□文/毛 婷

（長江大學(xué)法學(xué)院 湖北·荊州）

［提要］近幾年，隨著互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的飛速發(fā)展，科學(xué)技術(shù)不斷創(chuàng)新，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)的不正當(dāng)競爭行為不斷涌現(xiàn)，這些新型的不正當(dāng)競爭行為不僅不利于互聯(lián)網(wǎng)公司的發(fā)展，而且破壞互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的市場競爭秩序，因此探討互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的新型不正當(dāng)競爭關(guān)系變得尤為重要。本文從新型不正當(dāng)競爭行為的種類談起，結(jié)合新《反不正當(dāng)競爭法》，討論涉網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的法律問題。

一、問題的提出

近10年來，隨著人工智能和信息技術(shù)數(shù)字化在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不斷深入發(fā)展，“區(qū)塊鏈”“數(shù)字經(jīng)濟”“大數(shù)據(jù)”這樣的“新鮮詞兒”越來越頻繁地出現(xiàn)在人們的視野中，網(wǎng)絡(luò)用戶越來越多，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中的矛盾與沖突越來越復(fù)雜多變，而立法卻難以迅速適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的高速革新，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中紛繁復(fù)雜的新型不正當(dāng)競爭行為難以全部落入新《反不正當(dāng)競爭法》的制裁范圍內(nèi)，這些新型的不正當(dāng)競爭行為與傳統(tǒng)的不正當(dāng)競爭行為相比具有明顯的特殊性，在處理時若仍以老舊的觀念、法律依據(jù)來應(yīng)對，既不利于行業(yè)的發(fā)展，也不利于平臺方以及用戶的利益。

二、《反不正當(dāng)競爭法》中涉及新型不正當(dāng)競爭行為部分法條梳理

技術(shù)和商業(yè)模式不斷發(fā)生變化，新型的經(jīng)濟形態(tài)迅速發(fā)展，出現(xiàn)各種新型不正當(dāng)競爭案件，也引發(fā)了各種新問題。司法實踐中涉及互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭的案件越來越多，《反不正當(dāng)競爭法》也順應(yīng)市場行為的變化做出改變。新《反法》第二條首先對于經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)遵守的原則進行了規(guī)定，其后對不正當(dāng)競爭進行定義，對不正當(dāng)競爭行為需要滿足的構(gòu)成要件進行概括性的表達，首先，不正當(dāng)競爭行為主體應(yīng)當(dāng)為經(jīng)營方；其次，該行為具有違法性；最后，應(yīng)當(dāng)有損害后果存在。這一條款確定了《反不正當(dāng)競爭法》針對的對象，屬于原則性質(zhì)的條款，在文本上該法使用“違反本法規(guī)定”的字眼，表明立法者實際上肯定其作為原則性質(zhì)條款的基本功能。

市場在哪里，競爭就在哪里，商業(yè)模式的差異區(qū)分了不同經(jīng)營者的競爭行為。在新《反不正當(dāng)競爭法》出現(xiàn)前，司法實踐中往往使用該法第二條來認定互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中的不正當(dāng)競爭行為。在此次修訂中，被稱為“互聯(lián)網(wǎng)專條”的第十二條飽受非議，此條款恰恰是順應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展針對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中的不正當(dāng)競爭行為設(shè)置的。“互聯(lián)網(wǎng)專條”對于涉及互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭行為進行了“概括+列舉+兜底”式的規(guī)定，此條文的第二款包含四項內(nèi)容，其中前三項羅列了具體的不正當(dāng)競爭行為，最后一項為“兜底性條款”，抽象概括了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭行為的主要特點，這在一定程度上擴大了此條款的規(guī)制范圍，對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中不正當(dāng)競爭行為的法律運用起到了良好的推動作用。

三、互聯(lián)網(wǎng)背景下新型不正當(dāng)競爭行為類型

（一）流量劫持。在互聯(lián)網(wǎng)時代，流量意味著群眾的關(guān)注，流量帶動經(jīng)營者的銷量，也很大程度影響消費者的消費取向。所以，互聯(lián)網(wǎng)背景下的競爭在某種程度上就是對流量的爭奪。在流量劫持所引起的不正當(dāng)競爭爭議中，引起人們關(guān)注的是互聯(lián)網(wǎng)公司之間截流對方流量的行為?！傲髁拷俪帧蓖ǔ０l(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)公司之間，典型案例如發(fā)生在搜狗與百度在線之間的不正當(dāng)競爭糾紛案，用戶使用百度公司旗下搜索引擎網(wǎng)站時，利用搜狗輸入法輸入檢索的詞匯，在輸入法的輸入欄下方會自動跳出與檢索詞相關(guān)聯(lián)的詞匯，用戶可以直接點擊相關(guān)詞匯，隨后網(wǎng)頁自動跳到搜狗旗下搜索引擎網(wǎng)站，據(jù)此原告百度公司起訴被告搜狗公司劫持其流量，損害其利益，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。北京知識產(chǎn)權(quán)法院在審理該案時認為，被告利用其輸入法使用戶在已選定百度的前提下，通過點擊搜索相關(guān)詞匯進入搜狗搜索頁面，損害百度公司的利益，違反《反不正當(dāng)競爭法》。

