姚顯森

(河南大學訴訟法研究中心，河南 開封 475001)

涉黑違法財產證明是解決涉黑財產處置難題進而提升涉黑案件辦理質效的關鍵。有學者研究國內外違法所得沒收特別程序的證明對象與標準問題,[1]P79-139有學者初步提出涉案財產處置程序中的證明問題,[2]P56-58但沒能重點關注涉黑違法財產證明的特殊性。2022年5月1日起實施的《中華人民共和國反有組織犯罪法》(以下簡稱《反有組織犯罪法》)第45條第3款較為直接地回應了理論關切，在明確證明對象的基礎上，突破了“公訴方承擔證明責任”的基本司法觀念與“排除合理懷疑”的定罪量刑證明標準。但是，在涉案財物能否得到妥善處理既“關乎刑事追訴的有效性問題”又“關乎憲法所重視的公民財產權保護問題”[3]以及現(xiàn)有理論研究尚不足以滿足實踐需要的情況下，如何理解與適用該條款，直接影響涉黑案件財產處置的辦理質效。鑒于此，有必要從《反有組織犯罪法》的立法精神出發(fā)，結合財產處置程序，準確認識并不斷完善該證明體系。

一、涉黑違法財產：對物訴訟證明對象之限定

在《反有組織犯罪法》出臺之前，我國立法沒有統(tǒng)一規(guī)定“沒收、追繳”涉黑違法財產的范圍，《關于辦理黑惡勢力刑事案件中財產處置若干問題的意見》第13條雖然明確規(guī)定“人民檢察院在法庭審理時應當對證明黑惡勢力犯罪涉案財產情況進行舉證質證”，但并沒有具體規(guī)定哪些財產屬于這里的“涉案財產”。在實踐中，受“犯罪生活方式”理論與實踐的影響，①辦案機關往往采取一刀切的方式認定財產涉黑而導致處置結果出現(xiàn)偏差甚至損害第三人合法權益。[4]P85-86有學者將財產案件的證明對象拓展至財產以外，包括財產與人的特定關系，[5]P39甚至與財產有關的行為。[6]P258-261在處置財產時沒能充分重視對物之訴與對人之訴的根本區(qū)別，更沒有深入考察二者在證明方面的諸多差異進而在一般意義上探討對物之訴的證明對象。②《反有組織犯罪法》第45條第3款將黑社會性質組織犯罪的“違法所得及其孳息、收益”明確規(guī)定為證明對象，從立法的角度解決了該類案件的證明對象問題。

(一)“違法所得及其孳息、收益”之“違法”

一般認為，“違法”具有狹義與廣義之分。狹義的違法主要指民事違法、行政違法，廣義的違法除狹義違法外，還包括犯罪。《反有組織犯罪法》第45條第3款中的“違法所得及其孳息、收益”之“違法”顯然屬于廣義上的違法，但又具有特殊性。

首先，定罪量刑財產不完全適用該條款。一方面，有些定罪量刑涉黑財產，即使被告人說明合法來源，也不妨礙沒收追繳該財產。例如，被告人為實施黑社會犯罪通過合法途徑購買刀具，是定罪量刑財產，即使被告人能說明該工具合法來源，也會因該刀具屬犯罪工具而被沒收。另一方面，有些定罪量刑涉黑財產，即使被告人不能說明合法來源，也不能直接沒收追繳。例如，被告人為實施黑社會犯罪而挪用公款，即使被告人不能說明或拒不說明合法來源，也不能將該公款沒收追繳，而只能適用其他法律，要求被告人退還該贓款。另外，定罪量刑財產主要對“人”證明，即使已達到“查清”的證明標準，也不能就此認定“物”的證明已“查清”進而沒收追繳該財產。

其次，該條款中的“違法所得及其孳息、收益”不包括涉惡及其他犯罪所得及其孳息與收益。《關于辦理黑惡勢力刑事案件中財產處置若干問題的意見》第22條規(guī)定“黑惡勢力違法犯罪財產”的五類情形，意味著惡勢力違法犯罪所得及其孳息收益可能被沒收追繳，但是，《反有組織犯罪法》第45條第3款顯然沒有將惡勢力違法犯罪所得及其孳息收益納入該條款的調整范圍，因“《反有組織犯罪法》中的沒收條款只能適用于有組織犯罪，不能適用于其他犯罪。”[7]P107在司法實踐中，不能將黑勢力違法犯罪所得及其孳息與收益的證明規(guī)則適用于惡勢力犯罪所得及其孳息與收益的證明。

最后，該條款的“違法”還包括民事違法與行政違法。若該條款“違法”僅包括刑事違法，則其簡單明了且不易發(fā)生歧義的表述為“黑社會性質組織犯罪所得及其孳息、收益”而不是“黑社會性質組織犯罪的違法所得及其孳息、收益”。同時，民事違法所得與行政違法所得都存在被沒收追繳的法律與實踐依據(jù)。例如，涉黑企業(yè)趁人之危簽訂合同的所得就可能被追繳或返還被害人。根據(jù)《治安管理處罰法》第12條、第13條、第14條、第19條、第22條規(guī)定，行政違法之“所得”，也存在被沒收追繳的可能。③例如，在行政監(jiān)管中，因黑社會的介入，造成原本無權取得某項財產的人員，卻得到了相應財產，該主體是在黑社會性質組織及其成員的干預下實施的行為，可能不構成犯罪，但是，涉案財產可能與黑社會組織及其行為密切相關進而可能被追繳或者沒收。

(二)“財產”的實質在于“所得及其孳息、收益”

