崔 悅

（吉林大學(xué)，吉林 長春 130012）

聯(lián)合國維和行動在幾十年間為維護(hù)國際社會的和平與安全做出了巨大貢獻(xiàn)，被形象地稱為《聯(lián)合國憲章》第“6.5”章。但從20 世紀(jì)90 年代開始，聯(lián)合國維和人員對東道國人民實施性犯罪（主要包括性剝削與性虐待）的丑聞不絕于耳，比如1990 年代早期發(fā)生在柬埔寨[1]和索馬里[2]的維和人員性犯罪，2002 年發(fā)生在利比里亞和塞拉利昂的維和人員性犯罪，2004 年發(fā)生在剛果民主共和國的維和人員性犯罪，[3]2011 年發(fā)生在海地的維和人員對當(dāng)?shù)貎和瘜嵤┬苑缸?，[4]2013-2015 年發(fā)生在中非共和國的維和人員性犯罪多達(dá)108 起。[5]這些犯罪行為大大損害了聯(lián)合國維和行動的形象與聲譽，維和人員的身份從保護(hù)者變成了施害者，東道國的人民既遭受了國家動蕩所帶來的居無定所、食不裹腹的惡劣生活環(huán)境，又受到了保護(hù)者的性侵害，這無疑為聯(lián)合國維和行動的前景蒙上了陰影。

聯(lián)合國維和人員的性犯罪行為必須受到嚴(yán)懲，必須對其相應(yīng)違法或犯罪行為管轄作出明確的規(guī)定，[6]恢復(fù)各國人民對聯(lián)合國維和行動的信心。但由于種種原因，聯(lián)合國維和人員性犯罪的刑事管轄存在諸多障礙，從而導(dǎo)致實施性犯罪行為的大量維和人員不被起訴，逃避法律責(zé)任，東道國受害者的利益無法得到保障。因此，本文分別討論了在應(yīng)然狀態(tài)下，哪些主體對聯(lián)合國維和人員的性犯罪行為享有刑事管轄權(quán)，在實然狀態(tài)下，刑事管轄權(quán)主體在對維和人員性犯罪行為實際行使管轄權(quán)時，存在哪些障礙，從而導(dǎo)致可能無法行使管轄權(quán)，出現(xiàn)管轄空白，致使實施性犯罪的維和人員逍遙法外，最后提出若干改進(jìn)管轄障礙的建議。

一、聯(lián)合國維和人員性犯罪的刑事管轄權(quán)主體

聯(lián)合國維和人員主要分為兩類，一類為軍事維和人員，另一類為非軍事維和人員。現(xiàn)有的國際法律文件對這兩類維和人員犯罪的刑事管轄權(quán)主體有不同規(guī)定。

（一）軍事維和人員性犯罪的刑事管轄權(quán)主體

軍事維和人員是由各國派往聯(lián)合國維和行動軍事部隊服役的國家特遣隊軍事人員。大多數(shù)維和行動主要由軍事維和人員組成。1http://www.un.org/zh/peacekeeping/operations/surge.shtml，2020 年11 月1 日訪問。《維持和平行動部隊地位協(xié)定范本草稿》（以下簡稱《協(xié)定范本草稿》）1UN Doc.A/45/594,October 9,1990.第47 段b款和《聯(lián)合國和向聯(lián)合國維持和平行動捐助資源的參加國之間的諒解備忘錄》（以下簡稱《諒解備忘錄》）2聯(lián)合國于1991 年制定此文件，于2007 年和2011 年經(jīng)過兩次修訂，目前適用2011 年版本。UN Doc.A/C.5/66/8.第7.22 條規(guī)定，軍事維和人員由派遣國行使專屬管轄權(quán)。這兩個文件本身并無法律約束力，但聯(lián)合國與東道國之間、聯(lián)合國與派遣國之間依據(jù)這兩個文件簽訂的雙邊協(xié)議是有法律約束力的。派遣國的專屬管轄權(quán)意味著無論維和人員的性犯罪是公務(wù)行為還是私人行為，在東道國均享有刑事豁免，只能由派遣國行使管轄權(quán)。如此規(guī)定的原因在于派遣國不希望其派出的維和人員受到東道國起訴，擔(dān)心東道國的司法機制因戰(zhàn)亂而失靈或腐敗盛行，人權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)不高，維和人員的人權(quán)難以得到保障，[7]擔(dān)心維和人員受到東道國不公正的審判，特別是在沒有得到東道國明確同意的情況下而進(jìn)行的維和行動。[8]這一規(guī)定是為派遣國保護(hù)其本國維和人員而制定的，既有助于派遣國派出更多維和人員，也有助于派遣國獲取更多的維和收入。

值得注意的是，派遣國的專屬管轄權(quán)只是相對于東道國而言的，對第三國無效?！秴f(xié)定范本草稿》第2 條規(guī)定給予聯(lián)合國維持和平行動或任何所屬成員的任何特權(quán)與豁免，只在東道國領(lǐng)土內(nèi)適用。東道國之外的第三國基于保護(hù)本國的受害人等管轄依據(jù)可以主張對犯罪軍事維和人員的管轄權(quán)。[9]此外，國際刑事法院或國際特設(shè)刑事法庭也可能在滿足相關(guān)條件時對軍事維和人員性犯罪享有管轄權(quán)。

