羅 鋼，陳正湘

（新疆大學 法學院，新疆 烏魯木齊 830046）

恐怖分子跨境流動并非新生現(xiàn)象，而是隨著恐怖主義國際化，ISIS 等各類極端組織在全球范圍內(nèi)廣泛招募外國恐怖主義戰(zhàn)斗人員，從而引發(fā)恐怖分子跨境流動的“高潮”。據(jù)聯(lián)合國統(tǒng)計，截止2016 年，已有其100 多個會員國的3 萬多名人員加入ISIS，成為極端恐怖主義戰(zhàn)斗人員。[1]龐大的人員數(shù)量使各國開始在反恐立法中重點關(guān)注這一問題。尤其是聯(lián)合國安理會于2014 年通過的第2178 號決議號召各會員國密切關(guān)注恐怖分子跨境流動現(xiàn)象，建議各國采取出入境限制、刑法規(guī)制等手段防治此類行為。隨后關(guān)于預(yù)防恐怖活動跨境流動的立法實踐在各國廣泛開展，其中新疆籍恐怖分子跨境流動現(xiàn)象已成為我國反恐工作的重點。2015 年，新疆維吾爾自治區(qū)官方已經(jīng)注意到：目前確實有新疆籍人員越境參加ISIS 的情況；同時也發(fā)現(xiàn)了參戰(zhàn)后回新疆參與策劃暴力恐怖活動的團伙。[2]對此，我國通過《刑法修正案（九）》和《反恐怖主義法》對于此類行為作出回應(yīng)，推出了諸如出入境限制及預(yù)備行為犯罪化等應(yīng)對措施。恐怖分子跨境流動作為一種國際恐怖主義現(xiàn)象，其防治體系的完善離不開域外經(jīng)驗的借鑒。英國在針對恐怖分子跨境流動立法方面深耕已久，是應(yīng)對此類行為的先行者，形成了一套確有實效的法律防治體系。本研究以英國防治恐怖分子跨境流動的立法內(nèi)容特色為出發(fā)點，梳理其不同類型措施的內(nèi)在構(gòu)成，并進行簡要評述，總結(jié)其經(jīng)驗教訓，從而為我國預(yù)防恐怖分子跨境流動立法提供參考。

一、遞進式行政強制措施

英國的恐怖主義作戰(zhàn)人員不斷增加是推動其行政立法的重要原因。根據(jù)英國智庫“激進化和政治暴力國際研究中心”統(tǒng)計，2013 年初，英國的恐怖主義作戰(zhàn)人員約為17 至77 人，而年末數(shù)據(jù)則上升為43 至366 人，每百萬人口中就有6 人為恐怖主義作戰(zhàn)人員。[3]截至2016 年10 月，已有約850名恐怖主義作戰(zhàn)人員在敘利亞及伊拉克的戰(zhàn)場上為ISIS 效命。[4]愈加龐大的恐怖主義作戰(zhàn)人員數(shù)量使英國不得不重視其面臨的威脅，此前的行政立法已不能有效遏制恐怖分子的跨境流動。因此，英國通過頒布《2014 年移民法案》，并修改了《1981 年國籍法案》中的國務(wù)大臣對剝奪國籍的限制條款，以促使國務(wù)大臣更有效剝奪恐怖分子國籍。2015 年，英國頒布《2015 年反恐與安全法案》，增設(shè)兩項雙向出入境限制措施，分為扣押證件和臨時禁入令。總體而言，從內(nèi)容來看，尤其是出入境限制措施，相關(guān)法條明確規(guī)定了適用要件、實施程序等細則，體現(xiàn)了英國對程序正當性和合法性的尊重。從制度銜接層面看，這幾項行政措施是互補的，抑或說是層層遞進。在出入境口岸對涉嫌恐怖主義人員實施扣押證件防止出國流動；一旦涉嫌恐怖主義人員進行境外流動，則拒絕其返回英國；更為嚴厲的是可以剝奪該類人員的國籍，使其喪失在英國的公民地位，作為應(yīng)對之策的最終行政措施。

（一）扣押證件

扣押證件是英國針對恐怖分子跨境流動的首項遞進式行政措施，即通過在出入境口岸，對嫌疑人員的出入境證件進行扣押，以此防止極端恐怖主義分子進行跨境流動。在一些極端情況下，甚至賦予相關(guān)人員合理使用武力的權(quán)力來進行扣押。具體為其《2015 年反恐與安全法案》附表1 第2 條，對扣押證件的實施主體、適用要件、搜查對象及方式、實施權(quán)力、適用期限等作出了相關(guān)規(guī)定。第一，實施主體?？垩鹤C件的權(quán)力屬于出入境口岸警察和有權(quán)限的其他行政官員。第二，適用要件。如若警察合理懷疑某人出于參與恐怖主義的目的離開英國或者是經(jīng)由英國而前往境外參與恐怖主義有關(guān)的活動，即可行使權(quán)力或指定有權(quán)限的官員行使。第三，搜查對象及方式。在搜查對象方面，警察可對該嫌疑人自身、隨身攜帶的物品以及旅行所乘坐的或者已經(jīng)乘坐過的車輛等進行搜查；在搜查方式方面，不局限于平和型搜查，如有必要，警察在搜查環(huán)節(jié)可使用武力對嫌疑人進行控制。第四，實施權(quán)力。出入境口岸警察享有搜查、扣押、保留嫌疑人所有旅行證件的權(quán)力。第五，適用期限。在未經(jīng)該法延長程序許可下，口岸警察在扣押嫌疑人證件之日起的14 天屆滿后，應(yīng)當將所扣押保留之證件交還給擁有者，即扣押證件的一般期限為14 天。

