劉崇亮

(上海政法學(xué)院刑事司法學(xué)院,上海 201701)

自1997年刑法生效以來， 20多年的時間里相繼頒布實(shí)施了十一個刑法修正案及一個單行刑法。①刑事立法活躍化意味著積極的刑法觀在中國的確立，但學(xué)者們意見并不統(tǒng)一。人們對刑法修正的基礎(chǔ)觀念更多聚焦于犯罪化是否合理的分析，方法論上亦多采用法哲學(xué)或者教義學(xué)上的分析。問題是，僅從立法論或者解釋論的角度來分析何種刑法觀適合當(dāng)前中國刑事法治構(gòu)建之圖景，很難得出一個令人信服的結(jié)論。刑法修正應(yīng)該堅持何種刑法觀，既應(yīng)該在文本之內(nèi)，更應(yīng)該在文本之外進(jìn)行分析與反思。刑法的修正勢必會引起刑罰的修訂，而刑罰修訂的效果如何實(shí)難以從文本之內(nèi)被發(fā)現(xiàn)。所以真正成為問題的是，應(yīng)該對當(dāng)前的刑罰修訂效果進(jìn)行量化及實(shí)證分析，從而證明何種刑法觀適用于我國的刑法修正。

刑罰修訂的效果如何，可以分為兩個層次進(jìn)行探討。一是過往的十一個刑法修正案對刑罰的修訂到底是輕緩還是趨重，這是分析刑罰修訂實(shí)際效果的前提。以前有研究很好地分析了某個修正案中個罪的罪刑關(guān)系的本體，②但對所有修正案中刑罰調(diào)整后的刑罰總量是輕緩還是趨重當(dāng)前并沒有研究，并且研究中缺乏定量分析。修正案中刑罰修訂是輕緩還是趨重，只有經(jīng)過科學(xué)檢測才能得出準(zhǔn)確結(jié)論。二是在分析刑罰修訂是輕緩還是趨重的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步分析刑罰修訂對刑罰效益實(shí)現(xiàn)的效果。刑罰的創(chuàng)制(配制與調(diào)整)系主觀能動的結(jié)果，歷年來的刑法修正案中的刑罰修訂是否會直接影響刑罰效益指標(biāo)的變化，值得研究。基于此，本研究把所有刑法修正案中的刑罰修訂作為研究對象，把SPSS22.0作為量化分析的工具，設(shè)置相關(guān)模型，嘗試對上述問題進(jìn)行研究，以期對未來的刑法修正有所裨益。

一、對修正案中刑罰修訂的輕重趨勢之量化分析

修正案中的刑罰修訂主要包括三種類別：一是因具體罪名的增減而使得相應(yīng)的刑罰得以配置；二是直接調(diào)整個罪的法定刑，以加重或者減輕其刑罰配置；三是在總則中對刑罰制度進(jìn)行修訂，使得刑罰結(jié)構(gòu)發(fā)生體系性的變化。到目前為止，大多學(xué)者認(rèn)為刑罰調(diào)整趨于輕緩為表征。③但是，從全樣本出發(fā)，修正案對刑罰修訂總體呈現(xiàn)是輕緩還是趨重需要科學(xué)檢測。