（二）非軍事維和人員性犯罪的刑事管轄權(quán)主體

非軍事維和人員包括三類人員，即聯(lián)合國職員、聯(lián)合國志愿者、負(fù)聯(lián)合國使命之專家。[10]聯(lián)合國職員指受雇于聯(lián)合國的人員，但不包括領(lǐng)取時薪的當(dāng)?shù)卣髌溉藛T。4UN Doc.A/Res/51/227,May 16,1997.聯(lián)合國職員包括高級職員（如秘書長、各助理秘書長、局長、特別代表、聯(lián)合國維持和平行動軍事部隊指揮官、聯(lián)合國民警總長以及特別代表—指揮官手下工作人員中經(jīng)同意為高級成員者）和普通職員。聯(lián)合國志愿者指自愿且無償（雖然沒有報酬，但可以領(lǐng)取津貼）為聯(lián)合國服務(wù)的專業(yè)人員。5Investigations Manual of Office of Internal Oversight Services (2015):21,https://oios.un.org/resources/2015/12/7KKtL7Id.pdf，2020 年11 月1 日訪問。負(fù)聯(lián)合國使命之專家通常指由聯(lián)合國秘書長委派特定任務(wù)的個人，任期通常比較短。這類人員比較靈活，在聯(lián)合國維和行動中，這類人員包括顧問和獨立承包商、負(fù)聯(lián)合國使命之軍事專家（即軍事觀察員、軍事聯(lián)絡(luò)官和軍事顧問）、聯(lián)合國警官和建制警察部隊。也包括人權(quán)相關(guān)報告起草人和聯(lián)合國國際法委員會成員。1Regulations Governing the Status,Basic Rights and Duties of Officials other than Secretariat Officials,and Experts on Mission,ST/SGB/2002/9 (2002):3.聯(lián)合國與東道國之間簽訂的《維持和平行動部隊地位協(xié)定》（Status of Forces Agreements）會具體規(guī)定此類人員的范圍。

理論上來說，依據(jù)刑事管轄權(quán)的行使依據(jù)，東道國依據(jù)屬地管轄原則、派遣國依據(jù)屬人管轄原則、第三國依據(jù)消極屬人或普遍管轄原則，均對這三類人員的性犯罪行為享有刑事管轄權(quán)。此外，如果性犯罪行為符合國際人道法中國際罪行的構(gòu)成條件，國際刑事法院或國際特設(shè)刑事法庭也可以享有刑事管轄權(quán)。此外，在特殊情況下，聯(lián)合國也可以享有管轄權(quán)。當(dāng)聯(lián)合國被委托代為行使東道國政府權(quán)力時（如聯(lián)合國在東帝汶和科索沃的特派團(tuán)），聯(lián)合國機構(gòu)可以代為行使東道國的司法職能。2UN Doc.S/RES/1704(2006),para.4(c).

二、聯(lián)合國維和人員性犯罪的刑事管轄權(quán)的實施障礙

如前文所述，聯(lián)合國維和人員性犯罪的刑事管轄權(quán)主體主要包括東道國、派遣國、第三國、國際刑事法院或國際特設(shè)刑事法庭。但如果這些管轄權(quán)主體想實際行使管轄權(quán)，卻面臨著諸多障礙，甚至可能導(dǎo)致實施性犯罪的維和人員逍遙法外的情況出現(xiàn)，即存在“管轄空白”。3GA/L/3342,October 10,2008,https://www.un.org/press/en/2008/gal3342.doc.htm，2020 年11 月1 日訪問。

（一）東道國行使刑事管轄權(quán)的障礙

東道國對維和人員的性犯罪行使刑事管轄權(quán)，存在著諸多障礙，主要包括以下幾個方面：1.維和人員的豁免。[11]這一問題比較復(fù)雜，下文將詳細(xì)闡述。2.東道國法律制度因戰(zhàn)亂而失靈。[12]維和行動的東道國均為局勢動蕩、沖突不斷、炮火連天的國家，在這樣的環(huán)境之下，這些國家的法律制度難以正常運行，往往無法對維和人員的性犯罪進(jìn)行審判。3.東道國擔(dān)心遭到派遣國的報復(fù)。[13]當(dāng)派遣國是大國時，東道國更有可能受到派遣國的威脅，從而放棄對維和人員的性犯罪行使管轄權(quán)。4.東道國認(rèn)為不能起訴對其提供援助的國際組織或機構(gòu)的職員。[14]5.東道國因維和人員結(jié)束任務(wù)離開而難以行使管轄權(quán)。維和人員在東道國的任期通常為6 個月，如果東道國在維和人員結(jié)束任務(wù)離開東道國后對其起訴，就會涉及引渡問題，派遣國會以“本國人不引渡”為由而拒絕引渡。[15]

維和人員的豁免問題較為復(fù)雜，如前所述，軍事維和人員的犯罪行為由其派遣國行使專屬管轄權(quán)，即軍事維和人員無條件豁免于東道國的刑事管轄權(quán)。至于非軍事維和人員，國際法律文件對非軍事維和人員享有的管轄豁免進(jìn)行了規(guī)定，下文將對三類非軍事維和人員的刑事豁免進(jìn)行分析。

