(fā)生改變時，在短期內其他生產者是否可以通過提供替代產品來形成競爭，但這種分析方法對于互聯網企業(yè)的反壟斷分析并不適用，一方面供給替代分析方法本身就是一種可能性分析，只能作為一種輔助方式來進行判斷分析，這種方式對于互聯網企業(yè)反壟斷的分析更不具有說服力；另一方面互聯網企業(yè)的用戶數據的轉移不容易測算，用戶需求的多元化和訂制化服務并不是簡單地提供互聯網服務就可以替代。需求替代分析是從消費者的角度對其行為進行分析的一種預估方法，它通過考察交易的條件發(fā)生改變時，消費者是否會選擇或者怎樣選擇替代品。它首先通過對產品的功能進行直接的分析從而做出判斷，其次會采用假定壟斷者測試方法（SNNIP），這種方法在于消費者如何衡量價格和替代品的選擇之間的關系，它的前提條件是對產品在一段時間內的小幅漲價行為來判斷消費者如何選擇替代品，但由于互聯網產業(yè)大多數提供的是免費服務，并且互聯網產業(yè)有著雙邊或多邊的特點使其有著交叉網絡等特征，削弱了價格因素的影響，因此需求替代分析對于互聯網產業(yè)的反壟斷分析同樣也不適用。

在滴滴并購優(yōu)步的案例當中，其主要的爭議點在于是否應該將傳統(tǒng)的出租車行業(yè)納入其相關市場進行分析。利用需求替代方法分析來看，傳統(tǒng)的出租車行業(yè)和網約車一樣，都是可以用來解決公眾出行的一種方式，它們的功能是一樣的，兩者的區(qū)別在于出租車是采用巡游的模式來尋找乘客，而網約車是采用線上的方式來匹配乘客，在一定程度上節(jié)約了成本并且提高了交易效率。但目前大多數學者認為不應該將傳統(tǒng)的出租車行業(yè)納為網約車行業(yè)的相關市場，因為雖然按照假定壟斷者測試法，對網約車行業(yè)略微提價，會造成乘客轉向傳統(tǒng)的出租車行業(yè)，但這種行為更像是傳統(tǒng)產業(yè)和新興產業(yè)之間的博弈，不能認為兩者之間有替代性。

（二）經營者集中申報標準的不適用性。對于經營者集中的問題，我國反壟斷法規(guī)定了相關審查標準，包含一般標準和實體標準。國務院《關于經營者集中申報標準的規(guī)定》第三條明確規(guī)定了經營者集中的一般標準，采用的是“營業(yè)額”標準，即當企業(yè)的營業(yè)額滿足這一標準時，經營者應向反壟斷機構進行申報。若按照這一標準，在滴滴并購優(yōu)步的案例中，并不符合這一標準，因此沒有向商務部申報的義務。在滴滴收購優(yōu)步的案例當中，其營業(yè)額的計算方式就是爭議點之一，其乘客所支付的所有費用都是營業(yè)額范圍內還是僅司機收入的抽成是營業(yè)額范圍內，顯然，單單用營業(yè)額這一標準無法真實反映出互聯網企業(yè)的真實經營狀況。對于實體標準，我國《反壟斷法》第二十七、二十八條有具體的規(guī)定，明確規(guī)定了在審查經營者集中時應當考慮經營者在相關市場上所占的市場份額及其對市場的控制力等因素，在具有排除、限制競爭效果時，對經營者做出禁止經營者集中的決定。

經營者集中申報標準的設定是為了確保在企業(yè)合并后對整個市場的經營活動不會產生不正當的競爭關系，與企業(yè)自身的盈利狀況無關，并且互聯網企業(yè)合并主要看中的是數據資源，因此對互聯網企業(yè)的經營者集中申報標準還是單單按照營業(yè)額來判斷，會使一些壟斷行為被忽視，從而沒有得到有效的規(guī)制。

（三）濫用市場支配地位的復雜性。對于互聯網企業(yè)并購的反壟斷分析，另一重要因素就是互聯網企業(yè)并購后是否存在濫用市場支配地位的行為。我國反壟斷法中禁止具有市場支配地位的經營者從事一些濫用市場支配地位的行為，其立法的重點在于濫用，而不是不允許企業(yè)具有市場支配地位。對于傳統(tǒng)行業(yè)，主要從兩個方面判斷企業(yè)的市場支配地位，一是從企業(yè)所占市場份額的角度進行判斷，當企業(yè)所占市場份額越高，其越有可能擁有市場支配地位，但僅僅根據市場份額來判斷，會出現不可避免的偏差，并且互聯網企業(yè)與傳統(tǒng)企業(yè)不同，它有著自身的特點，市場份額的占比依賴于自身的發(fā)展變化，新舊更替過快，若沒有新技術來獲取用戶的接受度，其市場份額也必將不斷縮?。欢菑氖袌鲞M入壁壘的角度進行分析，但這一角度對于互聯網企業(yè)同樣也不適用，互聯網企業(yè)從技術創(chuàng)新和規(guī)模的角度構成自己的競爭優(yōu)勢，從而不能直接判斷出企業(yè)的市場支配地位。在滴滴并購優(yōu)步的案例當中，滴滴收購后形成了壟斷地位，在兩者合并之后，其定價明顯提高，但無法判斷是因其獲得市場支配地位后為獲取超額利潤而提價還是因其平臺穩(wěn)定后取消了之前的補貼政策。因此，對互聯網企業(yè)而言，判斷企業(yè)是否有市場支配地位僅僅用市場份額是不夠的。

