廖興存

（江蘇警官學(xué)院 公安管理系，江蘇 南京 210023）

近年來，全國“掃黃打非”部門開展了“凈網(wǎng)”、“護苗”、“秋風(fēng)”等專項行動，組織偵破了包括陜西“猥瑣叔小漫畫”網(wǎng)站登載淫穢色情漫畫案、江蘇“920 蘿莉網(wǎng)”利用云盤傳播淫穢物品牟利案、遼寧“8·24”吳某傳播淫穢物品牟利案等一系列涉及兒童網(wǎng)絡(luò)色情信息制作、販賣、傳播的案件。[1]司法治理體現(xiàn)了國家維護兒童權(quán)益的立場與決心。然而，兒童網(wǎng)絡(luò)色情信息犯罪1本文的觀點是，兒童網(wǎng)絡(luò)色情信息犯罪包括制作、復(fù)制、出版、販賣、持有兒童色情信息的行為及組織兒童色情表演的行為。兒童網(wǎng)絡(luò)色情信息的范圍是寬于兒童網(wǎng)絡(luò)淫穢制品，前者不以“淫穢性”為其性質(zhì)，如后文所述，在概念及范圍上，兒童網(wǎng)絡(luò)色情信息與國際公約和國別立法的網(wǎng)絡(luò)兒童色情（Child Pornography）相同。屢禁不止，并隨網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展與普及，呈現(xiàn)線上傳播與線下性侵、對象客體化與對象主體化交織、傳播行為與持有行為兼?zhèn)涞刃绿攸c，兒童網(wǎng)絡(luò)色情信息成為侵害兒童權(quán)利與威脅網(wǎng)絡(luò)安全的新因素。其他國家政府在內(nèi)國法落實“保護兒童免遭一切形式的色情剝削和性侵犯之害”2《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》第三十四條規(guī)定：“締約國承擔(dān)保護兒童免遭一切形式的色情剝削和性侵犯之害，為此目的，締約國尤應(yīng)采取一切適當(dāng)?shù)膰遥p邊和多邊措施，以防止：（A）引誘或強迫兒童從事任何非法的性生活；（B）利用兒童賣淫或從事其他非法的性行為；（C）利用兒童進行淫穢表演和充當(dāng)淫穢題材?！钡膰H義務(wù)時，刑事法律對網(wǎng)絡(luò)色情規(guī)制趨向于成年人網(wǎng)絡(luò)色情信息與兒童網(wǎng)絡(luò)色情信息二元分治模式。我國現(xiàn)行的網(wǎng)絡(luò)色情信息一元刑事規(guī)制模式無法對兒童網(wǎng)絡(luò)色情信息犯罪行為給予恰當(dāng)?shù)男谭ㄔu價。面對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展與治理挑戰(zhàn)，在兒童網(wǎng)絡(luò)色情信息協(xié)同共治的治理模式中，刑事法律應(yīng)積極調(diào)適，秉持法益侵害原則和比例原則，對兒童網(wǎng)絡(luò)色情信息傳播行為創(chuàng)設(shè)新罪名并獨立規(guī)制。

一、罪與惡：兒童網(wǎng)絡(luò)色情信息犯罪的現(xiàn)狀分析

本節(jié)以2015-2019 年全國“掃黃打非”辦公室公布的“凈網(wǎng)”、“護苗”、“秋風(fēng)”專項行動中涉兒童網(wǎng)絡(luò)色情信息犯罪23 個典型案件為分析樣本，[2]從行為主體、行為手段、行為工具、行為目的等主客觀構(gòu)成要件要素分析目前我國兒童網(wǎng)絡(luò)色情信息犯罪現(xiàn)狀。

網(wǎng)絡(luò)直播、短視頻、網(wǎng)絡(luò)文學(xué)、社交群組、“兩微一端”等平臺日益成為傳播兒童色情信息的主要途徑。同時，行為人在拍攝、制作兒童色情制品的過程中，常伴隨猥褻、虐待、性侵兒童的行為。戀童癖以非法持有的兒童色情制品性引誘其他兒童，以達到實施線下性侵兒童的目的。[3]這些行為要素不同于成年人網(wǎng)絡(luò)色情犯罪，表征兒童網(wǎng)絡(luò)色情信息犯罪法益侵害的雙重性與區(qū)別性。

（一）犯罪案件屢禁不止

2015 年至2019 年，查獲和審判的兒童網(wǎng)絡(luò)色情信息犯罪典型案件數(shù)量呈穩(wěn)定上升趨勢。其中，2015 年查辦督辦案件2 起，2016 年查辦督辦案件5 起，2017 年查辦督辦案件5 起，2018 年查辦督辦案件6 起，2019 年1 月至2019 年11 月，查辦督辦案件5 起。兒童網(wǎng)絡(luò)色情信息犯罪案件呈現(xiàn)多發(fā)和高發(fā)的狀況。1僅2019 年1 月至3 月，全國共立案查處“掃黃打非”案件1079 起，其中刑事案件130 余起，涉網(wǎng)絡(luò)案件541 起。參見中國掃黃打非網(wǎng).全國“掃黃打非”辦公室“凈網(wǎng)2019”“護苗2019”行動一批典型案件[EBOL].https://www.shdf.gov.cn/shdf/humiao/index/hmnews/hmnews_detail@id=109&dat aType=1.html,2020-3-14.