《刑法》第64條，《刑事訴訟法》第245條、第298條至第301條，對“所得”的規(guī)定較為原則，且不是針對涉黑案件的,其他規(guī)范性文件的相關規(guī)定的政策性、宣示性較為明顯,操作性不夠強,有的甚至存在部門利益、地方利益等問題,④容易導致“對刑事訴訟涉案財物處置缺乏統(tǒng)一的標準, 實踐中出現(xiàn)一些亂象”。[8]P85《關于辦理黑惡勢力刑事案件中財產處置若干問題的意見》對“違法所得及其孳息、收益”做出最明確規(guī)定，既整合了相關法律尤其是《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》第27條至第30條的規(guī)定，又分別界定了“所得”及其“孳息、收益”。該規(guī)范性法律文件第15、16、19項，以及《反有組織犯罪法》第46條，較具體闡釋了涉黑案件“所得”的范圍。同時，《反有組織犯罪法》在第46條、第49條規(guī)定的涉黑“所得”與《關于辦理黑惡勢力刑事案件中財產處置若干問題的意見》規(guī)定的“所得”雖然在內容與范圍方面基本相同，⑤但《反有組織犯罪法》第69條進一步細化了“所得”尤其是“涉黑案件”的“違法所得”的范圍。為“有效保護人權”和“提高審判效率”，[9]P41《關于辦理黑惡勢力刑事案件中財產處置若干問題的意見》第22條采用現(xiàn)行法的普遍做法，將“孳息、收益”兩類不法財產一并歸于沒收追繳范圍，將“孳息”明確區(qū)分為“天然孳息”和“法定孳息”，將“收益”明確規(guī)定為五種情形，并著重指出“包括但不限于”這些情形。⑥但是，這些規(guī)范性法律文件都沒能進一步區(qū)分涉案犯罪財產與涉案違法財產，更沒有分類規(guī)定兩類財產證明之差異，《反有組織犯罪法》第45條第3款在涉黑“違法”財產意義上明確規(guī)定了“所得及其孳息、收益”的內容與范圍。

《反有組織犯罪法》第45條第3款規(guī)定的“所得及其孳息、收益”不包括涉黑組織成員個人合法財產和家庭財產。即使是犯罪期間所得，被追訴人的合法財產，也不屬于“追繳”或者“沒收”的范圍，不能當然認為被追訴人的所有財產都屬于違法財產。被追訴人有權利“說明其合法來源”，如果能夠說明，該部分財產就不能被“沒收”或者“追繳”。同時，該條款規(guī)定的違法所得及其孳息收益不包括家庭財產。涉黑案件中混合后的家庭財產可能存在兩種情況，即夫妻共同財產，或者登記在犯罪分子個人名下的為家庭成員使用的違法財產。對于夫妻共同財產中混合的違法所得及其孳息、收益，理應予以沒收追繳，但考慮到個人財產與家庭財產區(qū)分難度較大，因而只需公訴方證明到“高度可能”的程度，如果被追訴人不能“說明合法來源”，即可予以沒收追繳。而登記在被追訴人個人名下為家庭所使用的違法財產，則需要區(qū)分家庭成員是否存在明知為犯罪分子非法所得而掩飾、隱瞞的故意，如果存在故意，即使屬于家庭成員使用，仍然應當予以沒收追繳；如果家庭成員不存在掩飾隱瞞的故意，在該財產已經被用于其他合法用途情況下，則可以適用“等價值”的方式予以追繳沒收。⑦被追訴人的個人財產如果與家庭財產混合，則混合后的財產就難以認定是否予以沒收追繳。

(三)“在犯罪期間獲得的財產”之“犯罪期間”

“犯罪期間”主要是時間跨度要求，但易被誤解為“犯罪過程中”進而誤解“在涉黑犯罪期間”獲得財產的范圍。

首先，將“涉黑犯罪期間”的開始時間理解為涉黑犯罪成立之時，導致有的涉黑財產沒有被“沒收”或者“追繳”。黑社會犯罪組織的成立與黑社會犯罪行為的實施并不一定同步進行，這種理解縮小了沒收、追繳的范圍。一方面，為成立黑社會組織而獲得的財產，是在涉黑犯罪成立之前獲得的，還不是嚴格意義上的犯罪所得，但是，從打擊黑社會犯罪的角度看，仍然應當將其視為涉黑違法所得，否則就容易縱容犯罪。另一方面，應當一并理解“在涉黑犯罪期間”與“所得”。比如，成員在黑社會組織成立之前已經獲得，但后來被用于黑社會犯罪活動的財產，顯然屬于應當予以“沒收”或者“追繳”的范圍。

其次，將“涉黑犯罪期間”的結束時間理解為涉黑犯罪行為結束之時，導致有的涉黑違法財產無法予以沒收追繳。黑社會組織犯罪從被發(fā)現(xiàn)到被依法打擊，需要一定的程序或歷經一定時間。眾所周知，黑社會犯罪案件，由于罪行較重，被追訴人被采取強制措施的可能性很大，如果將“涉黑犯罪期間”的結束時間理解為涉黑犯罪行為結束之時，那么，在此期間獲得的涉黑違法財產，嚴格意義上并不是犯罪期間所得，就不能依據(jù)《反有組織犯罪法》第45條第3款規(guī)定予以追繳沒收。這顯然與立法本意相悖。

最后，將“涉黑犯罪期間”的結束時間理解為涉黑犯罪裁判生效之前，導致部分涉黑財產不能被沒收追繳。有的涉黑財產系判決后產生，將“涉黑犯罪期間”理解為涉黑犯罪裁判生效之前容易導致這種“涉黑財產”不能被沒收追繳。同時，黑社會犯罪案件存在著諸多分案處理，這里的“裁判生效”理解為第一位成員被依法判處刑罰還是所有成員被依法判處刑罰呢？如果是前者，將會導致部分沒有被認定為犯罪的行為人，其涉黑違法財產可能因其沒有被定罪而不能予以沒收追繳。我國雖然設置了未定罪沒收程序，但該類財產難以啟動沒收程序進而導致該部分“違法所得”被后續(xù)犯罪再利用。

二、附條件轉移：涉黑違法財產證明責任之分配

《反有組織犯罪法》第45條第3款明確規(guī)定，在“被告人實施黑社會性質組織犯罪的定罪量刑事實已經查清”且有證據(jù)證明被告人“在犯罪期間獲得的財產高度可能屬于黑社會性質組織犯罪的違法所得及其孳息、收益”的情況下，如果“被告人不能說明財產合法來源”，就應當依法追繳、沒收該財產。該條款沒有完全遵循“誰主張、誰舉證”的規(guī)則，而是規(guī)定涉黑違法財產的證明責任在控方與被告人之間附條件轉移。