（二）臨時禁入令

臨時禁入令與扣押證件均為英國在《2015 年反恐與安全法案》增設(shè)的行政措施，臨時禁入令的目的在于，一旦發(fā)現(xiàn)極端恐怖分子漏網(wǎng)于前項措施或由于措施期效屆滿而跨境流動，則可對其實施臨時禁入令，阻止其返回英國。具體為該法第2 條，規(guī)定了該項制度的適用要件、實施程序以及合法性審查。首先，國務(wù)大臣有理由懷疑此人正在或曾經(jīng)在英國境外參與恐怖主義有關(guān)的活動，為了保護英國公眾不受恐怖主義威脅，有必要對此人實施臨時禁入令。其次，臨時禁入令的實施程序可分為普通程序和特殊程序。普通程序是指法院授予國務(wù)大臣實施臨時禁入令的許可；特殊程序是指國務(wù)大臣合理地認為案件具有緊迫性，可在未獲得法院許可的情況下實施臨時禁入令。最后，合法性審查。在臨時禁入令生效期間，國務(wù)大臣必須不斷審查是否符合條件，一旦不符合，國務(wù)大臣可提前終止適用其措施。

除此之外，該法第4 條還規(guī)定了針對臨時禁入令的補充條款，主要涉及被適用者的知情權(quán)、生效時間及期限、撤銷權(quán)。即國務(wù)大臣必須向被適用者發(fā)出通知，且必須包含救濟手段“申請返回許可”的程序。并且，臨時禁入令的生效采取發(fā)出主義，在發(fā)出實施通知時生效；其期限為兩年，除非臨時禁入令被提前終止或撤銷。最后，國務(wù)大臣可隨時通過撤銷通知來撤銷臨時禁入令，并在撤銷通知發(fā)出時生效。

總體而言，臨時禁入令并非只是純粹的行政手段，而是具有行政和司法二元性質(zhì)的強制性措施。一方面，國務(wù)大臣簽發(fā)禁令的過程具有典型的行政行為特征；另一方面，禁令的生效原則上需要接受司法許可，因而具有司法行為的性質(zhì)。[5]但正是因其二元性質(zhì)，國務(wù)大臣可在未獲許可情形下對某人實施“禁入”，其本質(zhì)上仍是行政行為，作為一項嚴重限制公民權(quán)利的措施，相關(guān)司法監(jiān)督的滯后性也會對公民權(quán)利造成不利影響。

（三）剝奪國籍

剝奪國籍是應(yīng)對恐怖分子跨境流動的最終行政措施，即剝奪行為人的英國國籍，使其喪失在英國的公民權(quán)?！?·11”事件之前，西方國家原則上將剝奪國籍作為以刑事判決為前提的特別措施，很少適用。[6]但隨著恐怖分子跨境流動現(xiàn)象的頻發(fā)，英國政府開始通過立法賦予行政機關(guān)剝奪公民國籍的權(quán)力。

英國相關(guān)立法的首次修改在2006 年。其當年頒布的《2006 年移民、庇護和國籍法案》賦予國務(wù)大臣剝奪國籍權(quán)力，即如若國務(wù)大臣確信剝奪公民身份有利于公共利益，國務(wù)大臣可以通過命令剝奪某人的公民身份。但根據(jù)英國《1981 年國籍法案》第40 條規(guī)定，如果國務(wù)大臣確信該條之第2 款下的命令會使一個人成為無國籍人，則他不得作出該命令。國務(wù)大臣剝奪國籍的對象僅限于雙重國籍者，這也就形成了對剝奪國籍權(quán)力的限制。為了突破這一制約，實現(xiàn)對跨境恐怖分子流動者的懲治，英國于2014 年進行了二次立法修訂，對其《2014 年移民法案》第66 條的相關(guān)內(nèi)容進行了修改，增加了不妨礙國務(wù)大臣根據(jù)該條之第2 款作出命令，剝奪某人的公民身份的規(guī)定。但前提是國務(wù)大臣有合理的理由相信此人能夠根據(jù)英國以外的國家或地區(qū)的法律，成為該國家或地區(qū)的公民。即單一國籍者在被認為可獲得他國國籍的情形下，國務(wù)大臣可通過命令剝奪其國籍。