第一，聯(lián)合國職員的刑事豁免。《聯(lián)合國特權(quán)與豁免公約》第19 節(jié)和第27 節(jié)、《協(xié)定范本草稿》第24 段規(guī)定，聯(lián)合國高級職員享有外交豁免。依據(jù)《聯(lián)合國憲章》第105 條第2 款4《聯(lián)合國憲章》第105 條第2 款：聯(lián)合國會員國之代表及本組織之職員，亦應(yīng)同樣享受于其獨立行使關(guān)于本組織之職務(wù)所必需之特權(quán)及豁免。和《聯(lián)合國外交特權(quán)及豁免公約》第5 條第20 節(jié)，5《聯(lián)合國外交特權(quán)及豁免公約》第5 條第20 節(jié)：“特權(quán)及豁免之賦予原為聯(lián)合國之利益起見而非為各該職員之利益而設(shè)。秘書長有權(quán)并有責(zé)任對于任何職員于任何事件，拋棄豁免，依據(jù)秘書長之意見，拋棄該項豁免并無損組織之利益者。秘書長之豁免，安全理事會有為之棄權(quán)之權(quán)?！甭?lián)合國普通職員的刑事豁免屬于職能豁免，即其僅就其執(zhí)行公務(wù)時的行為免受東道國刑事管轄。可見，普通職員享有的豁免范圍小于高級職員。

第二，聯(lián)合國志愿者的刑事豁免。依據(jù)聯(lián)合國與東道國之間簽訂的《維持和平行動部隊地位協(xié)定》，聯(lián)合國志愿者享有與聯(lián)合國職員相同的刑事豁免。

第三，負(fù)聯(lián)合國使命之專家的刑事豁免。依據(jù)《聯(lián)合國與東道國之間維持和平行動部隊地位協(xié)定范本》第46 段，聯(lián)合國維持和平行動的所有成員，在執(zhí)行公務(wù)時發(fā)表的口頭或書面言論和進(jìn)行的一切行為應(yīng)豁免于法律程序。負(fù)聯(lián)合國使命之專家符合該規(guī)定的適用主體范圍。

可見，除聯(lián)合國高級職員享有外交豁免外，聯(lián)合國普通職員、聯(lián)合國志愿者和負(fù)聯(lián)合國使命之專家，均僅享有職能豁免，即僅就其執(zhí)行公務(wù)時的行為享有豁免。那么，接下來需要考慮的一個問題是，性犯罪行為屬于執(zhí)行公務(wù)時的行為還是非執(zhí)行公務(wù)時的行為（即私人行為）？如果非軍事維和人員實施的性犯罪行為屬于執(zhí)行公務(wù)行為，那么在東道國享有豁免，但可能涉及國際人道法中的國際罪行，應(yīng)由國際刑事法院或國際特設(shè)刑事法庭行使管轄權(quán)；如果非軍事維和人員的性犯罪行為屬于私人行為，那么不應(yīng)享有豁免，1UN Doc.A/60/980,August 16,2006,para.21.東道國享有管轄權(quán)，同時派遣國、第三國也享有管轄權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為性犯罪行為絕不屬于公務(wù)行為，[16]但在實踐中，由于聯(lián)合國目前對“公務(wù)行為”的范圍界定還很不清晰，所以當(dāng)前還是以具體案件具體分析的方式，在個案中具體判斷非軍事維和人員的性犯罪行為是否屬于公務(wù)行為。2國際法院在Difference Relating to Immunity from Legal Process of a Special Rapporteur of the Commission on Human Rights案中，認(rèn)為要依據(jù)“具體案件事實”來判斷一個行為是否屬于公務(wù)行為。比如，2000 年，兩名約旦籍民警強奸一位東帝汶婦女的犯罪行為被聯(lián)合國秘書長特別代表確定為“非公務(wù)”或“非必要”行為，東帝汶法院得以對二人進(jìn)行審判。[17]此外，如果將性犯罪行為視為執(zhí)行公務(wù)時的越權(quán)行為，那么在判斷這種越權(quán)行為是否享有豁免方面，將會更加困難。

即使非軍事維和人員主張其性犯罪行為在東道國享有豁免，這一豁免也是可以被聯(lián)合國秘書長放棄的。3《聯(lián)合國外交特權(quán)及豁免公約》第5 條第20 節(jié)、第6 條第23 節(jié)均有此規(guī)定。但目前為止，尚未有實施性犯罪行為的非軍事維和人員的刑事豁免被放棄的案件出現(xiàn)。4實踐中存在秘書長放棄非軍事維和人員的其他犯罪行為的豁免的案件，如一個聯(lián)合國職員被控參與盧旺達(dá)種族滅絕行動，其豁免被放棄。詳見Frederick Rawski,“To Waive or Not to Waive:Immunity and Accountability in UN Peacekeeping Operations,”Connecticut Journal of International Law 103(2002-2003):119-20;Fran?oise J.Hampson and Ali Kihara-Hunt,“The Accountability of Personnel Associated with Peacekeeping Operations,”in Unintended Consequences of Peacekeeping Operations eds.Chiyuki Aoi,Cedric de Coning and Ramesh Thakur(Tokyo,New York,Paris:United Nations University Press 2007):207.聯(lián)合國秘書長放棄豁免的前提是，他認(rèn)為放棄豁免不損害聯(lián)合國的利益。5《聯(lián)合國外交特權(quán)及豁免公約》第5 條第20 節(jié)，第6 條第23 節(jié)。聯(lián)合國秘書長支持和放棄豁免的決定受國際法院審查，國際法院通過行使咨詢管轄權(quán)進(jìn)行審查。6《聯(lián)合國外交特權(quán)及豁免公約》第8 條第30 節(jié)。但是《聯(lián)合國憲章》第96條規(guī)定，只有特定的機構(gòu)有權(quán)向國際法院請求行使咨詢管轄權(quán)，這就意味著，受性犯罪影響最大的東道國受害人無法直接請求國際法院審查，僅能間接通過特定機構(gòu)請求國際法院審查。