(一)“誰主張，誰舉證”難以解釋該條款之證明責任分配規(guī)則

首先，提出主張的控方,即使能夠證明財產高度可能屬于涉黑違法財產，該財產并不必然被沒收追繳。我國《刑事訴訟法》第51條遵循“誰主張，誰舉證”的證明責任通說。但是，《反有組織犯罪法》第45條第3款規(guī)定控方應當證明被告人“在犯罪期間獲得的財產高度可能屬于黑社會性質組織犯罪的違法所得及其孳息、收益”，但又將“被告人不能說明財產合法來源”作為沒收追繳該財產的限定條件。這種證明責任分配，突破了“誰主張，誰舉證”的證明責任分配規(guī)則，控方已履行證明責任是沒收追繳涉黑違法財產的必要條件但不是充分條件，如果對方能夠“說明合法來源”，就不會承擔財產被沒收追繳的否定性后果。

其次，沒有提出財產“違法涉黑”主張的被告人，如果沒有履行“說明財產合法來源”的義務，就可能承擔該財產被沒收追繳的否定性后果。按照“誰主張，誰舉證”的證明責任一般分配規(guī)則，沒有提出主張的被告人，對控方提出的“財產屬于違法涉黑財產”的主張，不承擔證明責任。但是，《反有組織犯罪法》第45條第3款明確將“被告人不能說明財產合法來源的”作為“應當依法予以追繳、沒收”的前提條件之一。從財產被追繳沒收的否定性后果看，沒有提出主張的被告人卻承擔了“說明合法來源”意義上的證明責任，顯然不同于“誰主張，誰舉證”規(guī)則。

再次，沒有提出財產“違法涉黑”主張的被告人，如果沒有說明財產合法來源，該財產也可能不被沒收追繳。在控方提出財產屬于“涉黑違法所得及其孳息、收益”之前，即使被告人沒有“說明”財產的“合法來源”，也不能將該財產視為涉黑違法財產而予以沒收追繳。同時，即使控方提出財產屬于涉黑違法所得及其孳息、收益的主張，但沒有達到“高度可能”的證明“度”，被告人即使沒有說明該財產的合法來源，也不能推定該部分財產必然屬于“涉黑違法財產”。

最后，對于涉黑違法財產適用“誰主張，誰舉證”的舉證責任分配規(guī)則不合理。追求經濟利益是黑社會犯罪組織存在的目標和發(fā)展壯大的基礎，[10]P14“打財斷血”是打擊黑社會組織犯罪的重要工作目標之一，[11]而實現(xiàn)這一目標的前提之一就是認定涉黑財產的權屬與來源。然而實踐中，黑社會組織犯罪普遍犯罪事實復雜、涉及范圍廣以及時間跨度長等，極易導致涉案財產與各種犯罪事實相交織，尤其是黑社會組織犯罪近年來向企業(yè)化等合法經濟領域發(fā)展，犯罪組織形式更加隱蔽、領域更加廣泛、手段日趨智能化和多樣化，[12]P175那些通過各種技術手段掩飾隱瞞犯罪所得及收益的黑社會組織犯罪案件，大大增加涉案財產的權屬、來源及性質的認定難度，[8]P91如果采用“誰主張，誰舉證”規(guī)則，對這些涉案財物，公訴方難以履行完全意義上的證明責任。

(二)證明責任“倒置論”導致涉黑違法財產證明陷入兩難境地

現(xiàn)代刑事訴訟普遍遵循“誰主張，誰舉證”規(guī)則，但各國也允許在特殊情況下證明責任的非常規(guī)性配置，[13]P72即提出某種事實存在或不存在主張的一方當事人不承擔證明責任，而是由另一方當事人就此承擔證明責任，在主張方不能舉證證明的情況下，就推定其承擔否定性后果進而認定另一方所主張的事實存在或者不存在的分配制度。[14]p150我國《刑法》第395條有關“國家工作人員的財產、支出明顯超過合法收入，差額巨大的”而該國家工作人員在“不能說明來源的”的情況下，該“差額部分以非法所得論”并“予以追繳”的規(guī)定，就是這種舉證責任倒置的典型體現(xiàn)。《反有組織犯罪法》第45條第3款明確規(guī)定“被告人不能說明財產合法來源的，應當依法予以追繳、沒收”。該條款規(guī)定的證明責任與巨額財產來源不明罪的“證明責任倒置”存在根本區(qū)別。(1)兩者的性質與結果不完全相同。涉黑違法財產的“說明”與定罪量刑沒有必然聯(lián)系，主要涉及涉黑違法行為與財產的關聯(lián)關系，主要考察財產的沒收追繳問題。巨額財產來源犯罪案件財產“合法來源”的“說明”，直接關系定罪量刑。(2)兩者的適用條件不同。被告人對涉黑違法財產的“說明”，是以“被告人實施黑社會性質組織犯罪的定罪量刑事實已經查清”且有證據(jù)證明被告人“在犯罪期間獲得的財產高度可能屬于黑社會性質組織犯罪的違法所得及其孳息、收益”為前提條件的，而巨額財產來源的“說明”，沒有這種前置條件。(3)兩者針對的財產范圍不同。被告人對涉黑違法財產的“說明”，只針對“有證據(jù)證明高度可能屬于黑社會犯罪的違法所得及其孳息、收益，”而巨額財產來源的“說明”，針對所有涉案財產中除去合法收入的那部分財產。

《反有組織犯罪法》第45條第3款有關“被告人不能說明財產合法來源的”規(guī)定，不同于民事案件的證明責任倒置。一方面，公訴方對涉黑違法財產，承擔一定的證明責任。按照證明責任倒置論，證明責任由提出財產“涉黑違法”主張的控方“倒置”給沒有提出財產“涉黑違法”主張的被告方，公訴方不再承擔證明責任。但是，該法第45條第3款的要求，只有在公訴方“已經查清”“被告人實施黑社會性質組織犯罪的定罪量刑事實”的情況下，被告人不能說明財產合法來源時，該財產才可能被沒收追繳。同時，由于涉黑財產往往是黑社會組織犯罪的重要客觀要件，履行涉黑犯罪存在的證明責任實質上就在一定程度上履行了涉黑財產的證明責任。另外，只有在公訴方承擔了“有證據(jù)證明”被告人“在犯罪期間獲得的財產高度可能屬于黑社會性質組織犯罪的違法所得及其孳息、收益”的條件下，被告方不能說明財產的合法來源，該財產才可能被沒收追繳。另一方面，公訴方對涉黑財產的證明應達到一定的“度”?！斗从薪M織犯罪法》第45條第3款明確規(guī)定公訴方應當提供“證據(jù)證明”黑社會組織及其成員犯罪期間獲得的財產屬于涉黑財產達到“高度可能”的程度。這就意味著，如果控方承擔的證明責任不能達到“高度可能”的程度，按照無罪推定原則與“存疑有利被告”原則，被告人的財產應當推定為非涉黑犯罪財產進而不得被沒收追繳。這顯然與嚴格意義上的證明責任屬于單方承擔的“證明責任倒置論”的基本原理不同。