（二）數(shù)據(jù)爬蟲。在互聯(lián)網(wǎng)時代，互聯(lián)網(wǎng)公司通過收集用戶的各種數(shù)據(jù)來拓展業(yè)務(wù)、創(chuàng)造利益，可以說，數(shù)據(jù)是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的核心。發(fā)生在原告深圳谷米和被告武漢元光間的不正當(dāng)競爭案，原告公司在公交車上安裝其自行研發(fā)生產(chǎn)的GPS設(shè)備實時獲取公交車的運行時間、經(jīng)停地點等信息，及時上傳回所屬服務(wù)器中，用戶通過原告旗下App“酷米客”向服務(wù)器進行查詢，隨后由“酷米客”將結(jié)果發(fā)送給用戶。被告元光公司通過網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)爬取相關(guān)數(shù)據(jù)服務(wù)于其公司旗下App“車來了”，同時促進元光公司整體經(jīng)營。深圳中院認為，被告方利用“網(wǎng)絡(luò)爬蟲”技術(shù)不僅違法獲得原告“酷米客”App中的實時公交信息，并且通過技術(shù)手段未支付費用直接使用，實際上“不勞而獲”，違背《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的誠實信用原則，損害正常的市場競爭，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

（三）惡意不兼容。所謂“惡意不兼容”，依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，是指經(jīng)營方利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段通過干涉用戶選擇，實施的“妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為”。在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，“扣扣保鏢”案可以稱為典型案例之一。2011年6月，騰訊公司起訴奇虎360公司，聲稱奇虎360公司推出的一款命名為“扣扣保鏢”的軟件，這款軟件在使用過程中針對騰訊QQ軟件有不良行為，包括未經(jīng)用戶許可破壞軟件等，并且誘使騰訊QQ用戶刪除該軟件，不利于騰訊的合法經(jīng)營，構(gòu)成“惡意不兼容”。

（四）屏蔽廣告。近幾年，因屏蔽廣告而提起的不正當(dāng)競爭訴訟頻頻發(fā)生，發(fā)生在愛奇藝以及極科極客間的不正當(dāng)競爭案件便是如此，用戶在使用被告公司所生產(chǎn)的路由器時可以通過云平臺上下載相關(guān)插件屏蔽掉原告方視頻網(wǎng)站的廣告，原告因此起訴被告構(gòu)成不正當(dāng)競爭。在視頻門戶網(wǎng)站領(lǐng)域，目前已經(jīng)形成了相應(yīng)的商業(yè)模式，網(wǎng)站斥資購買視頻的版權(quán)，用戶可以通過購買會員的方式無需觀看片前廣告即可觀看視頻，也可以通過觀看片前廣告觀看視頻，即“廣告+免費視頻”，“屏蔽廣告”這種行為一方面對視頻網(wǎng)站方的利益造成了巨大的不利影響；另一方面妨礙了正常的市場競爭秩序，對于行業(yè)的發(fā)展并未起到促進作用，因而構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

四、互聯(lián)網(wǎng)背景下新型不正當(dāng)競爭行為主要特點

（一）依靠互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，技術(shù)性強?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)的高速發(fā)展促進數(shù)字化產(chǎn)業(yè)的出現(xiàn)，也使得互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域涌現(xiàn)越來越多的新型不正當(dāng)競爭行為。新型的不正當(dāng)競爭行為多表現(xiàn)為數(shù)據(jù)爬取、流量劫取、惡意不兼容、屏蔽廣告等一系列帶有數(shù)字化時代色彩的行為，“流量為王”的時代，互聯(lián)網(wǎng)公司的競爭目的由搶奪用戶演變?yōu)閾寠Z流量、大數(shù)據(jù)。

（二）生發(fā)自互聯(lián)網(wǎng)市場，復(fù)雜多變。互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)使得互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生了密切的聯(lián)系，不同類型的市場相互滲透。許許多多的互聯(lián)網(wǎng)公司逐步向民生傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)拓寬商業(yè)版圖，如服裝、飲食、出行等，或者促進互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的融會貫通?；ヂ?lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭行為開始向其他領(lǐng)域延伸，種類變得豐富起來，這些變化對反不正當(dāng)競爭立法調(diào)整對象范圍的確定提出了一個新的挑戰(zhàn)。

（三）技術(shù)創(chuàng)新迅速，不易識別?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟是創(chuàng)新經(jīng)濟，創(chuàng)新是其發(fā)展的源頭活水，而創(chuàng)新常會對原有行業(yè)產(chǎn)生沖擊。因此，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中很多新型的不正當(dāng)競爭常常披著“創(chuàng)新”的外衣，實際上內(nèi)里做著不正當(dāng)競爭的違法行為，隱藏在互聯(lián)網(wǎng)這個大環(huán)境里，難以被發(fā)覺?；ヂ?lián)網(wǎng)市場往往涉及多種領(lǐng)域和各方利益，不正當(dāng)競爭行為對多方產(chǎn)生不同的影響，對競爭行為的定性更是不斷挑戰(zhàn)著司法機關(guān)的判案能力。