至此，英國形成了以行政權(quán)力剝奪公民國籍的閉環(huán)，突破了之前只能針對雙重國籍者的限制。盡管剝奪國籍意味著個人與國家之間關(guān)系的徹底消滅，在英國頗具爭議，但自當年賦權(quán)起至2016 年間被剝奪英國國籍的人數(shù)已達373 人，[7]幾乎是2016 年所統(tǒng)計的850 名恐怖主義作戰(zhàn)人員數(shù)量的一半。可以說，剝奪國籍對于打擊和防治恐怖分子跨境流動的作用是極為有效的。

二、預(yù)防性刑法規(guī)制

除行政措施外，刑法基于其保障性、嚴厲性，可謂懲治恐怖分子跨境流動的終極法律手段。縱觀英國反恐刑事立法，對于恐怖分子跨境流動的刑法規(guī)制經(jīng)歷了適用其他罪名到獨立成罪的演進過程。在沒有明確性罪名時期，其不得不適用其他恐怖主義預(yù)備罪行，才能有效與行政立法相銜接，以完成對恐怖分子跨境流動的懲治。適用他罪階段主要是指其《2006 年反恐怖主義法案》涉及的三種罪名。2006 年，為應(yīng)對2005 年倫敦連環(huán)恐怖襲擊事件，英國及時修改反恐刑事法律，通過頒布《2006年反恐怖主義法案》，增設(shè)“準備恐怖行為和恐怖主義訓練”一節(jié)，包括準備實施恐怖行為、恐怖主義培訓以及出入恐怖主義培訓基地等三罪。值得注意的是，三罪中唯有“出入恐怖主義培訓基地罪”的行為方式明確規(guī)定了恐怖分子的跨境行為，根據(jù)該法第8 條的規(guī)定，本罪指的是參加恐怖分子訓練基地，并在該訓練基地中提供或接受恐怖主義技能培訓，行為人前往境外恐怖分子訓練基地的行為同樣也構(gòu)成本罪。因而，根據(jù)罪刑法定原則之明確性要求，只要是恐怖分子跨境參與恐怖分子培訓基地的行為都可以被刑事法律規(guī)制。但需要明確的是，恐怖分子為恐怖主義目的跨境參與恐怖分子培訓基地并非其唯一目的，如何規(guī)制行為人其他恐怖主義目的則必須適用其它罪名。從文義解釋角度而言，準備實施恐怖行為罪和恐怖主義培訓罪的行為方式可以廣泛涵蓋恐怖分子跨境流動行為。因而在這一階段，英國懲治恐怖分子跨境流動主要適用此三種預(yù)備犯罪。

盡管已有三種預(yù)備犯罪之罪名，但由于英國將“剝奪國籍”這一嚴重限制公民權(quán)而帶有刑罰屬性的措施歸類為行政措施，導致這一具有刑罰性質(zhì)的防治恐怖分子跨境流動措施缺乏相應(yīng)刑事制度支撐。聯(lián)合國安理會于2014 年通過的第2178 號決議號召各成員國針對恐怖分子跨境流動展開刑事定罪，1聯(lián)合國安全理事會第2178（2014）號決議，根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第7 章“采取行動”一節(jié)中第6條之規(guī)定，所有會員國均應(yīng)確保將任何參與資助、籌劃、籌備或?qū)嵤┛植乐髁x行為或參與支持恐怖主義行為的人繩之以法。同時還決定所有會員國均應(yīng)確保本國法律和條例規(guī)定其相關(guān)嚴重刑事罪，以使其足以適當反映相關(guān)罪行的嚴重性，用以起訴和懲罰相關(guān)人員和行為。例如為了實施、籌劃、籌備或參與恐怖主義行為，或提供或接受恐怖主義培訓而前往或試圖前往其居住國或國籍國之外的另一國家的本國國民，以及為此前往或試圖前往其居住國或國籍國之外的另一國家的其他個人等。國際社會上目前已有法國、德國等國家對該類行為進行了明確的刑法規(guī)制。更為重要的是，如若選擇適用“準備實施恐怖行為罪”等罪名，則不得不面臨法定刑過高的問題（如該罪最高刑期為終身監(jiān)禁），作為一種更加前置性的預(yù)備行為，適用此類罪名易導致刑罰不當。因此，英國通過《2019年反恐和邊境安全法案》增設(shè)了進入或停留境外指定地域罪，從而實現(xiàn)對恐怖分子跨境流動的獨立成罪規(guī)制。根據(jù)該法第4 條的規(guī)定，本罪的主體、行為方式、違法阻卻包括：首先，本罪的主體是英國國民或英國居民，即包括英國公民、英國海外領(lǐng)土公民、受英國保護人員以及居住在英國的個人。其次，行為人進入或停留指定區(qū)域，且不屬于在指定當日前已前往該地區(qū)或已在該地區(qū)內(nèi)，或在指定日起一個月內(nèi)離開該地區(qū)的情形。再次，免責辯護。被控犯本條罪行的人，如證明有合理理由進入或留在指定地區(qū)，即為免責辯護。值得注意的是，法條也規(guī)定了本罪的違法阻卻事由，即前往指定地區(qū)是為了提供人道主義援助、履行司法義務(wù)、為他國政府工作或為軍隊服役、為聯(lián)合國及其機構(gòu)工作、從事記者工作、參加親屬葬禮或者探望病入膏肓的親屬，以及照顧已不能自理的親屬。并且，根據(jù)其第4 條規(guī)定，任何人犯本條罪行，一經(jīng)公訴程序定罪，可處不超過10 年的監(jiān)禁或罰款，或二者并處，這比準備實施恐怖行為罪的刑期大幅減輕。