(三)“解明義務說”不能解釋該條款“說明合法來源”的適用條件與范圍

事案“解明義務”是指，在負證明責任當事人無法具體陳述其主張或證據(jù)主題、證據(jù)方法時，對方當事人負有的陳述相關事實、提出證據(jù)資料以及忍受勘驗的義務。⑧該理論意在解決證據(jù)——信息偏在案件中的證明難題。當事人履行釋案解明義務，主要適用于特殊案件，通過不改變證明責任分配，由不負證明責任的一方當事人在特定條件下負擔更重的事實陳述和證據(jù)提出義務。[15]P1365有學者認為《反有組織犯罪法》第45條第3款沒有改變由公訴機關承擔證明責任的責任分配模式，有關被告人“說明合法來源”的義務屬于被告人履行事案解明義務，但是，這種理解并不符合該條款的立法精神。

首先，該條款中被告人對財產“合法來源”的解釋義務是單向的。也就是說，只有被告人承擔這種解明義務，而公訴方不承擔這種解明義務。而民事訴訟程序中的事案解明義務，原被告雙方都存在承擔這種義務的可能性。其次，該條款中被告人對財產“合法來源”履行“說明”義務是有前提條件的。只有控訴方已有證據(jù)證明財產“高度可能屬于黑社會犯罪的違法所得及其孳息、受益”的前提下，被告人才有必要履行“說明合法來源”的義務。再次，該條款中被告人對財產“合法來源”的說明義務既不是一般意義上的，也不是例外意義上的。只要是涉黑違法財產，就應當適用該條款，而不允許有例外。最后，該條款中被告人對財產“合法來源”的說明義務與民事訴訟程序中的事案解明義務存在“度”的差異。前者需要達到能夠說明合法來源的程度，存在較大的明確性與目標性。后者的解明義務的程序依賴于證據(jù)偏在的程度與證明標準的要求，存在著較大的偶然性與相對性。另外，如果將被告人對財產“合法來源”的解釋義務理解為民事訴訟程序中的事案解明義務，將容易混淆控訴方的證明責任與控訴方的“解釋義務”進而增加黑社會案件財產處置的錯誤風險。

(四)“附條件轉移說”能夠合理解釋該條款中涉黑財產的證明責任

證明責任轉移，主要指案件辦理中原本屬于一方承擔的證明責任，在滿足一定條件或出現(xiàn)特定情況時，改由另一方承擔證明責任的責任分配規(guī)則。根據(jù)《反有組織犯罪法》第45條第3款規(guī)定，對涉黑違法財產，公訴方和被告方都承擔了一定的證明責任，并且在滿足一定條件情況下，被告人承擔“說明”意義上的證明責任，可簡稱證明責任附條件轉移。

首先，證明責任附條件轉移說，更準確詮釋《反有組織犯罪法》第45條第3款立法精神。根據(jù)該條款，財產是否高度可能屬于涉黑違法財產，仍然遵循“誰主張，誰舉證”規(guī)則，證明責任并沒有從控方轉移給被告方。該條款“被告人不能說明財產合法來源的，應當依法予以追繳、沒收”的規(guī)定，財產合法的“說明”責任顯然轉移給了被告人。同時，這種證明責任轉移又是附條件的：“定罪量刑事實已經查清”、“沒收、追繳”的對象是“黑社會性質組織犯罪的違法所得及其孳息、收益”、控方“有證據(jù)證明”被告人“在犯罪期間獲得的財產高度可能屬于涉黑財產”、被告人在犯罪期間獲得的財產“高度可能”屬于涉黑財產且“被告人不能說明財產合法來源”。

其次，涉黑違法財產證明責任適用附條件轉移說，具有合理性。行為人是親歷者，對自己的財產來源最為清楚是一項被廣泛認知的推論，[16]P166由被告人承擔涉黑財產的說明或證明義務顯然具有合理性，尤其在司法資源不足、認識能力有限而情況復雜的案件中更是如此?！斗从薪M織犯罪法》第45條第3款規(guī)定由被告人承擔財產來源合法的“說明”責任，雖然具有刑事政策因素，但不會對無罪推定原則構成挑戰(zhàn)，[13]P70反而有利于實現(xiàn)司法公正。從實質正義看，被告方圍繞涉黑財產不斷舉證積極說明，涉黑違法財產的性質不斷清晰，既有利于維護自己的權利，又能夠在提出證據(jù)意義上實現(xiàn)證明責任在雙方之間的轉移從而有利于再現(xiàn)案件真相。同時，該條款規(guī)定被告人承擔財產來源合法“說明”責任是有前提條件的，不會必然損害無罪推定原則的適用。

最后，證明責任附條件轉移說，有利于防控涉黑違法財產處置實踐偏差。我國刑事立法一向重視定罪量刑而不重視甚至忽視財產處置，司法機關重人輕物，而被害人、第三人則重物輕刑。在實踐中，控方大多重視涉黑違法財產的數(shù)額說明，不夠重視涉案財產系違法所得的證據(jù)，涉黑財產權屬證據(jù)的欠缺或者財產證據(jù)材料附隨在定罪量刑證據(jù)材料中，⑨涉案財物的處置往往被作為定罪量刑的證據(jù)來保全，[17]P30不作為定罪量刑證據(jù)使用的涉案財物來源、權屬、性質的證據(jù)材料不確實、不充分，公安機關往往只移送清單，審查起訴機關舉證不充分，審判機關也很難做出裁判。雖然《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第四百四十二條明確規(guī)定在法庭審理過程中要對依法查封、扣押、凍結的財物及其孳息進行審查，但在法庭審理過程中，涉案財物審查依附于犯罪事實的調查，[18]P89即使涉案財產屬于涉黑違法財產，法院也只能因證據(jù)不足而不能依法處置該財產或交由其他機關處理。

