□文/雷 靜

（貴州民族大學(xué) 貴州·貴陽）

［提要］我國有關(guān)有限責(zé)任公司的規(guī)定中，開始沒有股權(quán)代持合同這一概念，代持的現(xiàn)象一開始是現(xiàn)身在國有企業(yè)的改革背景下，因為有限責(zé)任公司有人數(shù)的限制，很多人想要持有股權(quán)，但又沒名額，因此就選擇股權(quán)代持。有限責(zé)任公司具有人合性與封閉性的特點，而股權(quán)代持這種現(xiàn)象常發(fā)生在有限責(zé)任公司。然而，《公司法》對于股權(quán)代持相關(guān)問題尚沒有做出具體的規(guī)定，在實踐問題多變的情況下，加劇解決糾紛的難度，因此筆者認為應(yīng)當(dāng)做一些深層次的研究。

一、股權(quán)代持概述

（一）股權(quán)代持的概念以及特征

1、股權(quán)代持的概念。由于股權(quán)代持關(guān)系比較錯綜復(fù)雜，當(dāng)下學(xué)界對于股權(quán)代持這一概念還沒有統(tǒng)一的觀點。有學(xué)者認為，股權(quán)代持是指實際出資人在從事經(jīng)營性、投資性活動過程中，出于自身的各種原因，經(jīng)與他人達成協(xié)議，約定一種股權(quán)或者股份處置的方式，即由代持人代表實際出資人的名義來履行股東的權(quán)利和義務(wù)。有的學(xué)者認為，股權(quán)代持是指實際投資人出于合法或非法的目的以他人名義出資并行使股東權(quán)利，并將他人姓名記載于公司章程、股東名冊、工商登記材料的行為。

2、股權(quán)代持的特征。股權(quán)代持的身份權(quán)與財產(chǎn)權(quán)是分開的。股權(quán)代持顧名思義，與其他的投資相比較，股權(quán)既具有財產(chǎn)屬性，在一定程度上還具有人身屬性，而股權(quán)代持恰恰相反，其是名義股東在明面上享有身份權(quán)，而實際出資人則在名義股東的身后，享有財產(chǎn)權(quán)。這是相分離的大多情況。實際出資人尚且保留出資股東權(quán)利。因為除開股權(quán)代持合同的關(guān)系，在債權(quán)債務(wù)的案例關(guān)系中，如債務(wù)人將債權(quán)償還后，債權(quán)人所取得的債權(quán)用于何種用途與債務(wù)人無關(guān)。而在股權(quán)代持中，拋開學(xué)術(shù)界討論的股權(quán)代持身份關(guān)系的資格確認與取得，如若名義股東做出損害公司利益的不當(dāng)行為，則實際出資人可以選擇顯名化，來救濟自己與公司的合法權(quán)益。

（二）股權(quán)代持的原因以及類型

1、股權(quán)代持的原因。股權(quán)代持這種現(xiàn)象早在羅馬時期就已經(jīng)出現(xiàn)，并非是近代商業(yè)的產(chǎn)物?！肮蓹?quán)代持的最初模型出現(xiàn)在羅馬時期，法老為規(guī)避禁止經(jīng)商的規(guī)定，為了追求大量財富，暗中向當(dāng)時的船夫或者其他集體組織進行投資，對其進行金錢上的支持，這就成為最早的隱名投資人，法老獲取了豐厚的商業(yè)利潤。”這大概就是股權(quán)代持最開始的樣子，而近現(xiàn)代再次出現(xiàn)，也說明了一種新型的投資方式已經(jīng)產(chǎn)生，部分商人由于資格認定不達標、企業(yè)要求等原因，同時又為追求利益，而最終選擇隱名投資，即股權(quán)代持。