三、評述及啟示

2018 年，“東伊運”借助網(wǎng)絡(luò)等方式鼓動世界各地的組織成員攻擊中國駐外領(lǐng)事館，煽動他們開展返疆“圣戰(zhàn)”，[8]表明我國深受“東突”恐怖分子等跨境流動的影響。其中，新疆籍受極端化影響的群眾成為跨境流動的主體。一方面，他們通過多種途徑，從新疆、云南、廣西等邊境之地跨越國境前往恐怖主義熱點地區(qū)，參與“圣戰(zhàn)”后又選擇回流；另一方面，如若跨境不成，則就地發(fā)動恐怖襲擊。為了防范恐怖分子跨境流動行為，我國也確立了出入境限制、預(yù)備行為犯罪化等應(yīng)對措施。它山之石可以攻玉，英國預(yù)防恐怖分子跨境流動立法歷經(jīng)多年，形成了以行政措施為基礎(chǔ)，刑法規(guī)制為保障的相對完備的預(yù)防體系，其有益之處值得我國借鑒，其偏頗之處也應(yīng)當保持警醒。

（一）出入境限制措施

出入境限制是預(yù)防恐怖分子跨境流動的第一道防線，能有效防止恐怖分子出境和返回。英國采取的出入境限制措施主要是扣押證件和臨時禁入令。為應(yīng)對恐怖分子出境與回流，英國在《2015 年反恐與安全法案》中引入此兩項措施，彌補之前的立法不足?？垩鹤C件與臨時禁入令出臺，意味著英國在出入境限制層面采取雙向方案，首先是通過扣押證件的方式阻止恐怖分子出國，然后一旦恐怖分子出境流動，則采取臨時禁入令的方式阻止其返回英國。總體而言，英國立法詳細規(guī)定了二者的適用要件、實施程序，使出入境限制措施具有可操作、明確性。然而，其偏頗之處也顯而易見。作為行政措施的出入境限制主要是由行政高管人員作出，司法審查和監(jiān)督有滯后性，不可避免可能導致行政權(quán)力濫用，容易致其合法性缺失。對此，有英國學者指出，為了公共安全的利益，反恐斗爭中存在減少對人權(quán)被侵犯的保護之趨勢，英國的臨時性旅行限制有可能達到目的。但問題在于獲得這種理想效果的代價是以無辜者為目標的風險顯而易見，即使受影響的個人并非完全無辜，但該人仍有權(quán)受到保護，其人權(quán)和自由應(yīng)不受任意干涉，不能僅僅因為此人是恐怖分子嫌疑人而犧牲這種保護，盡管英國政府已將“有理由相信”作為前提條件，但仍不能彌補司法審查的缺失。[9]

我國關(guān)于恐怖分子出入境限制的法律條款內(nèi)容主要是《反恐怖主義法》第39 條和第53 條，前者規(guī)定出入境證件簽發(fā)機關(guān)、出入境邊防檢查機關(guān)對恐怖活動人員和恐怖活動嫌疑人員有權(quán)作出決定不準其出境入境、不予簽發(fā)出境入境證件或者宣布其出境入境證件作廢；后者則規(guī)定公安機關(guān)有權(quán)責令恐怖活動嫌疑人將護照等出入境證件、身份證件、駕駛證件等交公安機關(guān)保存。此外，各地關(guān)于《反恐怖主義法》的實施辦法也有對恐怖活動嫌疑人進行扣留、限制出入境的規(guī)定，如新疆維吾爾自治區(qū)相關(guān)實施辦法第25 條規(guī)定，對涉嫌恐怖活動、極端主義活動的出境入境人員或者物品依法查緝、扣留。然而，對照英國立法，我國法律關(guān)于出入境的限制條款存在操作程序未進行細分、對公民權(quán)利限制的適用期限不明以及司法審查方面存在瑕疵等問題，借鑒英國經(jīng)驗，進一步完善我國出入境的限制措施，可從以下途徑入手：