三、高度可能性：涉黑違法財產證明標準之界分

證明標準是指法律規(guī)定的證明責任主體運用證據(jù)對待證事實加以證明所要達到的要求或程度，存在民事、刑事及行政之分，對人之訴與對物之訴之別，不同階段之差異?！斗从薪M織犯罪法》第45條第3款借鑒了《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》(第十二條第7款)及《全國部分法院審理黑社會性質組織犯罪案件工作座談會紀要》的規(guī)定，將“高度可能性”作為“黑社會性質組織犯罪的違法所得及其孳息、收益”的證明標準。

(一)涉黑違法財產適用“高度可能性”證明標準之立法精神

《反有組織犯罪法》第45條第3款從正反兩方面將“定罪量刑事實已經查清”與“被告人不能說明財產合法來源”同時作為“沒收、追繳”涉黑違法財產的前提條件，既規(guī)定涉黑違法財產應當達到“高度可能性”證明標準，又表明該證明標準不同于“排除合理懷疑”的定罪量刑標準，更不同于被告人對“財產合法來源”“說明”的標準。與定罪量刑的“排除合理懷疑”的證明標準相比，該條款將“涉黑違法財產”的證明標準降低至“高度可能性”，能夠減輕公訴方的證明負擔，彌補公訴方舉證的不足，符合對物之訴的實踐需要。涉案財產的認定核心目的在于區(qū)分合法財產和非法財產，并不是證明標準越高就越有利于實質正義的實現(xiàn)。公訴方對涉黑財產的取證難度大，很難達到排除合理懷疑的程度，[19]P173若仍然堅持該標準，會因達不到證明標準而導致被害人的財產得不到返還或者第三人的財產權益處于風險之中甚至國家正常經濟秩序得不到保障。需要特別強調的是，作為一種技術手段，相對降低證明標準，是對我國刑事特別沒收程序相對獨立證明標準立法經驗的借鑒與傳承，也符合對物之訴的立法精神。

《反有組織犯罪法》第45條第3款明確規(guī)定涉黑違法財產采用“高度可能性標準”而不采用“優(yōu)勢證據(jù)標準”。⑩在域外，大多國家將涉案違法財產處置理解為對物之訴進而采取民事訴訟普遍采用的“優(yōu)勢證據(jù)標準”，大大降低了沒收追繳涉案違法財產的難度。[20]P65但《反有組織犯罪法》第45條第3款沒有采用“優(yōu)勢證據(jù)標準”，主要有如下考量。(1)控方具有較強的收集證據(jù)能力，采取“優(yōu)勢證據(jù)”的證明標準將會造成實質意義上的控辯不平衡，進而造成不應沒收追繳的財產卻被沒收追繳。(2)被告人往往處于被羈押的狀態(tài)，采取“優(yōu)勢證據(jù)”的證明標準，將會大大增加財產被錯誤沒收追繳的風險。(3)采取“優(yōu)勢證據(jù)”的證明標準，審判方容易被控方提交的證據(jù)“迷惑”，在被告方因客觀原因無法提供證據(jù)情況下，被告人的財產被錯誤沒收的風險增加。(4)采取“優(yōu)勢證據(jù)”的證明標準，與被告人對財產“合法來源”的“說明”責任不夠協(xié)調。前者屬于控方的舉證責任，后者屬于被告人的主觀證明責任，從兩類責任內容看，“優(yōu)勢證據(jù)”的證明標準并不必然高于甚至實操時會低于“合理來源”“說明”的證明標準。這種狀況與人權保障的國際發(fā)展趨勢以及我國依法保護合法財產權的立法精神嚴重不符。

(二)涉黑違法財產適用“高度可能性”證明標準之實踐展望

自2017年《最高人民法院、最高人民檢察院關于適用犯罪嫌疑人、被告人逃逸、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》第17條明確將“高度可能性”作為認定“違法所得及其他涉案財產的”證明標準以來，該標準的運用已出現(xiàn)過諸多偏差，迫切需要正確理解與運用。在偵查階段，辦案人員較隨意運用“高度可能性”證明標準，強行關聯(lián)涉案財物的認定與定罪量刑事實的“確實、充分”標準，只要犯罪行為成立，幾乎就認定被追訴人的財產與犯罪事實之間存在關聯(lián)進而會查封、扣押、凍結這些財產。在審判階段，“高度可能性”證明標準的運用經常錯位。最高人民法院2021年的工作報告顯示，2021年“堅決摧毀黑惡勢力經濟基礎”“執(zhí)行到位財產刑及追繳、沒收違法所得405.7億元”。[21]該統(tǒng)計數(shù)字表明我國涉黑違法財產沒收追繳的顯著成效，但黑社會性質犯罪本身影響較大、處置復雜，偵查機關和檢察機關一般不愿對涉案財物進行細致入微地調查取證。同時，受印證證明模式對證明標準適用的影響，判決書中雖然會寫明“上述證據(jù)之間相互印證，本院予以確認”，[22]P168但法官很少公開其心證過程，導致“高度可能性”證明標準更難以琢磨。由于案件量增加，審判機關不重視涉案違法財產證明標準的運用，模糊認識證明標準，甚至隨意認定涉案違法財產。“司法公信力建設是一個系統(tǒng)工程”，[23]P130亟需正確認識《反有組織犯罪法》第45條第3款有關涉黑違法財產“高度可能性”證明標準，深入考察其與被告人對“財產合法來源”“說明”標準的運用實踐。

幼苗徒長主要是弱光、高溫、水分過大等因素造成的。出苗時的溫度應在25～30℃，有70%出土后去掉地膜放風可維持在20～25℃，幼苗葉子張開后 15～20℃，1～2片真葉后，白天 25～30℃，夜間 15～20℃，維持 15～20天。

首先，依法明確被告人對涉黑違法財產“說明”的基本標準?？山梃b大陸法系刑事證據(jù)理論中經常使用到“證明”與漢語中“說明”的涵義，將“說明”規(guī)定為只需有一定的可信度即可，不需要達到確信的程度的標準。[24]P19比較而言，公訴方“高度可能性”的證明標準要高于被告人“說明”的標準，主要因為公訴方在收集證據(jù)方面具有強大的人力、物力和技術支持，在定罪量刑事實查清的前提條件下自然要適用較高的證明標準。被告人處于弱勢地位，對同一事實如采用與公訴方相同的證明標準，顯然過于嚴苛，也會破壞證明責任調整之后訴訟結構的平衡。