三、互聯網企業(yè)并購的反壟斷規(guī)制建議

（一）改善界定相關市場的方法。應當根據互聯網行業(yè)的特點，選取或者改善現有的測試方法來對互聯網行業(yè)的相關市場進行界定。一方面可以根據互聯網企業(yè)的特點對現有的SSNIP測試方法進行改良，采取變相的“漲價”方式測定。比如，通過對產品的服務質量或者廣告數量進行小幅度的變動來判定其相關市場。另一方面引入新的測試方法，比如盈利模式測試法。目前歐盟委員會通常會選擇這一方法來判定相關市場，采用這種方式首先需要明確互聯網企業(yè)的盈利模式，也就是企業(yè)從哪里獲取利潤，當企業(yè)的盈利模式相同，且其相對性的交易主體是可以替代的，這類企業(yè)可以歸為相關市場，這種測試方法是目前國內外學者普遍認可的一種方法，它避免了很多專業(yè)性認定的存在，可以比較容易地判斷相關市場。與此同時，在使用此方法的同時，需要根據互聯網企業(yè)自身的特點，來制定更加準確的反映其相關市場的方法，因為互聯網企業(yè)大多數是一個綜合性的平臺，各自的運用模式和具體業(yè)務有所不同，需要注重個案分析。比如，在滴滴收購優(yōu)步的案例當中，滴滴是一個綜合性的打車平臺，對于不同的服務有其不同的屬性，有的是單邊市場模式，有的是雙邊市場模式，在對其進行相關市場界定時，應將不同的服務模式所屬的相關市場進行劃分。另外，可以從其他角度對互聯網企業(yè)反壟斷進行分析，因為對企業(yè)進行反壟斷分析的目的在于提供自由的競爭環(huán)境和保護消費者的合法權益，因此在反壟斷分析中，也可以從消費者福利和競爭環(huán)境等視角進行分析。

（二）調整經營者集中申報標準。目前，國外對于互聯網企業(yè)反壟斷的分析中，對融資額也有一定的要求，當企業(yè)融資的金額超過一定標準時，也需要向商務部進行申報，互聯網企業(yè)的價值就體現在所占的用戶資源和數據，所以投融資的數額和企業(yè)的價值有一定的聯系。另外，可以用市場份額作為判定經營者集中的標準。對于判定經營者集中而言，市場份額比營業(yè)額更具有說服力，互聯網企業(yè)的競爭優(yōu)勢就體現在其所占市場的份額以及數據資源，而且對互聯網企業(yè)而言，更容易獲取市場份額的真實數據來判斷。因此，對于互聯網企業(yè)這樣一個雙邊或者多邊市場而言，其反壟斷分析應該從多方位多角度進行分析，互聯網企業(yè)本身的價值是由其市場規(guī)模和用戶數量來體現的，對于其經營者集中申報標準，除了從交易額和市場份額的角度進行判定之外，可以將大數據也納入其評判標準當中，互聯網企業(yè)通過并購獲得的數據優(yōu)勢可以用來提升自身的競爭力。調整經營者集中申報的標準可以更好地維護消費者的合法權益，促進市場的公平競爭。

（三）界定并解決濫用市場支配地位的行為。在判斷互聯網企業(yè)是否具有市場支配地位時，應根據互聯網企業(yè)的特征對判定方法進行調整。因互聯網企業(yè)本身的技術或資源的獨特性，與傳統(tǒng)行業(yè)相比較而言，互聯網行業(yè)市場集中度較高，一方面可以提高其市場份額的判斷標準，對傳統(tǒng)行業(yè)而言，企業(yè)所占市場份額在50%以上時，認為其具有市場支配地位，在對互聯網企業(yè)是否具有支配地位的判斷時，可將其標準提高到75%甚至80%；另一方面因互聯網企業(yè)的競爭優(yōu)勢體現在數據和用戶規(guī)模上，在對其市場份額計算時，可使用這些數據指標來衡量其市場份額。

在判定企業(yè)具有市場支配地位之后，應判斷其是否具有濫用市場支配地位的行為，目前國內外學者大多采用消費者福利來衡量。對企業(yè)反壟斷分析的目標之一就是維護消費者的合法權益，因此從消費者福利這一角度來判定參考價值性更強。在滴滴并購優(yōu)步的案例當中，并購后其價格明顯上漲，可以通過計算消費者福利有無受損來判斷是因取消價格補貼之后的正常現象還是濫用市場支配地位的行為。

總之，在數字經濟時代，對互聯網企業(yè)而言，數據是核心要素。近年來，互聯網企業(yè)不斷發(fā)展壯大，為了擴大自身的規(guī)模，企業(yè)通過選擇并購的方式來擴大規(guī)模，與此同時也出現了一系列問題。本文以滴滴并購優(yōu)步為例，分析了互聯網企業(yè)并購對反壟斷的挑戰(zhàn)，對互聯網行業(yè)而言，用傳統(tǒng)的方法判斷是否需要進行反壟斷的管制已不再適用，因互聯網行業(yè)雙邊或多邊市場的特征，互聯網行業(yè)具有網絡外部效應、正反饋等特點，因此在對其進行反壟斷分析時，出現經營者集中申報標準的不適用性、相關市場范圍難以界定、濫用市場支配地位等現象。結合互聯網市場的特點，提出相應的建議，比如對于經營者集中申報標準的不適用性提出用交易額及市場份額的方式來判斷，對于相關市場范圍難以界定提出改進傳統(tǒng)的測試方法或者引入盈利模式測試法這一新方法?？傊瑢ヂ摼W企業(yè)的反壟斷分析，既要維護消費者的合法權益，營造市場公平競爭環(huán)境，又要結合互聯網行業(yè)的特點，兼顧效率與公平，推動完善互聯網企業(yè)的反壟斷分析。