（二）犯罪主體的多元化

從兒童網(wǎng)絡(luò)色情信息犯罪主體分析，性犯罪者主要包括四類行為主體，即偶發(fā)型、性幻想型、直接致害型和商業(yè)剝削型。偶發(fā)型與性幻想型行為主體基數(shù)大、隱蔽性強，性質(zhì)上屬于兒童網(wǎng)絡(luò)色情信息的消費者；致害型行為主體性質(zhì)上也歸屬于兒童網(wǎng)絡(luò)色情信息的消費者，但是行為人兼具利用兒童網(wǎng)絡(luò)色情信息作為犯罪工具實施性侵的目的，是目的型的性犯罪者；商業(yè)剝削型行為主體是兒童網(wǎng)絡(luò)色情制品的提供者和傳播者，其行為主要目的在于提供產(chǎn)品獲取非法利益。國外研究兒童網(wǎng)絡(luò)色情信息犯罪的學(xué)者也有類似的發(fā)現(xiàn)，瀨戶·M.C.（Seto,M.C.）和艾克·A.（Eke,A.）發(fā)現(xiàn)有些性犯罪者通過互聯(lián)網(wǎng)與兒童進行不適當(dāng)?shù)男越涣?，引誘、騷擾、威脅兒童進行網(wǎng)上色情視頻或展示身體，滿足其變態(tài)的欲望。[4]泰勒·M.(Taylor,M.)和奎勒·E.（Quayle,E.）發(fā)現(xiàn)有些性犯罪者通過網(wǎng)絡(luò)與兒童建立聯(lián)系以便實施線下性侵。[5]

（三）犯罪手段的智能化

在網(wǎng)上傳播兒童色情信息的行為手段，一般表現(xiàn)為從境內(nèi)外網(wǎng)絡(luò)下載兒童色情信息、上傳兒童色情信息、建立展示兒童色情制品的網(wǎng)站或超鏈接點[6]或者組織兒童在網(wǎng)絡(luò)平臺進行色情表演。制作并傳播兒童色情制品的案件相對較少，但社會危害性大。在23 起案件中，利用他人制作的兒童色情制品進行傳播的案件有16 起，占69.7%；引誘兒童錄制淫穢色情制品并傳播的案件有4 起，占17.4%；另外有3 起屬于制作、販賣、傳播兒童淫穢物品案件，占12.9%。從查獲的制作、販賣、傳播兒童色情制品的手段來分析，犯罪行為人常以發(fā)紅包、送游戲貴族裝備等方式誘騙兒童在QQ、微信上裸聊，使用錄像軟件將裸聊過程制成視頻并在網(wǎng)上銷售。如安徽靈璧張某制作、販賣淫穢物品牟利案中，張某自2015 年6 月開始，以送某網(wǎng)絡(luò)游戲貴族身份為由，誘騙多名女童與其在QQ上裸聊，使用錄像軟件將裸聊過程制作視頻586 個并在網(wǎng)上銷售，非法牟利共計13430 余元。[7]

（四）犯罪過程的隱蔽性

兒童網(wǎng)絡(luò)色情信息犯罪過程具較強的隱蔽性。隱蔽性是網(wǎng)絡(luò)犯罪的突出特征。[8]行為人以網(wǎng)站（13 起）、QQ（5 起）、百度云盤（2 起）、百度貼吧（1 起）、論壇（1 起）、群組（1 起）等方式傳播兒童色情淫穢信息。其中，在8 起以網(wǎng)站形式傳播的案件中，行為人在網(wǎng)站上建立指向淫穢網(wǎng)頁的超鏈接。在“護苗2018”專項行動中，多部門聯(lián)合開展“邪典”等涉兒童色情有害信息專項整治行動，集中清理有害信息37 萬余條，百度、優(yōu)酷、愛奇藝等為兒童“邪典”視頻提供傳播平臺的知名互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)被依法查處。專門非法網(wǎng)站傳播兒童色情淫穢制品行為與開展合法業(yè)務(wù)為主業(yè)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)傳播“邪典”違法視頻內(nèi)容行為交織，有學(xué)者主張對這種隱蔽性的兒童網(wǎng)絡(luò)色情信息犯罪行為新設(shè)對兒童傳播淫穢、暴力制品罪，以應(yīng)對行政處罰規(guī)制乏力的現(xiàn)狀。[9]值得注意的是，案發(fā)方式均為網(wǎng)絡(luò)警察的職務(wù)發(fā)現(xiàn)及群眾舉報，這反映出網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對兒童網(wǎng)絡(luò)色情信息的管理存在嚴(yán)重缺位。

（五）犯罪目的的趨利性

從行為人犯罪目的分析，牟利是犯罪的主要目的，滿足行為人變態(tài)性欲為次要目的。從對案件發(fā)生的類型統(tǒng)計來看，其一，單純地以傳播淫穢物品牟利的案件有19 起，占82.6%。如廣西貴港“6·29”傳播淫穢物品牟利案中，團伙通過網(wǎng)站和微信群組結(jié)合的作案方式，發(fā)展會員5 萬余人，涉案金額1300 余萬元。山東聊城“萌妹子”論壇傳播兒童色情視頻牟利案中，劉某建立“萌妹子”論壇販賣、傳播兒童色情視頻，共發(fā)展會員13 萬余人，其中付費會員400 余人，牟利7 萬余元。[10]其二，牟利并滿足犯罪行為人自己變態(tài)性欲的案件有3 起，占13%。其三，通過提供宣揚淫穢色情內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)漫畫誘發(fā)兒童模仿、違反社會公德和違法犯罪案件有1 起。