其次，重點列明被告人“不能說明”的情形。以《刑法》規(guī)定的“巨額財產來源不明罪”為例，該罪的構成要件中同樣有“不能說明來源的，差額部分以非法所得論”的條款?！度珖ㄔ簩徖斫洕缸锇讣ぷ髯剷o要》第5條對巨額財產來源不明罪中的“不能說明”具體列舉了四種情況。黑社會性質組織犯罪具有經濟犯罪的性質，司法機關在處置涉黑財產時可以適當參考巨額財產來源不明罪“不能說明”的規(guī)定，但比較而言，黑社會性質犯罪性質惡劣，有必要通過立法或者司法解釋，適當增加“不能說明”的情況，將行為人的主觀過錯與“不說明”行為結合起來，增加“不能說明的情況”。

最后，堅持“高度可能性”與“說明財產合法來源”有機結合。在涉黑違法財產處置案件中，前者是后者的前提，如果沒有前者，就無需考察后者，但是，如果沒有后者，卻不影響前者的成立。同時，為提高案件辦理質效，有必要強調控方在不能達到高度可能性證明標準的情況下被告人說明財產合法來源的積極意義，依法鼓勵引導被告人“說明”財產合法來源。另外，嚴格執(zhí)行被告人“說明”的條件性，依法證明被告人在犯罪期間獲得的財產與黑社會性質組織犯罪存在實質性關聯(lián)。嚴格掌握“被告人實施黑社會性質組織犯罪的定罪量刑事實已經查清”的規(guī)定與“高度可能”的實質，積極證明涉案財產與特定犯罪行為存在“實質性關聯(lián)”，可以依據(jù)公訴方收集的證據(jù)，判斷被告人對財產合法來源“說明”的“度”。

四、相對獨立程序：涉黑違法財產證明過程之分離

涉黑違法財產證明與涉黑罪刑證明，具有不同的證明對象、證明責任與證明標準，理應分屬不同證明體系。然而，我國對物之訴更多地依附于定罪量刑程序，其獨立性沒有得到應有的重視，[25]p127涉黑違法財產證明被嵌入涉黑罪刑證明之中甚至被漠視，進而在較大程度上影響涉黑違法財產的認定與處理。有學者主張“建構相對獨立的涉案財物處置程序”，實現(xiàn)“針對獨立性財物事實的專門審理”與“實質性審理”。[26]P97《反有組織犯罪法》第45條第3款著力擺脫定罪量刑程序制度的限制，在證明對象、證明責任以及證明標準領域，強調涉黑違法財產證明過程的相對獨立性，但是，因有的涉黑財產直接決定涉黑犯罪的定罪或者量刑，與涉黑罪刑證明存在難以完全割舍的聯(lián)系，涉黑違法財產證明過程的相對獨立性仍沒有受到應有的重視。鑒此，有必要深刻認識該證明過程的相對獨立性，從“打財斷血”之目的與涉黑違法財產庭審處置實踐需要出發(fā)，不斷完善相對獨立的涉黑違法財產證明過程與證明體系。

(一)涉黑違法財產證明過程之特殊性

與涉黑罪刑證據(jù)與證明相比，涉黑違法財產證據(jù)與證明具有諸多特殊性。除上文論證的證明對象、證明責任、證明標準外，還主要表現(xiàn)在如下兩方面。

涉黑違法財產證據(jù)與涉黑罪刑證據(jù)承載的信息不一致，證據(jù)的利益主體也不同。前者承載的信息主要涉及財產的性質、質量、數(shù)量、來源等。例如，有關涉黑違法企業(yè)財產的證據(jù)，雖然能夠證明其屬于該企業(yè)占有，但并不能當然認定該財產就是涉黑犯罪財產。同時，那些不能證明涉黑罪刑的證據(jù)卻可以成為證明涉黑違法財產的證據(jù)，通常主要涉及三個方面。一是個人或者涉黑違法企業(yè)利用涉黑違法所得通過合法經營獲得的財產。這部分財產因其來源涉黑，理應予以依法處置，但并不當然屬于定罪量刑財產。二是涉黑犯罪人員或者企業(yè)暫時保管的他人合法財產。這種財產證據(jù)，顯然不能證明涉黑罪刑的存在，但可以成為證明該財產不是涉黑財產的證據(jù)。三是個人或者涉黑企業(yè)理應承擔的支出或者合法賠償費用。由于該費用理應屬于國家、集體或者個人所有，即使有證據(jù)證明該費用合法來源，也不必然能證明其不屬于涉黑罪刑證據(jù)。另外，涉黑罪刑證據(jù)承載的信息主要是被告人實施涉黑犯罪的過程及結果的事實信息，即涉黑犯罪構成要件情況。在實踐中，辦案機關重視涉黑犯罪證據(jù)，尤其是犯罪構成要件證據(jù)，而且通常將涉黑罪刑證據(jù)作為涉黑財產證據(jù)。在沒有附帶民事訴訟的涉黑案件中，這種情況更為嚴重。

涉黑違法財產證明與涉黑罪刑證明的證據(jù)規(guī)則不完全相同。除上文已論證的證明責任與證明標準外，涉黑違法財產的證據(jù)規(guī)則與涉黑罪刑的證據(jù)規(guī)則存在諸多不同。一方面，涉黑違法財產的證據(jù)規(guī)則主要是對物之訴的證據(jù)規(guī)則。與主要屬于對人之訴的涉黑罪刑的證據(jù)規(guī)則不同，涉黑違法財產的證據(jù)規(guī)則更傾向于“適用民事訴訟的證明機制”。[27]P209另一方面，涉黑罪刑的證據(jù)規(guī)則不完全適用于涉黑違法財產的證據(jù)規(guī)則。如無罪推定規(guī)則、疑罪從無規(guī)則、不強迫自證其罪規(guī)則、人身權利保障規(guī)則、強制措施適用規(guī)則，等等。這些規(guī)則側重保障被追訴人的人身權利，而涉黑違法財產的證據(jù)規(guī)則，側重規(guī)制財產性質認定與處理措施。