(一)對新增犯罪配刑的輕重趨勢檢測

對修正案所有新增的72個犯罪的刑量與罪量按照一定的原理賦值，進(jìn)行線性相關(guān)分析，以便對新增犯罪配刑的輕重趨勢進(jìn)行檢測。

1.對新增的72個犯罪的刑量進(jìn)行賦值。考慮到附加刑與主刑的異質(zhì)性，恐出現(xiàn)換算的異化，且忽略附加刑對分析刑罰配置的均衡也無太大妨礙，故僅對主刑的配置均衡進(jìn)行分析。修正案中新增罪名的主刑包括管制、拘役、有期徒刑，因此必須對這三個刑種換算以便進(jìn)行統(tǒng)一賦值。(1)關(guān)于管制的換算。根據(jù)刑法第41條的規(guī)定及管制的刑罰強(qiáng)度，可將管制1個月?lián)Q算有期徒刑0.25個月。(2)關(guān)于拘役的換算。根據(jù)刑法第44條的規(guī)定及拘役的刑罰強(qiáng)度，可將拘役1個月等換徒刑1個月。根據(jù)基準(zhǔn)刑原理，實(shí)質(zhì)的基準(zhǔn)刑只反映基本犯罪構(gòu)成事實(shí)的刑罰量，法定刑中線基本接近基準(zhǔn)刑，故法定刑中線完全可以作為該罪的基礎(chǔ)刑量。有的犯罪包括基本刑、加重刑及特別加重刑等多個層次的刑量，亦應(yīng)該對相應(yīng)層次幅度的法定刑取值中線來作為該罪的基礎(chǔ)刑量。根據(jù)此項(xiàng)規(guī)則，修正案增加72個犯罪后，因大部分的罪名都具有兩個或兩個以上的修正犯罪構(gòu)成，即兩個或者兩個以上的罪量，故實(shí)際上這72個犯罪相對應(yīng)有120個罪刑關(guān)系。

2.對新增的72個犯罪的罪量進(jìn)行賦值。犯罪的實(shí)體是違法與責(zé)任，從實(shí)質(zhì)的觀點(diǎn)考察，只有具備發(fā)生違法事實(shí)和能夠就違法事實(shí)對行為人進(jìn)行非難才能認(rèn)定為犯罪。[1]故從教義學(xué)的角度看，犯罪的輕重應(yīng)當(dāng)從違法性與有責(zé)性中探索。因此，本文把罪量的模型建構(gòu)為：罪量指數(shù)=違法的構(gòu)成事實(shí)罪量×0.6+有責(zé)性罪量×0.4。然后對這兩個構(gòu)成要素進(jìn)一步進(jìn)行分解，具體分析指標(biāo)為：罪量指數(shù)=(法益類型+犯罪主體類型+犯罪被害關(guān)系類型+危害行為方式類型+ 危害地位類型+危害結(jié)果類型+犯罪情節(jié)嚴(yán)重程度+模仿難度類型)×0.6+(罪過類型+反規(guī)范態(tài)度)×0.4。對上述罪量指數(shù)模型中的10個分解指標(biāo)進(jìn)一步賦權(quán)。(1)該模型中法益類型可劃分為涉安全法益(具體包括國家安全、公共安全與人身安全)、涉秩序及個人法益(具體包括市場經(jīng)濟(jì)、社會秩序與其他秩序、人身安全外個人法益)，分別賦值為0.65與0.35。(2)犯罪主體類型可劃分為特殊身份主體、一般主體，分別賦值為0.6、0.4。(3)犯罪被害對象類型可劃分為被迫害對象、缺席被迫害對象及交易被害對象，分別賦值為0.5、0.3、0.2。(4)危害行為方式類型可劃分為暴力方式、偷盜方式及欺詐方式，分別賦值為0.5、0.3、0.2。(5)危害地位類型可劃分為強(qiáng)勢危害地位與一般危害地位，可賦值為0.6、0.4。(6)危害結(jié)果類型可劃分為復(fù)合實(shí)害結(jié)果④、實(shí)害結(jié)果及危險狀態(tài)，可分別賦值為0.45、0.4、0.15。(7)模仿難度類型可劃分為易模仿難度、高度模仿難度，可分別賦值為0.7、0.3。(8)犯罪情節(jié)程度可劃分為嚴(yán)重程度與一般程度，可分別賦值為0.7、0.3。(9)罪過類型可劃分為故意與過失，分別賦值為0.7、0.3。(10)反規(guī)范態(tài)度可劃分為強(qiáng)反規(guī)范態(tài)度、一般反規(guī)范態(tài)度，可分別賦值0.7、0.3。⑤