（二）派遣國行使刑事管轄權(quán)的障礙

派遣國對維和人員性犯罪行使管轄權(quán)的主要障礙包括以下幾個方面。

其一，各國刑法在域外適用上的規(guī)定不同。有些國家規(guī)定本國刑法不能適用于本國維和人員的域外犯罪，比如，《阿根廷刑法典》不能適用于國際公務(wù)員犯罪，因為國際公務(wù)員不能被視為政府職員；[18]《加拿大刑法》僅限在加拿大領(lǐng)土內(nèi)適用，只有在起訴國際罪行時才有可能域外適用。[19]有些國家允許起訴本國維和人員的域外犯罪。比如德國、比利時、瑞典和瑞士等。[20]這種立法差異會導(dǎo)致有些維和人員的性犯罪可以受派遣國管轄，而有些卻不能。特別是對于軍事維和人員，前文已提及他們不受東道國管轄，如果派遣國也不能對其進(jìn)行管轄，就極有可能出現(xiàn)管轄空白。

其二，各國刑法的犯罪構(gòu)成要件不同。[21]也就是說，同一個行為，在有些國家構(gòu)成犯罪，在有些國家卻不構(gòu)成犯罪。如果維和人員的性剝削與性虐待行為依據(jù)東道國刑法構(gòu)成犯罪，但依據(jù)派遣國刑法不構(gòu)成犯罪，那么派遣國就不會對這一行為進(jìn)行刑事管轄。此種情況下，如果維和人員在東道國享有豁免，那么管轄空白就會出現(xiàn)。還有可能出現(xiàn)一種情況，即維和人員的性剝削與性虐待行為依據(jù)甲派遣國刑法構(gòu)成犯罪，依據(jù)乙派遣國刑法不構(gòu)成犯罪，那么當(dāng)甲派遣國維和人員和乙派遣國維和人員在東道國實施相同的性犯罪且在東道國均享有豁免時，甲國維和人員會受到甲國管轄，而乙國維和人員卻不會受到乙國管轄。因此，由于各國刑法的犯罪構(gòu)成要件不同，可能形成管轄空白，也可能導(dǎo)致不同派遣國行使管轄權(quán)不一致。

其三，派遣國在東道國調(diào)查取證難度大。維和人員的性犯罪是在東道國實施的，如果由派遣國行使管轄權(quán)，就必須到東道國進(jìn)行調(diào)查取證，由于東道國可能正在進(jìn)行武裝沖突，安全環(huán)境惡劣，赴東道國調(diào)查取證是非常危險的。除了安全因素外，赴東道國調(diào)查取證耗時耗力，花費高，難度大，給派遣國造成沉重負(fù)擔(dān)。[22]

其四，派遣國主觀上不愿對本國維和人員性犯罪行使管轄權(quán)。一些派遣國不愿公開承認(rèn)本國軍事維和人員的過失行為，缺少把被指控的罪犯送上軍事法庭的意愿。1UN Doc.A/59/710,March 24,2005,para.67(a).雖然聯(lián)合國與派遣國之間依據(jù)《諒解備忘錄》簽訂的雙邊協(xié)議具有法律約束力，規(guī)定派遣國對軍事維和人員行使專屬管轄權(quán)，但由于協(xié)議缺少執(zhí)行機制，即使派遣國違反這一規(guī)定，不對本國軍事維和人員的性犯罪進(jìn)行管轄也不會受到制裁。協(xié)議沒有規(guī)定派遣國對非軍事維和人員犯罪的管轄權(quán)，因此派遣國可自行決定是否對非軍事維和人員性犯罪行使管轄權(quán)。

（三）第三國行使刑事管轄權(quán)的障礙

第三國可以依據(jù)消極屬人原則或普遍管轄原則對聯(lián)合國維和人員性犯罪進(jìn)行管轄。消極屬人原則意味著受害人的國籍國（通常是東道國，但也有可能是第三國）可主張對維和人員的性犯罪行使管轄權(quán)。但在實際行使時，面臨的障礙主要包括引渡難和域外調(diào)查取證難。如果犯罪嫌疑人身處其派遣國，那么派遣國往往會以“本國國民不引渡”為由拒絕第三國的引渡請求，如果犯罪嫌疑人身處派遣國以外的國家，第三國的引渡請求是否會被接受也是不確定的。