其一，出臺詳細的出入境限制細則。對“不許出境入境”、“不予簽發(fā)證件”、“保留出入境證件”以及“宣告證件作廢”等限制措施的程序、生效時間、知情權(quán)等進行細致規(guī)定。應(yīng)當注意的是，現(xiàn)代行政法治的重要標志之一就是完善的行政程序制度，[10]“正當?shù)姆沙绦蚴菣?quán)利平等的前提，是權(quán)力制衡的機制，是解紛效率的保證”[11]。作為一項行政措施，程序的細致性不僅是公民得以曉然某項制度的重要前提，也是權(quán)力合法實施的體現(xiàn)。我國《反恐怖主義法》第39 條和第53 條在出入境限制措施規(guī)定的可操作性方面存在瑕疵，只是對限制措施的實施主體作了規(guī)定，而對于權(quán)力的實施程序、限制措施的生效時間、被適用者的知情權(quán)等內(nèi)容卻并無詳細規(guī)定。各地在公布的《反恐怖主義法》實施辦法中也未涉及相關(guān)內(nèi)容。相反，英國對于出入境限制措施制定了詳細的實施程序，采取實施通知發(fā)出為生效時間，賦予被適用者一定的知情權(quán)，因而更具可操性。相較于英國，我國應(yīng)當進一步明確出入境限制的實施細則，使其在實踐中更具操作性。

其二，明確“保留證件”的適用期限。我國《反恐怖主義法》第53 條對“保留證件”期限的描述為“應(yīng)當及時解除”1根據(jù)我國《反恐怖主義法》第53 條規(guī)定，由公安機關(guān)調(diào)查恐怖活動嫌疑人。經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負責人批準，可根據(jù)其危險程度，責令恐怖活動嫌疑人遵守該條款中的一項或多項約束措施。例如，將護照等出入境證件、身份證件、駕駛證件交公安機關(guān)保存。采取該條款之中前兩款規(guī)定的約束措施期限不得超過3 個月。對不需要繼續(xù)采取約束措施的，應(yīng)當及時解除。，但何為“應(yīng)當及時”并未進行說明。毋庸置疑，立法語言的模糊性向明確性轉(zhuǎn)化，是現(xiàn)今各國立法的選擇，如英國的出入境限制措施中，扣押證件的一般期限是14 天，臨時禁入令的一般適用期限是2 年，均是明確性的期限規(guī)定。含糊不清的立法語言會給法的遵守和法的適用帶來極大的不便甚至是障礙，[12]“應(yīng)當及時”的模糊規(guī)定，看似促使公權(quán)力機關(guān)對未符合適用要件者及時返還證件，但“及時”并非“即時”，前者強調(diào)“不拖延”，后者則更強調(diào)“立刻、馬上”，由此就給予了權(quán)力機關(guān)更多的自由裁量權(quán)，無法在“對于不需要采取約束措施”的情形下即刻將證件歸還被適用者?？梢姂?yīng)當借鑒英國經(jīng)驗，設(shè)置保留期限及延長期限，一方面能有效保障無辜被適用者的權(quán)利，另一方面又不至于讓極端分子脫逃。

其三，完善司法審查。對英國出入境限制措施的司法審查之詬病是英國學者評判的重點，我國出入境限制措施的完善也應(yīng)重視司法審查的運用。當前，我國出入境限制措施的司法審查來源于《反恐怖主義法》第96 條，被實行出入境限制措施的適用對象可向決定機關(guān)申請行政復(fù)議或提起行政訴訟，即出入境限制措施這一行政手段是具有可訴性的，無辜的被適用者可以通過行政訴訟得以救濟。然而，無辜者通過行政訴訟撤銷出入境限制措施的前提是，解除其被錯誤強加的“恐怖主義活動人員”或“恐怖活動嫌疑人”身份標簽。但是，如何解除卻又面臨無法進行司法審查的困局。首先，對于“恐怖活動嫌疑人”，現(xiàn)行《反恐怖主義法》并未規(guī)定認定程序，也未有解除規(guī)定。其次，根據(jù)該法第15 條規(guī)定，被認定的恐怖活動組織和人員對認定不服的，可通過國家反恐怖主義工作領(lǐng)導機構(gòu)的相關(guān)部門申請復(fù)核，復(fù)核決定為最終決定。從這兩點分析，倘若將兩個身份標簽一體對待適用該法第15 條，就意味著復(fù)核未成功則難以解除身份標簽，那么申請行政訴訟的成功率可想而知。在決定權(quán)與復(fù)核權(quán)都在反恐怖主義領(lǐng)導機構(gòu)的情況下，復(fù)核的有效性與權(quán)威性也存在疑問。[13]因而，筆者認為可通過兩種途徑完善司法審查，一是根據(jù)該法第96 條，建議強化人民法院的認定權(quán)力，即法院在審理時，可直接推翻行政機關(guān)所認定的身份標簽；二是對該法第15 條的復(fù)核程序進行完善，建議增加人民法院為復(fù)核主體，補充復(fù)核程序，將人民法院的復(fù)核結(jié)果認定為最終結(jié)果。總而言之，以英國出入境限制措施為鑒，我國出入境限制手段應(yīng)當完善相應(yīng)程序，增加司法審查與監(jiān)督，從而在維護公共安全的同時保護公民合法權(quán)利。