二、實然與應(yīng)然：兒童網(wǎng)絡(luò)色情信息的刑法規(guī)制之檢視

目前，我國對網(wǎng)絡(luò)色情信息的刑法規(guī)制采取一元模式，對成人網(wǎng)絡(luò)色情信息與兒童網(wǎng)絡(luò)色情信息采取相同罪名并適用同種司法解釋。因此，需要全面回顧梳理我國刑法及司法解釋涉及網(wǎng)絡(luò)色情信息的相關(guān)條文，以檢視刑事規(guī)制的現(xiàn)狀與治理困境。

（一）兒童網(wǎng)絡(luò)色情信息的刑法規(guī)制歷程

第一階段為無刑法規(guī)制。依照我國1979 年刑法第170 條規(guī)定11979年刑法第170 條規(guī)定：“以營利為目的，制作、販賣淫書、淫畫的，處三年以下有期徒刑，拘役或者管制，可以并處罰金”。，犯罪對象僅限于描寫男女淫亂行為線下實物形態(tài)的小說、刊物、戲曲、畫冊、照片、錄像、影片、電視片、幻燈片等。成年人網(wǎng)絡(luò)色情信息與兒童網(wǎng)絡(luò)色情信息均沒有被納入犯罪對象之中。21979年刑法制定之時，中國尚未開展聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的科研和科技合作工作。1997 年4 月，中關(guān)村地區(qū)教育與科研示范網(wǎng)工程進入互聯(lián)網(wǎng)，實現(xiàn)和Internet 的TCP/IP 連接，從而開通了Internet 全功能服務(wù)。自此中國被國際上正式承認(rèn)為有互聯(lián)網(wǎng)的國家。

第二階段為嚴(yán)格的無差別統(tǒng)一規(guī)制。所謂嚴(yán)格的無差別統(tǒng)一規(guī)制，指刑法規(guī)范和司法解釋對兒童網(wǎng)絡(luò)色情信息犯罪的罪名、對象范圍、入罪標(biāo)準(zhǔn)等采取無差別對待。在犯罪罪名上，制作、復(fù)制、出版、販賣及在網(wǎng)絡(luò)上傳播兒童色情信息可能構(gòu)成制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪、傳播淫穢物品罪和組織淫穢表演罪，并不區(qū)分兒童網(wǎng)絡(luò)色情信息犯罪與成年人網(wǎng)絡(luò)色情信息犯罪，刑法對色情信息犯罪進行統(tǒng)一規(guī)制。在犯罪對象的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，刑法也沒有對調(diào)整對象進行類別的區(qū)分，未成年人色情信息與成年人色情信息是否屬于刑法中淫穢物品犯罪客體，統(tǒng)一依照1997 年刑法第367 條認(rèn)定，即依照“誨淫性”“無科學(xué)性”“無文學(xué)、藝術(shù)性”的原則來甄別。進而，在入罪標(biāo)準(zhǔn)上采取與成年人色情信息統(tǒng)一、無差異的規(guī)格。

第三階段為有差別的統(tǒng)一規(guī)制。所謂有差別的統(tǒng)一規(guī)制，是刑法規(guī)范對兒童網(wǎng)絡(luò)色情信息與成年人網(wǎng)絡(luò)色情信息調(diào)整的罪名相同，但司法適用中的入罪標(biāo)準(zhǔn)和刑罰量刑情節(jié)有區(qū)別。兒童網(wǎng)絡(luò)色情信息犯罪日益猖獗，嚴(yán)重危害兒童的權(quán)益，社會危害性巨大，促使刑事司法政策發(fā)生了轉(zhuǎn)變，嚴(yán)格的無差別統(tǒng)一規(guī)制發(fā)生了松動。表現(xiàn)為兩個方面：其一，確立了兒童網(wǎng)絡(luò)淫穢信息量刑加重情節(jié)。1參見2004 年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（簡稱“司法解釋一）第6 條規(guī)定。其二，部分罪名降低了入罪標(biāo)準(zhǔn)。2參見2010 年發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（簡稱“司法解釋二”）第1 條第2 款規(guī)定。但是，2010 年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》對于已滿14 周歲不滿18 周歲的兒童，入罪標(biāo)準(zhǔn)與成年人的淫穢電子信息入罪標(biāo)準(zhǔn)保持相同，并非將兒童網(wǎng)絡(luò)色情信息入罪標(biāo)準(zhǔn)一體降低。因此，刑法在對兒童網(wǎng)絡(luò)色情信息的規(guī)制向著獨立保護兒童權(quán)利的方向發(fā)展，但是“遮遮掩掩”，不夠徹底。