(二)涉黑違法財產證據(jù)運用程序

訴訟證明是承載證明活動的運行過程，審判階段的訴訟證明最為典型和突出。在審判階段，涉黑違法財產證明過程就是控辯雙方就是否是涉黑違法財產的爭議事實，運用證據(jù)進行舉證、質證、認證以及定案的證明活動過程。該證明過程呈現(xiàn)出訴訟證明的基本樣態(tài)，應當遵循法定秩序與基本流程。

第二，涉黑違法財產質證過程的實現(xiàn)。質證是證明的關鍵環(huán)節(jié)，要求作為認定案件事實和作出裁判依據(jù)的證據(jù)具有客觀性、關聯(lián)性和可采性，要求證據(jù)與案件存在實質關聯(lián)且證據(jù)在形式上應當合法。[28]p8-9與涉黑罪刑證據(jù)的質證不同，涉黑違法財產證據(jù)的質證是控辯雙方就對方提出有關涉黑違法財產證據(jù)的效力予以反駁或者質疑的活動，重點主要是合法性與關聯(lián)性，該證據(jù)的客觀性因其已客觀存在而不必重點質證。同時，涉黑違法財產證據(jù)合法性的質證與涉黑罪刑證據(jù)合法性的質證，證明目的與證明的重點也存在很大差異。前者更為重視財產根本性質，即主要在結果意義上質證財產證據(jù)。后者更為強調行為的合法性，至于行為造成了什么結果就顯得不那么重要了。另外，涉黑違法財產證據(jù)關聯(lián)性的質證重點強調該財產合法來源，而涉黑罪刑證據(jù)關聯(lián)性的質證重點，主要是行為或者危險與涉黑犯罪存在犯罪構成意義上的因果關系。需要指出，應鼓勵與保障控方充分有效利用現(xiàn)代技術手段，提高證據(jù)收集與運用的科學性與合理性。還加強司法倫理與公民訴訟責任意識教育，充分利用認罪認罰從寬制度優(yōu)勢與“少捕慎訴慎壓”政策紅利，提升被告人質證的積極主動性。

第三．涉黑違法財產認證過程的實現(xiàn)。涉黑違法財產認證過程是法官在控辯雙方舉證、質證和辯論的基礎上，對單個證據(jù)是否具有證據(jù)能力和證明力進行審核確認的活動。認證是涉黑違法財產證明的決定性環(huán)節(jié)。與涉黑罪刑證據(jù)的認證不完全相同，作為對物之訴中涉黑違法財產證據(jù)的認證，審查過程與審查重點存在不小差異。對于物證，主要審查其性質與來源，而不是存在狀態(tài)。對于書證，主要審查其有關財產性質與來源的內容，而不是涉黑犯罪行為及其過程的內容。對于證人證言，被害人陳述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解等言詞類證據(jù)，重點審查該言詞所指向的涉案財產是否客觀存在，而不是該言詞的合法性與內容的客觀性。對于鑒定意見，重點審查所鑒定財物的數(shù)量與質量，而不是與涉黑罪刑之間是否存在構成要件意義上的因果關系。對于勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄證據(jù)，因在涉黑違法財產證據(jù)審查實踐中相對較少用到這些證據(jù)，尤其是勘驗與偵查實驗，所以，應辯證認識這種差異，積極發(fā)現(xiàn)并有效利用有關涉黑違法財產的證據(jù)材料。對于視聽資料、電子數(shù)據(jù)，隨著科技的不斷進步與大數(shù)據(jù)訴訟的不斷發(fā)展，這種證據(jù)在涉黑違法財產認定實踐中的作用理應會不斷增強，應不斷豐富該類證據(jù)的內容與形式，有效利用與及時跟進技術手段，審查與認定該類證據(jù)，并重點審查其技術手段運用的合法性與合理性。

(三)涉黑財產違法事實之認定程序

首先，在證明責任附條件轉移項下認定涉黑違法財產。根據(jù)訴訟理論，證明責任存在主觀與客觀的差別。就涉黑違法財產證明責任而言，客觀證明責任應當由控方承擔，不因訴訟過程的發(fā)展而發(fā)生變化。這也是訴訟制度發(fā)展與國家公訴制度的內在要求。根據(jù)《反有組織犯罪法》第45條第3款的規(guī)定，控方的主觀證明責任主要表現(xiàn)在舉證證明“所得及其孳息收益”“高度可能屬于涉黑違法財產”。同時，被告人也承擔主觀證明責任，主要表現(xiàn)為對涉案所得及其孳息收益履行“說明合法來源”的義務。當然，該義務的承擔是以控方已完成主觀證明責任為前提的。

其次，在高度可能性證明標準項下認定涉黑違法財產。(1)涉黑違法財產之高度可能性證明標準應當與涉黑犯罪之排除合理懷疑的證明標準相對分離。二者的證明對象存在根本區(qū)別，內在地要求證明標準存在差異。同時，這兩種證明標準的分離符合對人之訴與對物之訴基本原理，也是提升涉黑案件辦理質效的實踐需要。(2)控方承擔的涉黑違法財產高度可能性證明標準應當與該財產合法來源的“說明”標準相對分離。二者證明對象雖然是一致的，但是，承擔證明責任的主體是根本不同的。由于控方的超強地位，不同主體證明度的差異，既是控辯雙方“平等武裝”的內在要求，也是有效防控錯誤追繳與過分追繳的實踐需要。(3)涉黑違法財產之高度可能性證明標準應當與附帶民事訴訟高度可能性證明標準相對分離。在實踐中，附帶民事訴訟證明標準原則上是按照民事訴訟高度可能性證明標準進行處理的。這種證明標準低于定罪量刑的排除合理懷疑的標準，但又高于較大可能性的證明標準。同樣屬于財產性利益之訴，涉黑違法財產的高度可能性證明標準是與涉黑財產的復雜性密不可分的，會高于其他國家民事訴訟普遍適用的較大可能性的證明標準。