（二）剝奪國籍制度

英國可以通過剝奪國籍的方式防治恐怖分子跨境流動，但此手段可謂是“雙刃劍”。首先，優(yōu)勢不言而喻，被剝奪國籍之人，意味著喪失了英國的公民地位，失去了英國的庇護，也不能再返回英國境內(nèi)。對于原所屬國而言，雖然失去了對犯罪人的屬人管轄權(quán)，但是得以將其徹底掃地出門，御風險于國門之外；對于其他國家而言，則因為管轄權(quán)沖突的減少，增加了實際制裁犯罪人的可能性。[14]其次，在實行過程中，其對人權(quán)的不利影響也日益凸顯。此前就有英國學者指出，英國剝奪參加恐怖主義戰(zhàn)斗人員國籍的行政措施，其合法性值得商榷，具有非法的任意性和歧視性，違反了國際法上關(guān)于剝奪國籍的國家義務(wù)。[15]并且，英國當局將其稱作是預(yù)防性行政措施的說法也值得商榷，剝奪國籍的“剝奪”二字更意味著其是一種懲治手段而非預(yù)防措施。值得注意的是，如果剝奪是作為一種懲罰措施而實施的，但沒有任何刑事訴訟程序，學者們也質(zhì)疑這是否符合妨礙未定罪處罰的基本正當程序保障。[16]此外，我國也有學者認為國家以反恐為由剝奪國籍的立法，違背了國籍不可剝奪的法律依據(jù)，超越了國際法對主權(quán)國家國籍權(quán)行使方面的最低限度要求。[17]

固然，英國剝奪國籍的合法性值得考量，但無需置疑的是，作為減少參加恐怖主義作戰(zhàn)人員數(shù)量及其返回所帶來威脅的有效手段，國際法上也并未禁止主權(quán)國家剝奪公民國籍，而是要求國家符合“禁止任意剝奪國籍”、“避免無國籍狀態(tài)”以及“非歧視原則”義務(wù)。在三大國際義務(wù)下，“禁止任意剝奪國籍”是國家剝奪國籍合法性的重要國際法依據(jù)。2013 年，聯(lián)合國人權(quán)理事會關(guān)于《人權(quán)與任意剝奪國籍》的報告為各會員國提供了在不損害人權(quán)情況下的剝奪國籍建議。其一，在喪失和剝奪國籍問題的處理方面，國家必須確保在國內(nèi)法中提供防止無國籍狀態(tài)的保障；其二，國家應(yīng)審查個人可喪失或被剝奪國籍的理由，以便去除不符合國際法的理由；其三，不是為了合法目的或不具相稱性的喪失或剝奪國籍即是任意的，必須禁止；其四，關(guān)于涉及喪失或剝奪國籍的決定必須接受有效的司法審查。[18]概而言之，國家對于剝奪國籍的國內(nèi)法規(guī)定要包括：須作出詳細的規(guī)定；是基于嚴重損害國家利益、嚴重犯罪等國際社會認同的合法目的；須防止無國籍狀態(tài)的產(chǎn)生；須要以正當程序而為之，接受有效的司法審查。英國對恐怖分子剝奪國籍符合嚴重損害國家利益的正當性目的，但其合法性受到質(zhì)疑的原因在于可能導致無國籍狀態(tài)的產(chǎn)生，同時將其歸類為行政預(yù)防措施，突破以刑事審判為前提的適用，忽視了其嚴厲的懲罰性，且對司法審查語焉不詳。

現(xiàn)階段，我國的《國籍法》、《反恐怖主義法》以及《刑法》均未有關(guān)于剝奪國籍的規(guī)定。是否需要引入剝奪國籍制度存在爭議，否定者認為我國現(xiàn)有法律機制已能達到合乎規(guī)制此類行為的目的[19]，而支持者則認為鑒于當前國際恐怖分子回流原籍國風險增大的情況，中國也應(yīng)建立針對擁有中國國籍恐怖分子國籍剝奪的法律措施。[20]盡管我國的入境限制措施似乎已能完全規(guī)制參加恐怖主義戰(zhàn)斗人員的返回，但需要指出的是，我國入境限制措施作為一種行政手段，在完善過程中會涉及期限的規(guī)定，而超出期限仍限制入境則有違入境者返回本國的國際義務(wù)。更為重要的是，對于在境外已經(jīng)參加恐怖主義活動的人員而言，單以限制其入境難以符合我國從嚴反恐的政策，不足以威懾和懲治恐怖分子。因而，我國應(yīng)當構(gòu)建針對恐怖分子跨境流動的剝奪其國籍制度。總體而言，有關(guān)學者將其本土運用歸納為三個途徑：第一種為啟動現(xiàn)行《國籍法》的修改，在《國籍法》中確立剝奪國籍制度；第二種則為刑事途徑，即出臺相關(guān)刑法修正案，將剝奪國籍作為資格刑納入刑罰體系；第三種則是對現(xiàn)行《反恐怖主義法》進行完善，在其中引入剝奪國籍條款。[21]然而，在應(yīng)對相關(guān)問題適用何種途徑時，學者們態(tài)度并不一致。筆者認為，以上三種引入途徑實質(zhì)上可劃分為兩種：其一，將剝奪國籍納入刑事法律體系，通過司法途徑得以適用；其二，將其規(guī)定于行政措施體系，通過賦予反恐行政機關(guān)剝奪國籍權(quán)力得以適用。借鑒英國相關(guān)經(jīng)驗和教訓，并考量聯(lián)合國關(guān)于剝奪國籍制度的建議，將剝奪國籍納入刑事法律體系不失為一種良策。