（二）兒童網(wǎng)絡(luò)色情信息刑法規(guī)制的困境

第一，過于偏重社會法益的保護，忽略兒童網(wǎng)絡(luò)色情信息犯罪侵害的雙重法益，即兒童的身心健康權(quán)和性權(quán)利。通說認(rèn)為，犯罪行為所侵犯的法益實質(zhì)上就是刑法設(shè)置該罪刑規(guī)范所要保護的法益。傳播淫穢物品牟利罪、傳播淫穢物品罪、組織淫穢表演罪等犯罪對象為成人的色情信息時屬于妨害風(fēng)化的犯罪。[11]妨害風(fēng)化犯罪的保護法益是一種社會法益，刑法理論上存在風(fēng)尚說、管理秩序說、公眾安寧說等。風(fēng)尚說認(rèn)為淫穢物品等犯罪侵害了刑法所保護的社會風(fēng)尚中的善良性風(fēng)尚和性道德。[12]此說也是日本學(xué)界對于妨害風(fēng)化犯罪所保護的法益的傳統(tǒng)立場，如大谷實教授在其《刑法講義各論》中將“散布淫穢物罪”置于“對風(fēng)俗的犯罪”類別。[13]管理秩序說立足于實在法的解釋立場，認(rèn)為淫穢物品犯罪的客體是國家與性道德風(fēng)尚有關(guān)的文化市場的管理秩序。[14]公共安寧說主張淫穢物品使人的各種性行為公開化，觸犯了人類的性的羞恥感情。[15]主張風(fēng)化犯罪侵害個人法益的觀點屬于少數(shù)說，如“權(quán)利說”以色情信息接受者的權(quán)利保護原則為視角，將傳播淫穢物品罪的侵害法益界定為“他人的不愿意接觸淫穢物品的權(quán)利”，[16]屬于個人法益的范疇。此種觀點受到學(xué)界的質(zhì)疑，傳播淫穢物品不僅在于侵害了公眾不愿意目睹的個人權(quán)利，而且侵害了善良風(fēng)俗的社會法益。[17]

然而，兒童網(wǎng)絡(luò)色情信息傳播侵害的法益是雙層的，本文暫且稱之為“直接層法益”與“間接層法益”，兩者在法益性質(zhì)、法益內(nèi)容、行為的侵害方式等方面存在差異而又有機融合，最終重構(gòu)出一體化的雙層法益。如第一部分的實證分析表明，從法益的性質(zhì)看，直接層法益是先驗的權(quán)益型法益，間接層法益是后設(shè)的秩序型法益。從法益內(nèi)容看，直接層法益是個人法益，即兒童的身心健康權(quán)和性權(quán)利，間接層法益是社會法益；直接層法益是保護目的，間接層法益是保護手段。從行為的侵害方式上分析，兒童網(wǎng)絡(luò)色情信息傳播過程中常伴隨猥褻、虐待、性侵兒童行為，對直接法益造成實害，對間接法益的侵害一般屬于抽象的危險。因此，兒童網(wǎng)絡(luò)色情信息犯罪的雙層法益中，直接層法益是主要的、核心的與合規(guī)范目的的，體現(xiàn)雙層法益之間是一種手段與目的的關(guān)系，從而使得形式上兒童網(wǎng)絡(luò)色情信息傳播與成年人網(wǎng)絡(luò)色情傳播的法益類似，但其實質(zhì)上屬于“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”保護的法益。這也為國際公約和各主要國家的刑事立法所確認(rèn)。1聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約關(guān)于買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情制品的任擇議定書》、歐盟理事會《歐盟理事會關(guān)于保護兒童免受性剝削和性虐待公約》等將兒童色情制品歸入對兒童性剝削犯罪的范疇之內(nèi)。美國也將“與包含兒童色情內(nèi)容的制品的相關(guān)犯罪”(Certain activities relating to material constituting or containing child pornography) 規(guī)制在其刑法第110 章“兒童性剝削和其他虐待犯罪”(Sexual Exploitation and Other Abuse of Children)之中。

第二，兒童網(wǎng)絡(luò)色情信息的刑事規(guī)范范圍過于狹窄。我國刑法第367 條將兒童淫穢制品在內(nèi)涵上歸屬于淫穢物品，刑事可罰淫穢性標(biāo)準(zhǔn)包括：其一，具體描繪性行為或者露骨宣揚色情且具有誨淫性；其二，該制品不是有關(guān)人體生理、醫(yī)學(xué)知識的科學(xué)著作；其三，包含兒童色情內(nèi)容的制品不具有文學(xué)、藝術(shù)價值。該條規(guī)定也被作為認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)淫穢物品的標(biāo)準(zhǔn)。顯然，正如學(xué)者指出，我國刑法將兒童網(wǎng)絡(luò)淫穢物品與成人淫穢物品同一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的做法，忽視了對兒童特殊利益的保護。[18]在刑事保護范圍上，我國兒童網(wǎng)絡(luò)色情制品內(nèi)涵比國際公約和各主要國家的刑事立法規(guī)定的兒童色情制品（Child Pornography）范圍小。例如，聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第34 條要求締約國采取法律措施與國際合作方式，防止兒童被引誘或強迫從事任何非法的性生活、賣淫或者進行淫穢表演和充當(dāng)淫穢題材。2001年《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》第9 條第2 款將“兒童色情制品”（Child Pornography）界定為“直觀地描述兒童的色情材料”，描述的情形包括“兒童明顯的性行為”“扮演兒童進行的明顯的性行為”“表現(xiàn)兒童進行明顯的性行為的真實圖像”。2Convention on Cybercrime,Chapter II,Title 3,Article 9-2.《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》解釋報告規(guī)定，“模擬兒童的性行為”也成立明顯的性行為，如電腦合成、生成的情形。3Explanatory Report of Convention on Cybercrime,Paragraph 99-100.美國在成人色情信息的平面媒體和網(wǎng)絡(luò)管制標(biāo)準(zhǔn)是一致的，即查禁的對象主要是“淫穢”（obscenity），實踐中主要根據(jù)“米勒標(biāo)準(zhǔn)”來對“淫穢”進行判別，即：（1）基于傳統(tǒng)的社會規(guī)則認(rèn)定被判別資料能夠引發(fā)人的性欲；（2）資料中關(guān)于性行為的描述或內(nèi)容符合相關(guān)法律中犯罪行為的適用標(biāo)準(zhǔn)；（3）資料不具有其他科學(xué)價值、政治價值、藝術(shù)價值和文學(xué)價值。而淫穢（obscenity）和不雅（indecency）均是網(wǎng)絡(luò)兒童色情制品的查禁對象?；诿绹ǖ?8U.S.C.A.§2256(8)(A)-(C)可知，兒童色情涉及的范圍較廣，所有關(guān)乎兒童性行為的圖片、錄像、視頻、電影和照片等制品都是兒童色情。換言之，所有涉及扮演兒童或真實兒童的性暗示動作、性挑逗描述和性行為描述均為兒童色情，都屬于違法行為，均會受到相應(yīng)的刑法處罰，正如聯(lián)邦最高法院在1982 年的New York v.Ferber 案宣稱的：“兒童性寫真描述不一定非要達到明顯地冒犯褻瀆人們的觀感的程度才構(gòu)成兒童的性剝削”。