最后，在相對獨立程序中認定涉黑違法財產。我國沒有設立相對獨立的涉黑財產訴訟程序，但司法實踐又要滿足涉黑財產案件相對獨立性的特殊需要。鑒于我國涉案財產庭審處置程序被消解在定罪量刑程序之中的狀況，可從如下兩方面入手，適當增加涉黑違法財產證明程序因素。(1)適當吸收被害方或者第三方參與訴訟。吸收被害人參與訴訟既能夠吸收被害方不滿，還有利于查清涉黑財產的違法事實。涉黑財產復雜且來源廣泛，可以引入第三方參與機制，有條件適用當事人追加制度和參與分配制度，進而及時防止第三方的合法財產被不當處置。(2)完善涉案財產的證據(jù)收集與運用程序制度，貫徹實施認罪認罰從寬原則，依法鼓勵與引導被告方提交涉案財產來源的證據(jù)。根據(jù)最高人民檢察院第二十二批指導性案例中有關“林某彬等人組織、領導、參加黑社會性質組織案”，充分利用認罪認罰被告人履行主觀證明責任，“做好追贓挽損”與認證工作，收到奇效。[29](3)結合以審判為中心的訴訟制度改革，建立相對獨立的涉黑財產認定程序。充分發(fā)揮被告人對涉案財產合法來源的“說明”功能，依法促進與保障認定證據(jù)查明案件事實，督促審判機關加強庭審環(huán)節(jié)涉案財產的調查，激勵被告人“說明”涉案財產合法來源的意義上促進庭審實質化。引入相對獨立的涉黑違法財產救濟程序。該程序既能夠解決禁止重復追訴以及一事不再理原則約束下涉黑財產處置錯誤難以糾正問題，還能夠節(jié)約司法資源，更重要的是，能夠及時糾正錯案，有效提升司法公信力。

注釋：

① “犯罪生活方式”主要指，認定被告人具有“犯罪生活方式”，即可以此為根據(jù)，推定該被告人在一定時期內所得財產或者支出花銷均來源于犯罪收益，在沒收決定前發(fā)生的所有相關行為及獲得的所有財產都必須計算在獲益額度內。詳見《英國2002年犯罪收益追繳法》第10條，開曼群島《2008年犯罪收益法》第19條，《愛爾蘭2005年犯罪收益(修訂)法》第23條2B.(3)規(guī)定。

② 對物之訴雖然會涉及“行為”“意志”等，但根本特征在于確認“物”的性質與特征，因此，該類案件證明對象應當限制為財產。同時，對物之訴證明的核心在于涉案財物，證明該財物必然會涉及其來源、性質等與其存在實質聯(lián)系的事項，必然會證明財物與行為之間存在實質聯(lián)系，就沒有必要將行為與財物分列為兩個不同的待證事項。詳見萬毅.獨立沒收程序的證據(jù)法難題及其破解[J].法學,2012,4；黃風.我國特別刑事沒收程序若干問題探討[J].人民檢察,2013,13.

③ 根據(jù)《治安管理處罰法》第12條、第13條、第14條、第19條對不予處罰的情形作了明確規(guī)定，公安機關對依法不予處罰的違反治安管理行為人，有違法所得的，應當依法予以追繳；有非法財物的，應當依法予以收繳；《治安管理處罰法》第22條對違反治安管理行為的追究時效作了明確規(guī)定，公安機關對超過追究時效的違反治安管理行為不再處罰，但有違禁品的，應當依法予以收繳。

④ 這些規(guī)范性文件主要有：《關于辦理黑惡勢力刑事案件中財產處置若干問題的意見》；《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》；《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》；《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》；《關于實施刑事訴訟若干問題的規(guī)定》；《關于進一步規(guī)范刑事訴訟涉案財物處置工作的意見》；《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》；《關于刑事裁判涉案財產部分執(zhí)行的若干規(guī)定》；《人民檢察院刑事訴訟涉案財物管理規(guī)定》；《公安機關涉案財物管理若干規(guī)定》；《關于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》；最高人民法院《關于適用刑法第六十四條有關問題的批復》等等。

⑤ 該條款具體列舉了“除依法應當返還被害人的以外”應當予以沒收的“違法所得”的類型與范圍，即該條款第(四)項的規(guī)定。

⑥ 《關于辦理黑惡勢力刑事案件中財產處置若干問題的意見》第22條規(guī)定的情形如下：(1)聚斂、獲取的財產直接產生的收益，如使用聚斂、獲取的財產購買彩票中獎所得收益等；(2)聚斂、獲取的財產用于違法犯罪活動產生的收益，如使用聚斂、獲取的財產賭博贏利所得收益、非法放貸所得收益、購買并販賣毒品所得收益等；(3)聚斂、獲取的財產投資、置業(yè)形成的財產及其收益；(4)聚斂、獲取的財產和其他合法財產共同投資或者置業(yè)形成的財產中，與聚斂、獲取的財產對應的份額及其收益；(5)應當認定為收益的其他情形。

⑦ 需要指出，《反有組織犯罪法》第46條將涉黑案件違法財產的沒收范圍有限擴展至第三人，突破了《刑法》第64條對犯罪工具的沒收以本人所有為前提的制約。但是，該條款并不適用于《反有組織犯罪法》第45條第3款的規(guī)定。詳見萬志鵬.論<反有組織犯罪法>中的刑事特別沒收[J].江西社會科學,2022,2.

⑧ 當事人事案解明義務理論來源于德國，這種義務也被一些學者稱為“主張的積極否認義務”或“具體化責任的轉移”。詳見吳澤勇.不負證明責任當事人的事案解明義務[J].中外法學,2018,5。

⑨ 例如，在王錦林包庇縱容黑社會性質組織罪一案中，法院判決沒收受賄款和違法所得21.7萬元，21萬元受賄所得的認定主要依據(jù)王錦林所犯受賄罪的事實，但7000元違法所得究竟屬于何種來源，判決書中并未說明，庭審舉證、質證環(huán)節(jié)也未對該7000元涉案財產進行調查，生效判決書只有“依法沒收受賄款和違法所得”字樣。詳見云南省大理白族自治州中級人民法院刑事判決書(2019)云29刑初135號。

⑩ 優(yōu)勢證據(jù)標準指當證明某一事實存在或不存在的證據(jù)比反對的證據(jù)可靠性更高，或證據(jù)份量與證明力比反對的證據(jù)更具說服力，由法官采用具有優(yōu)勢的一方當事人所列舉的證據(jù)認定案件事實。詳見章禮明.論訴訟中的二元證明標準.廣州大學學報(社科版),2002,1。