2、股權(quán)代持的類型。對于股權(quán)代持的類型，劃分的標準很多，并且沒有統(tǒng)一的劃分標準。一般來說，學(xué)術(shù)界將股權(quán)代持的類型分為以下三種：從實際出資人的角度出發(fā)，根據(jù)其主觀動機進行進一步劃分，將其劃分為規(guī)避型與非規(guī)避型的股權(quán)代持；從實際出資人的角度出發(fā)，根據(jù)實際出資人是否享有股權(quán)的附屬性權(quán)益——參與公司事務(wù)的管理，將其劃分為完全隱名的代持與部分隱名的代持；從名義股東的角度出發(fā)，根據(jù)名義股東是否知道自己的名字已經(jīng)進行登記，將其劃分為冒名和假名的股權(quán)代持。

二、有限責(zé)任公司股權(quán)代持的法律關(guān)系

（一）實際出資人與名義股東之間的關(guān)系。在股權(quán)代持關(guān)系中，聯(lián)系最緊密的莫過于實際出資人與名義股東，關(guān)于這兩者之間的關(guān)系，不同學(xué)者有不同看法。有學(xué)者主張將股權(quán)代持認定為是一種信托關(guān)系；又有部分學(xué)者認為，股權(quán)代持更加符合委托合同的要件，因此認為是委托關(guān)系。股權(quán)代持合同中會衍生出許多的關(guān)系，就股權(quán)代持合同本身來說，具有下列特點：第一，股權(quán)代持的合同為意思自治，沒有法律法規(guī)規(guī)定具體的格式條款；第二，股權(quán)代持協(xié)議的生效，只要滿足《民法典》第143條的規(guī)定，則認定為生效；第三，根據(jù)合同具有相對性，因此該股權(quán)代持合同只能夠約束名義股東與實際出資人，無法約束其他人；第四，一旦發(fā)生矛盾，則適用《民法典》中的合同編或者公司法相關(guān)法律法規(guī)進行規(guī)制。

（二）實際出資人與公司及其他股東之間的關(guān)系。股權(quán)代持合同是實際出資人與名義股東為了讓實際出資人進行隱名投資而簽訂的合同，其合同的雙方僅僅為實際出資人與名義股東，該合同的效力與約束力并不涉及公司與其他股東。但是，如若實際出資人在進行隱名出資以后，參與了公司的日常經(jīng)營管理，則實際上與股東沒有其他區(qū)別，基于商事外觀主義，則認定為其不是股東。在實際出資人完全顯名后，其信息在公司內(nèi)部進行了公開，則公司可要求其承擔(dān)應(yīng)盡的股東義務(wù)；反之，如不顯名，因為有限公司有人合性的特點，要求名義股東承擔(dān)義務(wù)。當(dāng)隱名股東要求顯名化時，不僅要符合股權(quán)代持協(xié)議的約定，還需要符合公司法的相關(guān)規(guī)定以及公司章程內(nèi)容的規(guī)定。

（三）實際出資人與第三人的關(guān)系。在股權(quán)代持當(dāng)中，實際上實際出資人與第三人并沒有實際上的聯(lián)系，也不會產(chǎn)生直接的關(guān)系。但是將股權(quán)代持關(guān)系認定為委托關(guān)系，名義股東將股權(quán)作為標的物與交易第三人進行交易，則交易第三人可以根據(jù)善意取得，認定名義股東構(gòu)成表見代理，最終善意取得股權(quán)。此時的實際出資人面對權(quán)利受到損害，也只能向名義股東主張賠償，而不能向交易第三人主張賠償。這里的第三人是指與名義股東發(fā)生交易的第三人，而不是名義股東的債權(quán)人或者沒有進行交易的第三人，當(dāng)名義股東債權(quán)人主張強制執(zhí)行名義股東名下財產(chǎn)時，則實際出資人可以就執(zhí)行提出異議，阻止強制執(zhí)行名義股東名下的股權(quán)。