第三，持有兒童網(wǎng)絡(luò)色情制品行為未入罪。對網(wǎng)絡(luò)故意瀏覽、觀看、下載、儲存兒童色情信息的行為，我國刑法并未調(diào)整并作出評價。然而，兒童網(wǎng)絡(luò)色情制品持有行為與制作、復(fù)制、傳播行為整體入罪，為國際公約和法治先行國家所公認(rèn)。如《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》第二章第9 條第1 款規(guī)定，行為人故意在計算機系統(tǒng)或計算機數(shù)據(jù)存儲媒介上非法持有兒童色情制品的行為是一種“涉兒童色情制品”的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為。1onvention on Cybercrime,Chapter II,Title 3,Article 9-1.美國聯(lián)邦法典2252A(b)(1)(2)的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)違反(a)(1)-(3)項時會被監(jiān)禁5 至20 年并處以罰款，如果當(dāng)事人因為兒童性販運或傳送、運輸、分發(fā)、出售、郵寄、接收、持有、制作兒童色情作品，或基于各州同兒童不正當(dāng)性接觸、性虐待和嚴(yán)重性虐待，或因為違反聯(lián)邦法典2252A(a)章第1591 節(jié)，第10 標(biāo)題卷第920 節(jié)（《軍事審判統(tǒng)一法典》第120 條），第117 章或第109A 章而產(chǎn)生判罪記錄，那么行為人則可能會受到15 至40 年的監(jiān)禁。處罰持有型犯罪的刑事目的在于已然犯罪行為的報應(yīng)與避免持有行為人進一步的法益侵害行為。這一點也為犯罪學(xué)研究結(jié)論所揭示：埃利奧特（Elliott）等人進行的一項研究發(fā)現(xiàn)，21%的兒童性侵犯者在施虐前曾經(jīng)使用過兒童色情片作為一種抑制性沖動解除的手段。還有14%的受訪對象表示他們使用色情片來制定策略以接近兒童；在80 名被定罪的兒童性虐待案件中，有15%的人表示，他們在實施虐待之前觀看了兒童色情片。[19]司法判決表明持有兒童網(wǎng)絡(luò)色情制品是一種對兒童性權(quán)利和身體健康權(quán)的直接的侵害行為，2在加拿大訴夏普案（the Canadian case of R.v.Sharpe）中，加拿大最高法院認(rèn)為，兒童色情制品持有是一種“對兒童明顯的傷害”。更是引發(fā)受害兒童違法犯罪的主因之一。

第四，對通過誤導(dǎo)性數(shù)字圖像、詞語和域名欺騙兒童觀看淫穢資料行為的刑事規(guī)制缺失。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的信息提供、網(wǎng)絡(luò)平臺、網(wǎng)絡(luò)廣告等試圖利用誤導(dǎo)性域名來欺騙兒童觀看互聯(lián)網(wǎng)淫穢資料的行為，與明知而直接提供鏈接的行為相比法益侵害小，但仍具有相當(dāng)?shù)纳鐣：π?。在美國，前述行為將會被處? 年以下監(jiān)禁或罰款，情節(jié)嚴(yán)重時可兩者并處。318U.S.Code§2252B(a)(b).并且，所有在網(wǎng)站資源代碼中嵌入數(shù)字圖像或詞語，試圖欺騙兒童觀看淫穢資料，將會被處以10 年以下監(jiān)禁并處以罰款。所有試圖通過在網(wǎng)站中嵌入數(shù)字圖像或詞語來欺騙兒童觀看有害資料的行為，都將被處以20 年以下的監(jiān)禁并處以罰款。418U.S.Code§2252C(a)(b).網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)技術(shù)服務(wù)責(zé)任，在日常經(jīng)營活動中增加一項檢查是否存在淫穢電子信息的工作，并不是影響其企業(yè)正常業(yè)務(wù)的“不能承受之重”。前述第一部分也顯示了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的缺失，是導(dǎo)致兒童網(wǎng)絡(luò)色情信息傳播泛濫的主因之一。

三、反思與重構(gòu)：基于兒童權(quán)利內(nèi)涵的刑法規(guī)制路徑

（一）網(wǎng)絡(luò)色情傳播中兒童權(quán)利的內(nèi)涵

犯罪是違反社會倫理規(guī)范的侵害或威脅法益的行為，[20]刑罰權(quán)的邊界應(yīng)設(shè)置在對法益的嚴(yán)重的侵害和危險上。從被害人的角度視之，刑法的任務(wù)是法益的保護。5參見我國1997 年《刑法》第2 條。行為入罪需要通過法益的立法檢視功能來完成，法益的思想具有批判立法的功能。[21]因此，兒童網(wǎng)絡(luò)色情信息獨立成罪，首先需要明晰網(wǎng)絡(luò)傳播兒童色情信息行為侵害了哪些應(yīng)由刑法保護的法益。