3.檢驗(yàn)結(jié)果及發(fā)現(xiàn)。按照上述罪量與刑量的賦值標(biāo)準(zhǔn)，以刑量與罪量為雙變量對樣本進(jìn)行簡單線性相關(guān)檢驗(yàn)。檢驗(yàn)結(jié)果顯示， P值為.000，Pearson系數(shù)為.704，意味著在.01水平上，刑量與罪量具有顯著的相關(guān)性。在人文社會科學(xué)中，Pearson系數(shù)達(dá)到.704非常難得，這也證明了本文所建構(gòu)罪量模型的成立。此即表明在刑法修正案中，基本實(shí)現(xiàn)了罪刑均衡原則，即罪量越大刑量則越大，罪量越小刑量則越小。但是我們也應(yīng)注意到，若從完美的罪刑均衡原則出發(fā)，罪量與刑量應(yīng)當(dāng)是完全正相關(guān)，即Pearson系數(shù)應(yīng)該為1。⑥從“完美均衡原則”的角度考量，修正案中新增犯罪的罪刑關(guān)系還存在著不均衡之情形，故仍具有進(jìn)一步分析的余地。鑒于此，對上述罪刑關(guān)系進(jìn)行定序分組，即罪量與刑量都相應(yīng)分為5級，然后根據(jù)罪量等級與刑量等級是否一致進(jìn)行統(tǒng)計。統(tǒng)計結(jié)果顯示，修正案新增犯罪雖然大部分實(shí)現(xiàn)了罪刑均衡，但仍然存在不均衡之情形。具體來說，120個罪刑關(guān)系中，共有68個，即56.7%的罪刑關(guān)系完全均衡。配刑過輕的罪刑關(guān)系占比為5.0%，配刑偏輕的占比為22.5%，另外，配刑過重的僅占比0.8%，配刑偏重的占比15.0%。從上述的檢驗(yàn)結(jié)果我們可以看出，1997年刑法頒布實(shí)施以來，刑法修正案對刑罰的配置總體實(shí)現(xiàn)了均衡及輕緩化——120個罪刑關(guān)系的均衡及輕緩化率達(dá)到了84.2%。但也不可否認(rèn)的是，配刑偏重的情況仍然存在。對這72個犯罪的配刑進(jìn)行仔細(xì)梳理，我們會發(fā)現(xiàn)，一方面，立法者對輕罪的刑罰進(jìn)行配置時保持了相當(dāng)程度的克制。根據(jù)本文設(shè)置的罪量與刑量的模型計算，幫助犯正犯化、預(yù)備犯實(shí)行犯化等犯罪的刑罰配置都趨向于輕緩化。另一方面，針對危及國家安全的暴恐類犯罪、具有引起新冠疫情傳播風(fēng)險的犯罪及涉及其他安全類的犯罪，對基本構(gòu)成的刑量配置亦保持了克制，但對加重構(gòu)成的刑量配置趨于偏重甚至過重。譬如根據(jù)模型的計算，準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動罪與宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義、煽動實(shí)施恐怖活動罪，這兩個罪的基本構(gòu)成的罪量與刑量符合均衡原則，但兩個罪的加重構(gòu)成罪量為4級，而相應(yīng)的配刑等級則為6級，罪刑關(guān)系檢測的結(jié)果趨向于過重。表明立法者對這幾類嚴(yán)重危及安全的犯罪，“使入罪的標(biāo)準(zhǔn)在客觀后果之外增加了難以把握的嚴(yán)重情節(jié)，擴(kuò)大了刑法的打擊面”。[2]總的來說，新增犯罪的配刑總體實(shí)現(xiàn)了輕緩犯，但又體現(xiàn)了結(jié)構(gòu)性的重刑主義。

(二)對個罪法定刑調(diào)整的輕重趨勢檢測

刑法修正案對個罪法定刑的調(diào)整從總體上看到底是趨重還趨輕呢?下文將所有刑法修正案中被調(diào)整的個罪法定刑作為研究對象，把調(diào)整前的刑量和調(diào)整后的刑量作為雙變量，然后進(jìn)行配對樣本T檢驗(yàn)，以便發(fā)現(xiàn)兩者的最終差異。