第三國的普遍管轄權(quán)相對于東道國的屬地管轄權(quán)、派遣國的屬人管轄權(quán)而言，是補充性的、輔助性的管轄權(quán)。也就是說，當(dāng)東道國或派遣國因種種原因不對維和人員性犯罪行使管轄權(quán)時，第三國才可能行使普遍管轄權(quán)，填補管轄空白。當(dāng)?shù)谌龂惺蛊毡楣茌牂?quán)時，存在的障礙主要包括：1.維和人員性犯罪難以被認(rèn)定為構(gòu)成國際罪行。普遍管轄權(quán)的行使依據(jù)是該行為違反了“對一切義務(wù)”，但依據(jù)國際法難以確定維和人員的犯罪行為違反了“對一切義務(wù)”。[23]國際罪行的構(gòu)成需要滿足具體條件，比如行為要具有廣泛性和計劃性，而維和人員的性犯罪大多屬于個體行為，不滿足廣泛性和計劃性。雖然戰(zhàn)爭罪的構(gòu)成不要求行為具有廣泛性和計劃性，個體實施的強奸行為足以構(gòu)成戰(zhàn)爭罪，但是戰(zhàn)爭罪的構(gòu)成要求行為發(fā)生在武裝沖突（國際武裝沖突或國內(nèi)武裝沖突）狀態(tài)下，由武裝沖突的當(dāng)事方實施。維和行動并不是武裝沖突的當(dāng)事方，除非維和行動依據(jù)授權(quán)介入敵對行為。[24]2.引渡難度大。如果犯罪嫌疑人恰好身處第三國或不受任何國家管轄的區(qū)域，那么就不存在引渡問題，如果犯罪嫌疑人身處東道國、派遣國、第三國以外的國家，那么引渡問題就會出現(xiàn)，而引渡請求是否會被接受是不確定的。3.域外調(diào)查取證難度大。第三國若要對維和人員性犯罪行使普遍管轄權(quán)，就涉及到赴東道國調(diào)查取證，成本高，難度大。

（四）國際刑事法院或國際特設(shè)刑事法庭行使刑事管轄權(quán)的障礙

國際刑事法院的刑事管轄權(quán)是補充性的，即只有當(dāng)國內(nèi)法院不能或不愿行使管轄權(quán)時，國際刑事法院才會對最嚴(yán)重的國際罪行行使管轄權(quán)。至今尚未有國際刑事法院起訴維和人員性犯罪的案件出現(xiàn)。國際刑事法院對維和人員性犯罪行使管轄權(quán)的主要障礙包括：

第一，維和人員性犯罪是否構(gòu)成《羅馬規(guī)約》中規(guī)定的國際罪行。這是一個有爭議的問題，有學(xué)者持支持觀點，1比如李海瀅：《試論國際刑事法院對維和人員犯罪的管轄》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2013 年第4 期，第19-25 頁；蒲芳：《論聯(lián)合國軍事維和人員犯罪的刑事管轄與豁免》，《南京大學(xué)法律評論》2018 年春季卷，南京大學(xué)出版社2018 年版，第349-367 頁；Melanie O’Brien,“Prosecutorial Discretion as an Obstacle to Prosecution of United Nations Peacekeepers by the International Criminal Court:The Big Fish/Small Fish Debate and the Gravity Threshold,”Journal of International Criminal Justice 10(2012):525-545;Shayna Ann Giles,“Criminal Prosecution of UN Peacekeepers:When Defenders of Peace Incite Further Conflict through Their Own Misconduct,”American University International Law Review 33(2017):147-185.也有學(xué)者持反對觀點。2比如Marco Odello,“Tackling Criminal Acts in Peacekeeping Operations:The Accountability of Peacekeepers,”Journal of Conflict&Security Law15 (2010),347-391;Felicity Lewis,“Human Rights Abuses in U.N.Peacekeeping:Providing Redress and Punishment while Continuing Peacekeeping Missions for Humanitarian Progress,”Southern California Interdisciplinary Law Journal 23(2014):595-626.反對的理由主要在于維和人員的犯罪難以滿足危害人類罪的“廣泛性或系統(tǒng)性”要求和戰(zhàn)爭罪的“武裝沖突”要求，支持的學(xué)者認(rèn)為維和人員實施的犯罪可能構(gòu)成危害人類罪和戰(zhàn)爭罪，但不包括種族滅絕罪和侵略罪。3比如李海瀅：《試論國際刑事法院對維和人員犯罪的管轄》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2013 年第4 期，第22 頁；蒲芳：《論聯(lián)合國軍事維和人員犯罪的刑事管轄與豁免》，《南京大學(xué)法律評論》2018年春季卷，南京大學(xué)出版社2018 年版，第364-365 頁。在“廣泛性”要求上，根據(jù)聯(lián)合國內(nèi)部事務(wù)廳在布尼亞的調(diào)査，維和人員與當(dāng)?shù)貗D女和女孩的接觸是定期的而不是偶然的，通常以實物或少量的金錢作為交換條件。調(diào)査人員認(rèn)為維和人員在布尼亞的性剝削和性虐待行為構(gòu)成“廣泛性”。[25]

第二，受《羅馬規(guī)約》約束的國家有限。法院只對締約國國民實施的犯罪以及締約國境內(nèi)或接受法院管轄的國家境內(nèi)犯罪有管轄權(quán)。如果東道國和派遣國都是非締約國，都沒有接受法院的管轄，安理會也沒有提交有關(guān)罪行的情勢，國際刑事法院則不能行使管轄權(quán)。[26]比如，巴基斯坦和印度向聯(lián)合國派遣維和人員的數(shù)量位列第二和第三，但兩國均沒有簽署《羅馬規(guī)約》。如果兩國維和人員實施性犯罪，將不受國際刑事法院管轄。