需要明確的是，英國將剝奪國籍歸類為行政措施，賦予相關(guān)行政高管人員剝奪國籍的權(quán)力，國務(wù)大臣只要確信恐怖活動嫌疑人有違反英國國家安全的行為，就可剝奪其公民身份，其程序的公開性、合法性難以被認可。盡管越來越多的政治和社會理論著作主張，合法性可以通過公眾對法律和程序的接受程度來衡量。[22]但應(yīng)當注意的是，所謂正當程序，主要是指及時作出決定，書面說明理由，賦予法院或者獨立機構(gòu)審理權(quán)。[23]任何限制性、剝奪性懲罰措施，不僅需要考量公眾的接受程度，同時更應(yīng)得到相應(yīng)的司法審查與監(jiān)督，防止因行政權(quán)力的濫用而損害人權(quán)。其次，將剝奪國籍制度納入刑法調(diào)整，意味著對行為人剝奪國籍的前提是法院判決其有刑事犯罪。在剝奪國籍領(lǐng)域，可以將適用范圍嚴格限定在恐怖主義活動這種嚴重損害國家利益的刑事犯罪內(nèi)，以使其符合適用剝奪國籍的合法目的。更為重要的是，資格刑除剝奪政治權(quán)利刑之外，還包括剝奪公職、剝奪從事一定行業(yè)的權(quán)利、剝奪從事一定活動的權(quán)利、剝奪國籍等，[24]將剝奪國籍納入我國刑法資格刑，并不顯得突兀。反之，根據(jù)我國《行政強制法》第2 條的規(guī)定，行政強制措施是指依法對公民的人身自由實施暫時性限制。很顯然，剝奪國籍倘若被規(guī)定為行政措施，因其與行政強制措施性質(zhì)并不一致，容易導致二者比例性之缺失，也不符合國際法所謂之相稱性。而將剝奪國籍納入刑法調(diào)整，能夠簡化采取行政權(quán)力所需之司法審查，法院通過刑事判決對返回者適用剝奪國籍，便已是經(jīng)歷了有效的司法審查。當然，我國將剝奪國籍納入刑法調(diào)整也要對其適用進行嚴格限制，建議將其納入恐怖分子跨境流動刑事犯罪中，在懲治返回者的同時也需注意“避免無國籍狀態(tài)”的出現(xiàn)，當行為人無法合理取得他國國籍的情形下，不得適用該對策。

（三）預(yù)備行為犯罪化

不可否認，凡是被證明在外國沖突地區(qū)犯下諸如參與其恐怖組織、使用大規(guī)模毀滅性武器、參與謀殺、戰(zhàn)爭罪或危害人類罪等罪行的人，都應(yīng)該受到起訴和判刑。[25]諸如此類的觀點已經(jīng)得到各國刑事立法和相關(guān)學者的認同，但隨著恐怖主義國際化蔓延和發(fā)展，恐怖分子為恐怖主義目的而進行跨境流動、培訓等預(yù)備行為也開始引起各國重視。針對恐怖主義培訓行為，英國早在2006 年就通過立法增設(shè)了恐怖主義培訓和出入恐怖主義培訓基地罪，但是對于為恐怖主義目的而進行的跨境流動行為卻并沒有明確規(guī)定。如果某種形式的有害不法行為被判定為嚴重到可以定罪的程度，那么國家就應(yīng)該主動承擔責任，采取措施保護人民免受其害。[26]恐怖分子的跨境流動行為易增加原籍國遭受恐怖主義威脅的可能性，國家理應(yīng)采取相應(yīng)措施，注重行刑銜接。在沒有明確性的刑事法律規(guī)定下，根據(jù)其行為方式，納入準備實施恐怖行為罪、恐怖主義培訓罪、出入恐怖主義培訓基地罪予以規(guī)制有其合理性。但是，如果上述是實施恐怖主義活動的預(yù)備行為，那么為恐怖主義目的而進行的跨境流動行為則將這一預(yù)備行為進一步提前，是為更先一步的犯罪前準備行為，需要更為前置的刑事立法干預(yù)。聯(lián)合國安理會于2014 年通過的第2178 號決議以及歐洲委員會于2015 年通過的《防止恐怖主義公約附加議定書》1《防止恐怖主義公約附加議定書》是歐洲委員會對聯(lián)合國2178 號決議的回應(yīng)，根據(jù)其第4 條為恐怖主義目的出國旅行規(guī)定，“為恐怖主義目的出國旅行”是指為了實施、促成或參與恐怖主義罪行的目的前往一個不具有該旅行者國籍或居住地的國家，或提供或接受恐怖主義培訓。每一締約方應(yīng)采取可能必要的措施，將“出于恐怖主義目的的海外旅行”行為根據(jù)其國內(nèi)法確定為刑事犯罪。為這種更前置化的刑事干預(yù)提供了國際法依據(jù)。因此，英國于2019 年增設(shè)進入或停留境外指定地域罪，完成了對該行為的獨立成罪。