1.對個罪法定刑調(diào)整前后之刑量進(jìn)行賦值?？紤]到修正案對個罪法定刑的調(diào)整包括所有主刑刑種，因此在上述對管制、拘役、有期徒刑三個刑種之間換算的基礎(chǔ)之上，還必須對無期徒刑、死刑兩個刑種進(jìn)行換算。(1)關(guān)于無期徒刑的換算。根據(jù)2016年最高人民法院《關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律的規(guī)定》，被判處無期徒刑的罪犯在刑罰執(zhí)行期間，執(zhí)行2年以上符合其它減刑條件的可以減為22年，考慮到無期徒刑判決之前的羈押期并不折抵，將無期徒刑換算成28年即336個月是合理的。⑦(2)關(guān)于死刑的換算。死刑是最為嚴(yán)厲的刑種，從教義學(xué)的角度看似乎無法換算，畢竟犯罪人犯有兩個應(yīng)判處無期徒刑之罪最終之刑并不能上升為死刑。但從罪量與刑量的對應(yīng)關(guān)系來看，對罪量先行進(jìn)行賦值，那么相對應(yīng)的刑量則可以進(jìn)行換算。以法定最高刑為死刑的故意殺人罪以例，按照本文的罪量模型，罪量賦值為3.26，而法定最高刑為無期徒刑的詐騙罪，按照罪量模型，罪量賦值為2.12，故意殺人罪的罪量約為詐騙罪罪量的1.5倍。按照罪量決定刑量的罪刑均衡原則，故意殺人罪的刑量亦應(yīng)該是詐騙罪刑量的1.5倍。因此，本文以此例為換算規(guī)則，將死刑換算為1.5個無期徒刑，即為504個月。賦值的具體規(guī)則仍然按照前述的基準(zhǔn)刑確定辦法，即不管是提高還是減輕犯罪構(gòu)成相應(yīng)的法定刑，都按照每個犯罪構(gòu)成的法定刑的中間值來作為該罪的基礎(chǔ)刑量。

2.檢驗(yàn)結(jié)果及發(fā)現(xiàn)。按照上述換算規(guī)則，對所有個罪調(diào)整前后的法定刑進(jìn)行賦值，對調(diào)整前后的法定刑作為雙變量進(jìn)行配對樣本T檢驗(yàn)。首先，檢驗(yàn)結(jié)果顯示，從形式意義上看，自1998年刑法修訂以來，對個罪法定刑的修訂總體體現(xiàn)了輕緩化。所有個罪的法定刑調(diào)整涉及83個罪刑關(guān)系，在這83個罪刑關(guān)系中，調(diào)整前的刑量均值為168.361，調(diào)整后的刑量均值為131.518，初步說明在個罪的刑罰總量上實(shí)現(xiàn)了輕緩化。本次配對樣本T檢驗(yàn)中，調(diào)整前刑量的標(biāo)準(zhǔn)差為167.4487，調(diào)整后刑量的標(biāo)準(zhǔn)差為89.6018，P值為.001，前后數(shù)值的標(biāo)準(zhǔn)差差距近兩倍，這表明個罪的法定刑調(diào)整前后的刑量總體上在P<0.05水平上存在著顯著差異。標(biāo)準(zhǔn)差的大幅度縮小意味著個罪的罪刑關(guān)系的離散程度更為趨中。罪刑關(guān)系離散程度更為集中，意味著法定刑的幅度得以縮小，更有利于罪刑均衡原則的貫徹與量刑公正的實(shí)現(xiàn)。那么，是否就能夠得出刑法修正案中個罪法定刑的調(diào)整就在實(shí)質(zhì)意義上趨緩了呢？為此還需進(jìn)行進(jìn)一步檢驗(yàn)。故僅對涉及自由刑進(jìn)行調(diào)整的樣本進(jìn)行配對樣本T檢驗(yàn)，從實(shí)質(zhì)意義上看，個罪的罪刑關(guān)系趨重。從經(jīng)驗(yàn)法則出發(fā)，個罪法定刑調(diào)整前后樣本的標(biāo)準(zhǔn)差差距巨大，系與死刑大幅度削減有關(guān)。1998刑法修訂以來，《刑法》中的68個死刑罪名共有22個被廢除，故賦值最高的法定刑被剔除，顯然使得自由刑幅度總體趨中。為了驗(yàn)證此觀點(diǎn)，在該數(shù)據(jù)庫中刪除這22個被廢除的死刑罪名，僅對涉及自由刑調(diào)整的刑量進(jìn)行配對樣本T檢驗(yàn)，檢驗(yàn)結(jié)果顯示，刑法修正案中不涉及死刑廢除的罪刑關(guān)系共有61個得以調(diào)整，檢驗(yàn)結(jié)果完全相反。在僅涉及自由刑調(diào)整的61個樣本數(shù)據(jù)中，調(diào)整前刑量的均值為77.016，調(diào)整后刑量的均值則達(dá)到了91.410，P值為.004，表明兩者在P<0.05水平上存在統(tǒng)計學(xué)意義上的顯著差別。同時表明調(diào)整后的個罪法定刑結(jié)構(gòu)趨重，且加重的均值刑量在14個月以上。進(jìn)一步分析，個罪的自由刑調(diào)整總量中，罪刑關(guān)系減輕的共20個，占總量中的32.8%，而罪刑加重的則達(dá)到41個，占比為67.2%，加重的罪刑關(guān)系為減刑的罪刑關(guān)系2倍之多。刑量均值加重表明，在涉及61個自由刑調(diào)整的罪刑關(guān)系結(jié)構(gòu)中，刑罰總量上趨于偏重，體現(xiàn)出結(jié)構(gòu)性的重刑主義觀念。