第三，美國排除了國際刑事法院對美國維和人員犯罪的管轄權(quán)。美國依據(jù)《羅馬規(guī)約》第98 條第2 款與《羅馬規(guī)約》締約國簽訂了大量雙邊協(xié)議，旨在排除國際刑事法院對美國國民的管轄權(quán)。[27]2002 和2003 年，聯(lián)合國安理會在美國施壓下通過了兩項決議，給予《羅馬規(guī)約》非締約國派遣的維和人員一年的國際刑事法院調(diào)查或起訴豁免。1UN Doc.S/RES/1422(2002)，UN S/RES/1487(2003).其實際上是在“向世界傳遞這樣一個危險的訊息：來自《羅馬規(guī)約》非締約國的維和人員與來自締約國的維和人員在法律面前是不平等的”。[28]

第四，國際刑事法院檢察官傾向于起訴高級維和人員實施的嚴(yán)重犯罪?！读_馬規(guī)約》賦予了國際刑事法院檢察官決定是否起訴的自由裁量權(quán)。2比如Alfred P.Rubin,“The International Criminal Court:Possibilities for Prosecutorial Abuse,”Law and Contemporary Problems 64 (2001):153-165;Giulano Turone,“Powers and Duties of the Prosecutor,”in The Rome Statute of the International Criminal Court:A Commentary,Vol.II,ed.Antonio Cassese(London:Oxford University Press,2002):1137-1180;Allison Marston Danner,“Enhancing the Legitimacy and Accountability of Prosecutorial Discretion at the International Criminal Court,”American Journal of International Law 97(2003):510-552.檢察官在決定是否起訴時，通常考慮兩個因素，即犯罪嫌疑人職級和行為的嚴(yán)重程度。在犯罪嫌疑人職級方面，國際刑事法院檢察官辦公室曾正式聲明“作為一項通則，本辦公室應(yīng)將調(diào)查和起訴的重點放在承擔(dān)最大責(zé)任的那些人身上，如被控實施人道主義犯罪的國家或組織的領(lǐng)導(dǎo)人?！盵29]在行為的嚴(yán)重程度方面，檢察官辦公室需要考慮的因素包括實施犯罪過程中的參與程度、受害人數(shù)量、犯罪行為的影響、犯罪行為的規(guī)模、犯罪行為的實施手段、犯罪行為的性質(zhì)。[30]這兩個因素往往將普通維和人員實施的零散性犯罪排除在外，一方面減輕了國際刑事法院工作負(fù)擔(dān)，另一方面卻導(dǎo)致這些維和人員可能逍遙法外。

在維和行動特別委員會（Special Committee on Peacekeeping Operations）的建議下成立了一個法律專家小組（Group of Legal Experts），該專家小組提交了一份名為《確保追究派出執(zhí)行任務(wù)的聯(lián)合國工作人員和專家在維持和平行動中所犯罪行的責(zé)任》3UN Doc.A/60/980,August 16,2006.的報告（以下簡稱《GLE報告》）。該報告指出，國際特設(shè)刑事法庭可以通過條約設(shè)立，也可以通過安理會根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第七章做出決定設(shè)立（如前南國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭）。若通過條約設(shè)立國際特設(shè)刑事法庭，對維和人員性犯罪行使管轄權(quán)面臨的障礙與前文所述的國際刑事法院面臨的障礙大體一樣，特別是非締約國不受法庭管轄。若國際特設(shè)刑事法庭由安理會依據(jù)《聯(lián)合國憲章》第七章設(shè)立，聯(lián)合國所有會員國都受這類決定約束，不存在非締約國不受法庭管轄問題。但是，安理會依據(jù)第七章享有的權(quán)力是以任何和平之威脅、和平之破壞或侵略行為是否存在為前提的，而且安理會采取措施的目的是為了維護(hù)或恢復(fù)國際和平與安全，但聯(lián)合國維和人員個人的犯罪行為與國際和平與安全之間并無多少聯(lián)系。4UN Doc.A/60/980,August 16,2006,para.66,72-75.

三、聯(lián)合國維和人員性犯罪的刑事管轄改進(jìn)建議

筆者認(rèn)為上述管轄權(quán)主體中，第三國（行使普遍管轄權(quán)）、國際刑事法院或國際特設(shè)刑事法庭的刑事管轄在當(dāng)前是很難得以改進(jìn)的，原因在于這兩類主體的管轄權(quán)僅適用于危害全人類利益的國際罪行，而大多數(shù)維和人員的性犯罪尚不構(gòu)成國際罪行，如要改進(jìn)，就必須擴大兩類主體的管轄權(quán)適用范圍，這顯然是不現(xiàn)實的，而且與兩類主體管轄權(quán)的設(shè)立初衷相悖。