三、有限責(zé)任公司股權(quán)代持存在的問題

（一）股權(quán)代持性質(zhì)不明確。在《公司法解釋（三）》中，也有相關(guān)法條對于股權(quán)代持進行了法律法規(guī)性的規(guī)定。在實踐事務(wù)當(dāng)中，通常把愿意隱名出資的人稱之為“實際出資人”。在《公司法解釋（三）》中，“隱名股東”的相關(guān)概念實際上并沒有出現(xiàn)在法條中，而是用“實際出資人”進行了替換，因為畢竟在解決好問題以前，實際出資人對于股權(quán)的相關(guān)權(quán)利義務(wù)是否具有享受或者承擔(dān)的資格，是還不確定的，因此不至于剛開始就給實際出資人下一個定義。上述內(nèi)容的探究，名義上肯定了名義股東享有股東權(quán)利，并且是具備股東資格地位的。而該股權(quán)代持合同并非是日常中簡單的普通合同關(guān)系，因為合同調(diào)整的是平等雙方有關(guān)于財產(chǎn)性質(zhì)的問題進行協(xié)商約定，而股權(quán)代持合同是具有人身屬性和財產(chǎn)屬性的。眾所周知，人身的身份是不能夠約定調(diào)整的，因此在股權(quán)代持中，還要看合同的調(diào)整范圍所能包含的具體內(nèi)容。

（二）股東資格認定標準未統(tǒng)一。我國對于股東資格認定的這一問題盡管有所規(guī)定，但是證明股東資格的文件材料十分復(fù)雜并且眾多，具體將誰作為股東資格認定條件的范本也不得而知，通常情況下，是通過記載于股東名冊、持有出資證明書或者進行工商登記等方式。股東名冊實際上就是登記了股東的一些基本信息，但是是針對于內(nèi)部信息，對于對外公示來說，是否起到公示效力不得而知。從法條的角度進行分析，記載在股東名冊上的就具有股東權(quán)利、享有股東資格，那是不是可以反面支撐起，沒有進行股東名冊登記的人就不擁有股東資格和權(quán)益了呢?沒有被記載在股東名冊上，但是又被公司或者其他股東所明知的實際出資人，參與公司的經(jīng)營管理，那是否也認定為其不具有股東資格呢？

（三）股權(quán)善意取得存在股權(quán)歸屬認定缺陷。對于股權(quán)代持的行為，學(xué)者們將《公司法解釋（三）》稱為股權(quán)的善意取得制度，這項規(guī)定的提出引來眾多的猜測。有學(xué)者認為“股權(quán)善意取得并不能夠適用于股權(quán)代持情形下名義股東處分股權(quán)的情形，因為其根本不屬于善意取得的問題”。而有的學(xué)者從根本上否定股權(quán)的善意取得：“股權(quán)跟物權(quán)變動方式存在巨大差異，如果生搬硬套善意取得會帶來許多新問題?！鄙埔馊〉玫臉?gòu)成要件，首先要求處分人不具有處分權(quán)，名義股東對股權(quán)是有處分權(quán)力的，因此與善意取得構(gòu)成要件相違背，必然會引來大家對于該制度的探討與評論。在股權(quán)代持關(guān)系中，所涉及的權(quán)利主體比較多，再加上相關(guān)的法律條文不具有統(tǒng)一性和連貫性，因此在股權(quán)代持問題上的善意取得難以把握，各方利益難以平衡。

四、有限責(zé)任公司股權(quán)代持制度的完善

（一）明確股權(quán)代持的法律性質(zhì)。明確股權(quán)代持性質(zhì)的前提，是要明確做好股權(quán)代持合同內(nèi)部效力與外部效力的區(qū)分。首先，在股權(quán)代持合同的內(nèi)部效力當(dāng)中，牽涉的主體主要有兩個：第一個是實際出資人，如果不存在實際出資人，那么名義股東也不復(fù)存在；第二個是名義股東，他們之間的關(guān)系直接影響著股權(quán)代持合同的性質(zhì)，可以根據(jù)實際出資人的隱名出資目的，或是否具有真實的出資設(shè)立公司的目的，但由于其他原因而不能進行顯名化，從而進行了隱名投資的行為等相關(guān)目的進行區(qū)分。其次，要區(qū)分好外部效力，則涉及到實際出資人與公司之間的關(guān)系。股權(quán)代持合同的外部關(guān)系，主要是關(guān)于股權(quán)代持合同簽訂后，投資股權(quán)涉及到“第三人”的情況下，該如何進行權(quán)益的衡量與保護。第三人的類型又可以分為兩種：第一種是由于與名義股東或者實際出資人產(chǎn)生交易后，作為交易相對方的身份而產(chǎn)生出的第三人；第二種是沒有基于發(fā)生交易的前提，而是立足于債權(quán)債務(wù)關(guān)系上，外觀性質(zhì)應(yīng)當(dāng)根據(jù)其第三人的產(chǎn)生原因以及入圍范圍進行劃分。