(三)對總則中刑罰結(jié)構(gòu)調(diào)整后的輕重趨勢檢測

不同的刑罰結(jié)構(gòu)決定了互有差異的刑罰功能，從而出現(xiàn)不同的刑罰效益。[3]P170一直到《刑法修正案(八)》頒布實(shí)施前，修正案并未對《刑法》總則中刑罰結(jié)構(gòu)進(jìn)行過調(diào)整。彼時兩種觀點(diǎn)代表了對當(dāng)時的刑罰結(jié)構(gòu)是否合理的評價。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國刑罰結(jié)構(gòu)合理，寬嚴(yán)相濟(jì)，銜接緊湊。[4]P239-240另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，從我國刑罰實(shí)際運(yùn)作的狀況來看，我國刑罰體系存在著結(jié)構(gòu)性缺陷，即死刑過重，生刑過輕，一死一生，輕重懸殊，極大地妨礙了刑罰功能的發(fā)揮。[5]《刑法修正案(八)》基本體現(xiàn)了第二種觀點(diǎn)，首次對刑罰結(jié)構(gòu)進(jìn)行調(diào)整。具體調(diào)整內(nèi)容包括：一是嚴(yán)格限制被判處死緩罪犯的減刑；二是延長被判處死緩、無期徒刑罪犯減刑后的最低實(shí)際服刑期；三是延長無期徒刑假釋最低實(shí)際服刑期；四是提高數(shù)罪并罰時的法定最高刑。就調(diào)整后的刑罰結(jié)構(gòu)而言，整體趨重毋庸置疑，但調(diào)整后趨重到何種程度，則需要設(shè)置模型進(jìn)行相關(guān)檢測。

1.刑罰結(jié)構(gòu)調(diào)整模型構(gòu)建及賦值。為了使得刑罰結(jié)構(gòu)調(diào)整前后具有可比性，將刑罰結(jié)構(gòu)中的三個要素，即刑種、刑期及刑罰執(zhí)行變更，按照一定的規(guī)則來構(gòu)建模型。本文對刑罰結(jié)構(gòu)調(diào)整模型構(gòu)建如下：刑罰結(jié)構(gòu)調(diào)整指數(shù)=死緩重大立功減刑后刑期+無期徒刑減刑最低執(zhí)行期+死緩減刑最低執(zhí)行期+無期徒刑假釋最低執(zhí)行期+數(shù)罪并罰法定最高刑。需要指出的是，《刑法修正案案(八)》之前，《刑法》第50條規(guī)定死緩犯如果確有重大立功表現(xiàn)，二年期滿以后，減為十五年以上二十年以下有期徒刑，而《刑法修正案(八)》則規(guī)定直接減為二十五年。此處為了比較，可對“減為十五年以上二十年以下有期徒刑”取中間值，其他的則直接給予賦值。