網(wǎng)絡(luò)兒童色情信息犯罪侵害了兒童以“免受性剝削和性虐待”為核心的被動性的性權(quán)利和身心健康權(quán)利。《世界性權(quán)宣言》詳盡列明性權(quán)利的內(nèi)容及其內(nèi)涵，其中包括十一項性權(quán)能，大體可以分為三類：第一類為核心性權(quán)利，即性自由權(quán)。個人表達他們充分性潛力的可能性，不允許各種形式的性強制、性剝削和性虐待。第二類為主動性的性權(quán)利，包括：（1）性自治權(quán)、性完整權(quán)和性的身體安全權(quán)；（2）性快樂權(quán)；（3）性情感表達權(quán)；（4）性伴侶自由選擇權(quán)；（5）生育的責(zé)任自由選擇權(quán)；（6）性隱私權(quán)。第三類為被動性的性權(quán)利，包括：（1）性平等權(quán)；（2）性知情權(quán)；（3）全面的性教育權(quán)；（4）性衛(wèi)生保障權(quán)。

成年人的性權(quán)利是以表達他們充分性潛力的可能性的性自由權(quán)為核心，[22]以性平等權(quán)為基礎(chǔ)，以性情感表達權(quán)、性伴侶自由選擇權(quán)、性快樂權(quán)、生育的責(zé)任自由選擇權(quán)為主體，排除外在的干涉、歧視和剝奪，從而實際享有的是一種完整的性權(quán)利系譜；反觀兒童，性權(quán)利能力方面與成年人享有的性權(quán)利能力沒有差異，而性行為能力是不完整的，只有在達到一定的年齡且能正確理解該項權(quán)利內(nèi)容后，才能真正地能夠行使該項權(quán)利，[23]在我國刑事法律中，未滿十四周歲的兒童，刑事政策和法律對幼女性權(quán)利的主動性性權(quán)利是全面否定的，幼女對主動性行為的同意或承諾都是法定無效的?；诖?，行為人與幼女發(fā)生性行為，無論幼女是否同意發(fā)生該性行為，在刑事法律的評價上都否定幼女的承諾能力，從而認(rèn)定行為人在明知行為對象為幼女而與之發(fā)生性行為的均為強奸行為。兒童的性權(quán)利內(nèi)涵旨在構(gòu)建以免受任何性強制、性剝削和性虐待為核心，以性平等性權(quán)、性知情權(quán)、全面的性教育權(quán)、性衛(wèi)生保障權(quán)等被動性的性權(quán)利為主體內(nèi)容的權(quán)利譜系，對于年滿十四周歲的兒童，逐漸獲得相應(yīng)的主動性的權(quán)利。

因此，網(wǎng)絡(luò)傳播成年人色情信息侵害的主要法益是以性的私密性和非公開性基礎(chǔ)的善良的性風(fēng)尚、性道德與社會管理秩序。相比之下，網(wǎng)絡(luò)傳播兒童色情信息侵害的主要法益是免受性剝削和性虐待為基礎(chǔ)的被動性的性權(quán)利，進而侵害了兒童的身心健康權(quán)利。

（二）完善兒童網(wǎng)絡(luò)色情信息犯罪刑事規(guī)制的路徑

由于兒童網(wǎng)絡(luò)色情信息犯罪與成年人網(wǎng)絡(luò)色情信息犯罪在犯罪對象與客體的不同，現(xiàn)行刑法的“嚴(yán)格的無差別統(tǒng)一規(guī)制”與司法解釋采取的“有差別的統(tǒng)一規(guī)制”，忽視了兒童在網(wǎng)絡(luò)犯罪中的權(quán)利保護的特殊性?；诖?，我們在實證分析的基礎(chǔ)上提出新的刑法規(guī)制對策。

現(xiàn)階段，我國可以采取的刑事立法對策就是調(diào)整網(wǎng)絡(luò)兒童色情信息犯罪的刑法規(guī)制章節(jié)、明確兒童色情制品的概念及范圍，增加持有兒童色情制品行為的刑事責(zé)任，加大網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任。

1.調(diào)整網(wǎng)絡(luò)兒童色情信息犯罪的刑法規(guī)制章節(jié)

立法體例上，各國對兒童網(wǎng)絡(luò)色情信息犯罪在刑法中規(guī)制的章節(jié)不同。主要有以下幾種體例：（1）侵害個人法益的犯罪。如德國刑法典將兒童色情信息的傳播規(guī)定在“妨害性自決權(quán)”這一章節(jié)；美國將“與包含兒童色情內(nèi)容的制品的相關(guān)犯罪”規(guī)制在第110 章“對兒童性剝削”中。（2）侵害社會法益的犯罪。如日本刑法第175 條散布淫穢物罪規(guī)定在“對風(fēng)俗的犯罪”中，同一章節(jié)有公然猥褻罪、重婚罪、賭博罪等。（3）侵害社會法益和個人法益。如歐盟理事會在《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》中將與兒童色情內(nèi)容有關(guān)的犯罪規(guī)定為一種侵害社會管理秩序的網(wǎng)絡(luò)犯罪，在隨后的《歐盟理事會關(guān)于保護兒童免受性剝削和性虐待公約》中亦將網(wǎng)絡(luò)兒童色情內(nèi)容有關(guān)的犯罪納入對兒童性剝削犯罪。我國有學(xué)者提出將兒童網(wǎng)絡(luò)色情信息犯罪與成年人網(wǎng)絡(luò)色情信息犯罪分離，并調(diào)整至“侵害公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”一章中。[24]這種歸類與兒童的性的人權(quán)化走向相符合。筆者認(rèn)為，可以在我國《刑法》第237 條之后新增四款作為第237 條之一“制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播、持有兒童色情制品罪”，之二“傳播兒童色情制品罪”，之三“組織兒童色情表演罪”，之四“兒童色情制品的范圍”。