（二）完善股權(quán)代持下股東資格的認定規(guī)則。對于股權(quán)代持股東資格認定的一系列復(fù)雜問題，目前學(xué)界有三種說法：一是實質(zhì)說；二是形式說；三是折中說。實質(zhì)說認為在認定實際出資人股東資格的問題上，應(yīng)該探究股權(quán)代持中誰是真正的出資人，作為判斷其是否具有股東資格的依據(jù)。形式說認為在認定實際出資人與名義股東的股東資格認定上，應(yīng)采用形式上的外觀標準，享有股東權(quán)利的前提是名字或名稱被登記在股東身份證明文件上。折中說認為，在認定股權(quán)代持中股東資格如何確認的問題上，應(yīng)該采取對內(nèi)對外兩個標準，此種學(xué)說沒有完全采取實質(zhì)說和形式說的觀點，是在兩種學(xué)說中間各取所長，具體問題具體引用。畢竟每個學(xué)說都不是盡善盡美的，因此需要綜合地全面考察，方式方法盡量多元化而不是用單一的方式進行完善。

（三）股權(quán)代持股權(quán)歸屬認定處理思路。認定股東資格的前提，就是要處理好代持股權(quán)的歸屬，我國當(dāng)今的相關(guān)法律法規(guī)并沒有對股權(quán)的持有方式有統(tǒng)一的規(guī)定，只要當(dāng)事人雙方相互信任，可以口頭或書面約定。但由于口頭取證難，并且在發(fā)生糾紛時也很難解決，所以法院在處理實務(wù)問題時對事實認定不清的，只能通過實際出資人在隱名投資過后享有的權(quán)利進行判斷。但立法解釋中又明確規(guī)定了股權(quán)代持必須通過書面的方式來確認。因為書面確定下來的股權(quán)代持合同內(nèi)容規(guī)定明確，在損失發(fā)生時，法院對解決糾紛的取證難度減輕。股權(quán)代持合同對于相關(guān)重要條款應(yīng)當(dāng)做到明確，并且股權(quán)代持合同也應(yīng)當(dāng)明確當(dāng)名義股東擅自處置股權(quán)涉及到第三人時，第三人善意取得股權(quán)后，名義股東與實際出資人此時的糾紛解決機制。

綜上，在《公司法解釋（三）》的相關(guān)立法解釋中，針對股權(quán)代持合同問題以及問題的處理方式，爭議最大的就是股權(quán)代持后的股權(quán)歸屬問題，原本就復(fù)雜，涉及到第三人以后變得更加復(fù)雜。因此，對于股權(quán)代持合同的性質(zhì)歸屬問題的確定就顯得十分重要。而確定了股權(quán)代持合同的性質(zhì)與歸屬也不能完全解決爭議問題，因為在性質(zhì)與歸屬問題確定下來以后，名義股東或者實際出資人任何一方，沒有經(jīng)過任何協(xié)商與交易第三人進行交易，或者由于任何一方的債權(quán)債務(wù)人插足時，就會涉及到案外人執(zhí)行異議與善意第三人的認定問題。因此，無論是法律法規(guī)還是從公司章程方面應(yīng)不斷完善股東名冊的記載制度，同時還需要擁有正確且合理的解決糾紛思路去完善工商登記的條件。