（一）東道國、派遣國、受害人國籍國刑事管轄改進(jìn)的共同建議

其一，多方管轄權(quán)相互補充。東道國可考慮與聯(lián)合國簽訂協(xié)議設(shè)立混合法庭?！禛LE 報告》第40 段指出，管轄權(quán)不是一個不可分割的概念。管轄權(quán)涵蓋了從調(diào)查、判決到進(jìn)行拘押的各種活動。兩個或者更多的國家可以根據(jù)東道國行使刑事管轄權(quán)的能力越強，其他國家需要發(fā)揮的作用就越小的基本原則，共同從事刑事管轄權(quán)各個不同但相輔相成階段的工作，有關(guān)國家可通過締結(jié)條約或做出臨時安排來共同行使這一管轄權(quán)。這種相互補充的管轄權(quán)可以確保當(dāng)一國不能或不愿對維和人員性犯罪行使全部管轄權(quán)時，其他國家可共同行使部分管轄權(quán)，此外，聯(lián)合國也可協(xié)助收集證據(jù)。

其二，成立對性剝削和性虐待作出快速反應(yīng)的小組，及時對維和人員性犯罪進(jìn)行調(diào)查。前文提及幾個管轄權(quán)主體在行使管轄權(quán)時面臨著調(diào)查取證難的障礙，針對這一問題，秘書長打算酌情在多個特派團(tuán)和/或區(qū)域設(shè)立負(fù)責(zé)對性剝削和性虐待作出反應(yīng)的小組。部隊和警察派遣國將被要求派遣具有適當(dāng)知識專長的人員。1UN Doc.A/69/779,February 13,2015,para.44.反應(yīng)小組的成員將酌情利用現(xiàn)有的特派團(tuán)和/或區(qū)域資源，聽取有關(guān)聯(lián)合國調(diào)查標(biāo)準(zhǔn)的概況介紹，并在接到性剝削和性虐待報告后根據(jù)需要進(jìn)行部署，以便收集和保存證據(jù)。反應(yīng)小組可根據(jù)需要以及小組成員的知識專長，吸收憲兵軍官、聯(lián)合國警察、包括建制警察部隊成員和醫(yī)務(wù)干事參加。2UN Doc.A/69/779,February 13,2015,para.45.根據(jù)與部隊派遣國或警察派遣國簽訂的諒解備忘錄以及既有的部隊地位或特派團(tuán)地位協(xié)定中的規(guī)定，反應(yīng)小組可應(yīng)要求，支持部隊派遣國派出的本國調(diào)查干事以及東道國的司法當(dāng)局開展調(diào)查工作。3UN Doc.A/69/779,February 13,2015,para.46.秘書長建立反應(yīng)小組的提議會帶來一些問題，需要聯(lián)合國會員國和秘書處進(jìn)行討論。比如，反應(yīng)小組與現(xiàn)行體系的關(guān)系是什么？其與聯(lián)合國內(nèi)部監(jiān)督事務(wù)廳（Office of Internal Oversight Services）、聯(lián)合國行為和紀(jì)律股（United Nations'Conduct and Discipline Unit）如何協(xié)調(diào)？反應(yīng)小組與國家調(diào)查的關(guān)系是什么？

其三，《GLE 報告》建議起草一項公約來處理聯(lián)合國官員和特派專家的刑事責(zé)任。4UN Doc.A/60/980,August 16,2006,Annex III.雖然該公約草案僅針對聯(lián)合國官員和特派專家，但該公約草案的規(guī)定有助于解決維和人員性犯罪刑事管轄存在的一些障礙，如明確何種行為構(gòu)成犯罪、引渡、在東道國取證等。但是，各國需要進(jìn)行漫長的協(xié)商才可能達(dá)成此項公約。即使約文被確定下來，也會有國家出于自身利益的考慮而拒絕簽署或批準(zhǔn)公約，大大限制公約發(fā)揮作用，正如《羅馬規(guī)約》一般，無法約束非締約國。

（二）東道國刑事管轄的改進(jìn)

《GLE 報告》第33 段指出，聯(lián)合國可以通過設(shè)立混合法庭來協(xié)助東道國行使管轄權(quán)。這些法庭通常是東道國國家法庭，有調(diào)查、起訴、司法和監(jiān)獄等部門。類似的混合法庭有塞拉利昂問題特別法庭、為審判民主柬埔寨高級領(lǐng)導(dǎo)人在柬埔寨設(shè)立的特別法庭以及聯(lián)合國東帝汶過渡行政當(dāng)局為審判東帝汶刑事重罪設(shè)立的特別審判小組。

混合法庭是國際刑事審判的新模式，由聯(lián)合國和東道國簽訂協(xié)定而專門設(shè)立，混合法庭的“混合”主要體現(xiàn)在兩個方面，即人員組成上的混合性和適用法律上的混合性。前者指混合法庭同時雇傭東道國和他國公民，以維持法庭運作。后者指混合法庭適用的法律既包括國際刑法，也包括東道國國內(nèi)實體法；混合法庭的管轄權(quán)既涵蓋國際罪行，也適用東道國國內(nèi)法上的犯罪；混合法庭的程序規(guī)則結(jié)合了國內(nèi)程序法和國際法要求的標(biāo)準(zhǔn)。[31]這種混合特征既使混合法庭具有整合了國際國內(nèi)雙重資源的優(yōu)勢，也使混合法庭面臨困境?；旌戏ㄍS和人員性犯罪行使管轄權(quán)的障礙在于：其一，如何平衡混合法庭與本地機構(gòu)及其他國家的合作?；旌戏ㄍサ恼＿\轉(zhuǎn)需要與本地機構(gòu)和其他國家通力合作，比如證人和被告的出庭，在本地開展刑事調(diào)查，收集證據(jù)等。但是，混合法庭在與本地及他國合作的問題上進(jìn)展并不順利。[32]其二，法庭預(yù)算與效率相協(xié)調(diào)的問題?；旌戏ㄍサ馁Y金部分來自于捐款，這種資金不獨立的情況對混合法庭自身的中立性產(chǎn)生沖擊，可能滋生法庭腐敗。[33]