值得注意的是，如前述典型案例所示，行為人在制作或者誘騙兒童制作色情制品過程中，行為表現(xiàn)形式多樣，如哄騙、引誘、威脅、強制等。如果參與拍攝的對象是未滿十四周歲的幼女，由于幼女缺乏決定性行為及與性相關(guān)的活動的能力，即使征得幼女的同意參與色情制品的拍攝，在行為人明知對象為幼女時，行為也被認(rèn)為侵害了幼童的性自主決定權(quán)，構(gòu)成強奸罪、強制猥褻或侮辱罪，并從重處罰；如果對象是不滿十四周歲的男童，則行為人可能構(gòu)成強制猥褻罪、侮辱罪從重處罰。與制作兒童色情制品罪是想象競合關(guān)系，應(yīng)從一重處斷。

2.明確“兒童色情制品”的概念及范圍

為更好地保護兒童免受販賣、免于賣淫和色情侵害，對“兒童色情制品”范圍可以明確如下：其一，涉及到兒童。兒童指不滿十八周歲的公民。1采取“未滿十八周歲”的年齡劃分，與《民法典》《未成年人保護法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》等法律中對“未成年人”的年齡認(rèn)定具有一致性。由成年人偽裝成兒童制作兒童色情制品的，雖然將此種色情制品納入兒童色情制品范圍內(nèi)，但成年人不能視為兒童，否則，將導(dǎo)致兒童的概念模糊。其二，涉及到兒童的明顯的性行為?！懊黠@的性行為”包括：（1）性交。包括兒童之間、成年人與兒童之間、同性或異性之間發(fā)生的生殖器對生殖器、口對生殖器、肛門對生殖器的性行為；（2）人獸性交；（3）手淫。包括他人撫摸兒童性器官或兒童撫摸他人性器官等行為；（4）性虐待；（5）對兒童生殖器或身體其它部分的猥褻性暴露。2Explanatory Report of Convention on Cybercrime,Title 3,Paragraph 100-101.所謂“猥褻性暴露”指的是主要以喚起或刺激性行為為目的暴露兒童身體的全部或部分，不以淫穢為要件，達到不雅即可。判斷是否猥褻，應(yīng)當(dāng)比照以社會一般的性感情或風(fēng)俗為基礎(chǔ)的一般觀念，客觀地進行判斷（規(guī)范的構(gòu)成要件要素）。[25]其三，由電子、機械或其他方式直接制作或者計算機生成的任何圖片、電影、錄像、圖片等?；诖?，在此對“兒童色情制品”的定義為：通過電子、機械、手繪或其他任何方式表現(xiàn)兒童進行的真實的或模擬的性活動，或以喚起性欲為目的表現(xiàn)兒童身體全部或部分的制品。

3.持有兒童色情制品行為入罪及其限度

如前所述，持有兒童色情制品的行為被國際公約和法治先行國家規(guī)定為犯罪行為之一。我國刑法學(xué)界也提議將兒童網(wǎng)絡(luò)色情制品的持有行為入罪。[26]問題的關(guān)鍵是，持有行為入罪范圍如何劃定，是法益保護與公民表達自由之間需要權(quán)衡的。立法例上，主要存在三種體例：一是目的犯。如日本刑法第175 條規(guī)定，“散布、販賣以及公然陳列淫穢文書、圖畫以及其他物品的，處2 年以下有期徒刑或250 萬日元的罰金或罰款。出于販賣的目的而持有上述物品的，亦同。”二是結(jié)果犯。如美國聯(lián)邦刑法典第110 章第2252A 規(guī)定：“故意持有3 張以上兒童色情制品的，被處以罰款并監(jiān)禁5 年以上20 年以下?！敝档米⒁獾氖?，美國法院在“觀看”與“持有”網(wǎng)絡(luò)色情影像的法律意義的關(guān)系上逐漸模糊：先前，除了阿肯色州、新澤西州、俄亥俄州等少數(shù)幾個州把觀看兒童色情影像作為犯罪行為外，大部分州并不認(rèn)同在網(wǎng)上瀏覽兒童色情影像構(gòu)成犯罪。根據(jù)1996 年《兒童色情防治法》，行為人在網(wǎng)絡(luò)上瀏覽兒童色情影像而沒有下載，并不構(gòu)成犯罪行為。而這一點在2008 年的修正案中被改變，修正案中增加了“試圖觀看”（knowingly access with intent to view），這樣一來，不僅擴大了“持有”的語義范圍，也進一步把行為人持有犯罪從目的犯、結(jié)果犯提前至預(yù)備犯，使得預(yù)備行為正犯化。從而，不管行為人對電腦緩存中的兒童色情影像是否知曉，只要行為人采取措施試圖掩蓋曾經(jīng)瀏覽過兒童色情網(wǎng)站的情況，或者反復(fù)瀏覽色情網(wǎng)站，法庭仍然可能判其有罪。[27]那么，我國將持有行為納入刑法中，該采取何種立法體例呢？我們認(rèn)為，結(jié)果犯的立法體例是合理的。目的犯的立法模式將持有行為限制于商業(yè)剝削型的持有者，范圍顯然過于狹窄；網(wǎng)絡(luò)瀏覽或者試圖觀看網(wǎng)絡(luò)兒童色情影像行為在我國目前較為普遍，且無相關(guān)的法律規(guī)制，在前置法未有相關(guān)規(guī)定而直接用刑法規(guī)制，有違刑法的謙抑品質(zhì)，超過公眾的法律預(yù)期。因此，目前兒童網(wǎng)絡(luò)色情制品持有行為入罪標(biāo)準(zhǔn)可以設(shè)定為，“明知是網(wǎng)絡(luò)兒童色情制品而非法持有情節(jié)嚴(yán)重的行為”。兒童網(wǎng)絡(luò)色情制品持有行為是一種作為，行為的成立不需要時間上的連續(xù)性和空間上的密接性，持有是行為人與兒童網(wǎng)絡(luò)色情制品之間存在客觀的支配行為狀態(tài)。關(guān)于責(zé)任形式采用故意過錯責(zé)任形式，體現(xiàn)行為人的自由意志，即行為人對自己持有是或者可能是兒童色情制品在主觀上是明知的而堅決為之。[28]