然而，英國于2006 年增設(shè)的相關(guān)罪名中將恐怖主義犯罪意圖納入構(gòu)成要件，但2019 年增設(shè)的進入或停留境外指定地域罪中并沒有關(guān)于犯罪意圖的規(guī)定，使得該罪轉(zhuǎn)向“嚴格責任”。盡管缺少犯罪意圖能在一定程度上彌補檢察機關(guān)對恐怖主義目的難以證明的缺陷，但在英國國內(nèi)卻質(zhì)疑不斷。有學者指出，進入或停留境外指定地域罪規(guī)定了對該罪成立的必要限制，但英國公民只要進入或停留在指定區(qū)域，仍將承擔刑事責任。此外，由國務(wù)大臣指定一個地區(qū)的能力存在問題，公平警告和最大確定性的核心刑法原則可能會受到諸多考驗。[27]更有甚者批評其新反恐法放棄犯罪意圖，是對刑法基本原則的侮辱。[28]筆者也認為，英國放棄犯罪意圖之舉并不可取。毋庸置疑，不同于其他類型犯罪，恐怖主義犯罪的最大特點是行為人具有恐怖主義相關(guān)目的，是為了恐怖主義意圖而實施犯罪行為，倘若放棄犯罪意圖規(guī)定，從實質(zhì)上會難以體現(xiàn)行為的恐怖主義性質(zhì)。并且在現(xiàn)有的國際法文獻或各國刑事立法中普遍規(guī)定恐怖活動（主義）犯罪必須以特定的犯罪目的為成立的必要條件，[29]因而放棄犯罪意圖的表述也有違刑事立法慣例。更值得注意的是，英國此舉有為了預(yù)防恐怖主義而“一刀切”之嫌疑，未將恐怖主義目的作為犯罪意圖，而是聲稱以“保護公眾免受恐怖主義的威脅，有必要限制英國國民和英國居民進入或留在該地區(qū)”，盡管公民有進入該地區(qū)之合法抗辯權(quán)，但公民如何及時了解所在區(qū)域成為指定區(qū)域，并在合理期限內(nèi)離開仍難解決。放棄犯罪意圖的表述而單將“進入或停留”在指定區(qū)域作為成立要件，會造成在限制公民遷徙自由的同時，也將出罪的證明責任轉(zhuǎn)嫁于民眾。由此可見，其偏頗之處值得我國警醒。

針對恐怖分子跨境流動行為的刑事立法，我國相關(guān)規(guī)定主要是《刑法》第120 條第2 款的準備實施恐怖活動罪和第322 條的偷越國（邊）境罪。借鑒英國立法經(jīng)驗，這兩種罪名也有值得考量之處。其中，《刑法》第120 條第2 款并未將為實施恐怖活動出入境行為規(guī)定于條文之中，而是2018 年發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理恐怖活動和極端主義犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中將“為實施恐怖活動出入境”視為《刑法》第120 條第2 款第4 項“或者其他準備的”。需要明確的是，我國恐怖分子跨境流動現(xiàn)象并不少見，因而有學者指出我國刑事立法對于此類行為關(guān)注不足，體現(xiàn)出反恐刑事立法的狹隘性，即對一些應(yīng)當專門規(guī)定為恐怖主義犯罪的行為未作規(guī)定。[30]更應(yīng)關(guān)注的是，《意見》的解釋與偷越國（邊）境罪存在一定競合，根據(jù)《刑法》第322 條的規(guī)定，為參加恐怖活動組織、接受恐怖活動培訓或者實施恐怖活動，偷越國（邊）境的，構(gòu)成偷越國（邊）境罪。此處的偷越跨境行為實質(zhì)上是以非法手段跨境，但《意見》又解釋“為實施恐怖活動出入境的”以準備實施恐怖活動罪定罪處罰，這就造成了二者的競合場面，行為人為了實施恐怖主義活動以非法手段出境該處何罪則難以明確?；谏鲜鲇^點，我國在堅持目的犯之前提下，可從兩個途徑入手應(yīng)對：其一，在對《刑法》第120 條第2 款的罪狀描述中，增設(shè)一項“為實施恐怖活動出入境的”，并取消第322 條關(guān)于為恐怖活動偷越國（邊）境的規(guī)定，以保持立法協(xié)調(diào)性；其二，參照英國經(jīng)驗，直接增設(shè)“為實施恐怖活動出入境的”罪名，既能體現(xiàn)對該現(xiàn)象的立法反映，也能警醒極端恐怖主義分子?？偠灾?，恐怖主義預(yù)備罪行的設(shè)立，必然是應(yīng)對國家安全威脅的現(xiàn)實之需，但同時也要牢牢把握恐怖主義意圖這一犯罪目的，以防對公民權(quán)利造成損害。