五、互聯(lián)網(wǎng)背景下新型不正當(dāng)競爭行為法律適用困境

（一）“互聯(lián)網(wǎng)專條”與一般條款間界限模糊。一般情況下，不管是出于體系的和諧還是成本收益的最大化考量，互聯(lián)網(wǎng)專條都應(yīng)僅包括新型的不正當(dāng)競爭行為，不應(yīng)囊括進傳統(tǒng)的不正當(dāng)競爭行為，因為對于傳統(tǒng)的不正當(dāng)競爭行為，在司法實踐中已經(jīng)有較為確定的規(guī)范守則和判案思路，立法上并不需要單獨確立。而從本次《反不正當(dāng)競爭法》列舉的“互聯(lián)網(wǎng)專條”中的三種不正當(dāng)競爭行為來看，與傳統(tǒng)的不正當(dāng)競爭行為的界限并不明顯。

（二）“互聯(lián)網(wǎng)專條”中兜底條款的適用不規(guī)范?！盎ヂ?lián)網(wǎng)專條”中第二款第四項可以評價為“兜底條款”，但此條款構(gòu)成要件的各元素過于簡單，字面含義過于籠統(tǒng)，在司法實踐中，司法工作人員在適用時不夠明晰，使得條款的可操作性減弱。法院對于競爭行為的定性在適用“互聯(lián)網(wǎng)專條”和“一般條款”間猶豫，使得“互聯(lián)網(wǎng)專條”中兜底條款的適用不夠規(guī)范。

（三）“互聯(lián)網(wǎng)專條”中列舉性條款實效不明顯?！盎ヂ?lián)網(wǎng)專條”中列明的三種不正當(dāng)競爭行為，不僅與一般性條款的界限模糊，三個條文間的界限也并不清晰，三項條款間不滿足互斥的條件，一些互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)的不正當(dāng)競爭行為符合多個條款的構(gòu)成要件，例如“惡意不兼容”與“干擾網(wǎng)頁或服務(wù)”在某種程度上均可用于評價同一互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)的不正當(dāng)競爭行為。因而，“互聯(lián)網(wǎng)專條”在司法實踐中并未發(fā)揮出令人滿意的效果。

六、完善互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域新型不正當(dāng)競爭行為法律適用的設(shè)想

（一）協(xié)調(diào)“互聯(lián)網(wǎng)專條”和一般條款間的關(guān)系。完善互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域新型不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制，應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)好“互聯(lián)網(wǎng)專條”和一般條款間的關(guān)系。法院若選擇應(yīng)用一般性條款，依據(jù)違背誠實信用原則以及商業(yè)道德、破壞市場競爭秩序等構(gòu)成要件，就能認定行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。若適用互聯(lián)網(wǎng)專條兜底條款，“兜底條款”作為互聯(lián)網(wǎng)專條內(nèi)容的一部分，應(yīng)當(dāng)首先選擇互聯(lián)網(wǎng)專條，只有在互聯(lián)網(wǎng)專條適用有不合適之處的情況下，才會使用一般條款，這個邏輯應(yīng)該得到肯定并且進行嚴格的遵守，因而互聯(lián)網(wǎng)專條中的兜底條款的適用條件不可以比一般條款的適用條件嚴苛。

（二）明確“互聯(lián)網(wǎng)專條”中兜底條款的適用條件。當(dāng)前，互聯(lián)網(wǎng)專條中對于兜底條款的規(guī)定仍然過于簡單，仍需要有更鮮明的可識別的構(gòu)成要件作為補充，因而目前人民法院在應(yīng)用該條款時，通常選擇以一般條款的思路進行分析，在一定程度上存在著“以互聯(lián)網(wǎng)專條之名，行一般條款之實”的傾向。在《解釋（征求意見稿）》中也更加明確了適用“互聯(lián)網(wǎng)專條”中“兜底條款”的具體要求，盡管這可能會提高互聯(lián)網(wǎng)專條適用的法律門檻，不過與此同時，也會更加嚴格要求法院判案時對該條款的規(guī)范運用，以減少錯案的發(fā)生。

（三）適時新增或者及時調(diào)整法律規(guī)范中涉及互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭行為類型?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展迅速，法律無法將不正當(dāng)競爭行為進行窮盡式列舉，但是隨著社會的發(fā)展，法律可以適時新增或者及時調(diào)整法律規(guī)范中涉及互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭行為類型，將日常生活中常見常發(fā)生的不正當(dāng)競爭行為進行概括性歸納，以實現(xiàn)對該類行為的有效規(guī)制。

綜上，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)更新迭代迅速，互聯(lián)網(wǎng)公司的經(jīng)營理念、商業(yè)模式也多有變化，更多的經(jīng)營者投身互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，為了有更加良性、更具活力的市場經(jīng)營環(huán)境，用法律規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭行為具有重要的意義。