4.加大網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的管理義務(wù)和刑事責(zé)任

針對通過誤導(dǎo)性數(shù)字圖像、詞語和域名欺騙兒童觀看淫穢資料的行為在我國存在刑事規(guī)制的缺失，建議將該行為納入網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任中。需要重點關(guān)注的是新罪與現(xiàn)有的規(guī)范網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者罪刑的體系化與協(xié)調(diào)性問題。我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事法律責(zé)任分為三類。第一類是違反禁止性規(guī)定的作為犯形式的單獨犯罪。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可能會發(fā)布有關(guān)制作或者出售淫穢物品和可能構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪行的其他違禁品的信息。1參見《刑法修正案（九）》第29 條。第二類是作為協(xié)助犯罪形式的違反禁令的行為。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知他人使用信息網(wǎng)絡(luò)進行犯罪，并且仍然在客觀上提供技術(shù)支持和幫助，例如互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持或者廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的可能構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。2關(guān)于本罪的性質(zhì)，學(xué)界存在幫助犯的正犯化與幫助犯的量刑規(guī)則之爭，本文贊同幫助犯的正犯化的觀點。相關(guān)爭議可參見張明楷.論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪[J].政治與法律,2016(2):2-16.;于志剛.共犯行為正犯化的立法探索與理論梳理——以“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”立法定位為角度的分析[J].法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報),2017(3):83-92。第三類是違反作為義務(wù)的不作為犯罪。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，導(dǎo)致兒童色情信息在網(wǎng)絡(luò)大量傳播，構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。從內(nèi)容歸屬上，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者故意將詞語或數(shù)字圖像嵌入網(wǎng)站的源代碼中，意圖欺騙兒童查看對兒童有害的淫穢制品或兒童色情制品的行為，屬于前述第一類的單獨犯罪，性質(zhì)上屬于非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪范圍，但無法直接依據(jù)刑法第287 條之一第2 款定罪處刑，否則有違罪刑法定原則，妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ菃瘟幸豢睢Ｃ绹ǖ鋵υ撔袨榭赡苷n以罰金并處不超過20 年的監(jiān)禁，這與美國輕成人色情信息重兒童色情信息的刑事政策與司法判例有關(guān)，[29]從國民的法感情和體系的統(tǒng)一性而言，建議我國仍然采用刑法第287 條之一的罪刑標(biāo)準(zhǔn)。對故意將詞語或數(shù)字圖像嵌入網(wǎng)站的源代碼中，意圖欺騙他人瀏覽網(wǎng)絡(luò)上淫穢物品的，作為基本入罪標(biāo)準(zhǔn)；對故意將詞語或數(shù)字圖像嵌入網(wǎng)站的源代碼中，意圖欺騙兒童瀏覽互聯(lián)網(wǎng)上對兒童有害的制品（包括成人淫穢物品和兒童色情制品）的，從重處罰。

四、結(jié)論

兒童色情制品在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳播速度更快，社會危害性更大。制作、傳播成年人色情信息侵害的法益是以性的私密性和非公開性基礎(chǔ)的善良的性風(fēng)尚、性道德與社會管理秩序。而制作、傳播兒童色情信息侵害的法益是兒童免受性剝削和性虐待為基礎(chǔ)的被動性的性權(quán)利以及身心健康權(quán)利。

對網(wǎng)絡(luò)兒童色情信息犯罪，現(xiàn)行刑法的“嚴(yán)格的無差別統(tǒng)一規(guī)制”與司法解釋采取的“有差別的統(tǒng)一規(guī)制”，忽視了兒童在網(wǎng)絡(luò)犯罪中的權(quán)利保護的特殊性?；诖?，在刑事實體法層面，需要調(diào)整網(wǎng)絡(luò)兒童色情信息犯罪的刑法規(guī)制章節(jié)，明確兒童色情制品的概念及范圍，增加持有兒童色情制品行為的刑事責(zé)任，加大網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任，從而實現(xiàn)對兒童網(wǎng)絡(luò)色情信息犯罪從與成年人一體化規(guī)制轉(zhuǎn)變?yōu)楠毩⒁?guī)制，切實保障兒童的身心健康權(quán)與發(fā)展權(quán)。