（三）派遣國刑事管轄的改進(jìn)

第一，派遣國向秘書長報告案件進(jìn)展，從而在制度上督促派遣國積極行使刑事管轄權(quán)。這一設(shè)計旨在改善派遣國主觀上不愿對本國維和人員的性犯罪行使管轄權(quán)的情況。2015 年聯(lián)合國秘書長題為《防止性剝削和性虐待特別保護(hù)措施》的報告（以下簡稱《2015 秘書長報告》）提出，秘書處希望會員國在履行其報告責(zé)任時列入以下信息：“（a）國家立法中適用的法律框架詳情；（b）在當(dāng)前所處理案件中適用的程序；（c）裁審員的決定及其理由。會員國取得這些信息后，應(yīng)盡可能在第一時間提供?！?UN Doc.A/69/779,February 13,2015,para.53.當(dāng)然，如何具體執(zhí)行報告中的要求，仍需觀察未來的進(jìn)展。

第二，派遣國修改本國刑法，擴大本國刑法域外適用范圍，從而能夠?qū)Ρ緡S和人員的性犯罪行使管轄權(quán)，切實保障受害人利益。

第三，派遣國在東道國進(jìn)行實地軍事審判?！?015 秘書長報告》倡議派遣國應(yīng)考慮就地啟動軍事法庭訴訟程序，這可以在涉及特遣隊成員的案件中促進(jìn)加強究責(zé)和透明度。2UN Doc.A/69/779,February 13,2015,para.60.派遣國派出軍事法官在東道國進(jìn)行實地軍事審判是十分敏感的問題。大多數(shù)派遣國對此十分謹(jǐn)慎，仍然堅持通過本國國內(nèi)司法程序解決這些問題。[34]一些派遣國的法律不允許在外國當(dāng)?shù)剡M(jìn)行實地軍事審判。聯(lián)合國建議那些決心繼續(xù)參加維和行動但本國法律不允許進(jìn)行實地軍法審判的國家，考慮修改有關(guān)國內(nèi)立法。3UN Doc.A/59/710,March 24,2005,para.35.目前已經(jīng)有個別派遣國在東道國進(jìn)行實地審判的案例。比如，針對剛果（金）維和行動中發(fā)生的嚴(yán)重性剝削和性虐待案件，聯(lián)合國曾要求有關(guān)國家派出軍事法官在東道國當(dāng)?shù)卦O(shè)立軍事法庭進(jìn)行審理，南非共和國就同意在剛果（金）設(shè)立軍事法庭，審判那些在剛果（金）執(zhí)行維持和平任務(wù)時有違法犯罪行為的本國軍人，并且已經(jīng)有了實踐和成案。4UN Doc.A/59/710,March 24,2005,para.35.巴基斯坦在海地設(shè)立軍事法庭，審判被控對海地一名兒童實施輪奸行為的巴基斯坦警察。[35]

（四）受害人國籍國刑事管轄的改進(jìn)

受害人國籍國行使管轄權(quán)的主要障礙為引渡難和調(diào)查取證難，這可以通過前文提及的達(dá)成一項專門公約的方式來進(jìn)一步明確具體規(guī)則，前文提及的秘書長成立對性剝削和性虐待作出快速反應(yīng)的小組也可以在一定程度上改善調(diào)查取證難的問題。由于前文均已述及，此處不再贅述。

結(jié)語

維和人員性犯罪的刑事管轄權(quán)主體雖然多元，但這些主體在實際行使管轄權(quán)時均存在不少障礙。聯(lián)合國對維和人員性犯罪問題非常關(guān)注，且長期致力于完善和健全懲治維和人員性犯罪的機制，試圖改進(jìn)這些管轄權(quán)主體對維和人員性犯罪的刑事管轄，避免管轄空白的出現(xiàn)，從而保障受害人利益，維護(hù)聯(lián)合國維和行動的聲譽。然而，維和人員性犯罪的刑事管轄障礙絕不僅僅是一個單純的管轄權(quán)問題，其也是對強權(quán)政治、大國權(quán)力的真實寫照。東道國擔(dān)心受到派遣國報復(fù)而不愿行使管轄權(quán)，美國想盡辦法排除國際刑事法院對其維和人員的管轄，均是例證。此外，當(dāng)今國際社會的現(xiàn)實時刻提醒著我們，聯(lián)合國提出的改進(jìn)管轄障礙的諸多設(shè)想和建議的實現(xiàn)是以國際社會的普遍支持為前提的，而某些障礙的存在恰恰表明一些國家的消極態(tài)度，因此，維和人員性犯罪刑事管轄的改進(jìn)必將是一個艱難而緩慢的漸進(jìn)過程。