2.檢驗(yàn)結(jié)果及發(fā)現(xiàn)。根據(jù)建構(gòu)的刑罰結(jié)構(gòu)調(diào)整模型，把相對應(yīng)的數(shù)值代入到模型之中。結(jié)果顯示，調(diào)整前的模型指數(shù)為834，調(diào)整后的模型指數(shù)為1236，調(diào)整后刑罰結(jié)構(gòu)指數(shù)增加了48.2%，意味著刑罰結(jié)構(gòu)調(diào)整顯著趨重。若不設(shè)置模型進(jìn)行量化分析，刑罰結(jié)構(gòu)調(diào)整從直觀上判斷就可以得出趨重的結(jié)論，但設(shè)置模型量化分析后，我們就可以發(fā)現(xiàn)修正案中有關(guān)刑罰結(jié)構(gòu)調(diào)整指數(shù)增加了近五成。從形式意義上看，《刑法修正案(八)》的確改變了“生刑過輕”的刑罰結(jié)構(gòu)，“解決了生刑偏輕的刑罰結(jié)構(gòu)缺陷”[6]，但問題是，刑罰結(jié)構(gòu)中“生刑偏輕”的判斷并不一定正確。就自由刑的刑罰結(jié)構(gòu)而言，法定刑結(jié)構(gòu)及執(zhí)行變更期限在何種限度是合理的，關(guān)鍵還是在于適合我國自身的控制犯罪與綜合治理的需要。在一些已經(jīng)廢除死刑的國家，因?yàn)樗佬痰膹U除，出于對罪量與刑量的均衡原則的堅持，監(jiān)禁刑通常較重。而我們國家死刑罪名過多的情況下，仍然加重監(jiān)禁刑的刑期結(jié)構(gòu)，使得刑罰結(jié)構(gòu)整體趨重。這種刑罰結(jié)構(gòu)的整體趨重是因?yàn)榧又責(zé)o期、死緩及數(shù)罪并罰的相關(guān)刑度，故體現(xiàn)出“重者更重”之刑罰修訂理念。

二、結(jié)構(gòu)性趨重的刑罰修訂對刑罰效益的負(fù)面效果

刑事立法者面臨比以往更為復(fù)雜且困難的局面。一方面，立法者需要完善刑事法網(wǎng)，彌補(bǔ)刑法典漏洞，以回應(yīng)社會的重大關(guān)切。另一方面，立法者又面臨如何避免將立法產(chǎn)生的負(fù)面效果減少到最小之難題。[7]如上所述，到目前為止，刑法修正案中的刑罰修訂總體呈現(xiàn)出結(jié)構(gòu)性趨重之特征，這種刑罰修訂的失衡會對刑罰效益的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生哪些負(fù)面的效果就值得深入研究。刑罰效益是屬于社會效益中的子系統(tǒng)，亦應(yīng)當(dāng)遵循效益的一般性概念，即指成本與收益的比較，故刑罰效益是指刑罰資源的投入與刑罰適用表現(xiàn)的實(shí)際比較。

本文把刑罰效益檢驗(yàn)的核心指標(biāo)分解為獄內(nèi)刑期結(jié)構(gòu)和人口監(jiān)禁率，刑罰資源(包括刑事立法與司法)的投入最終收益都將體現(xiàn)在這兩個具體指標(biāo)上，且這兩個指標(biāo)既互相影響，又具有明確的界限。人口監(jiān)禁率是指一個國家特定時點(diǎn)每10萬人口中在監(jiān)禁設(shè)施內(nèi)羈押人員的比率，不僅反映犯罪規(guī)?？偭浚卜从承塘P結(jié)構(gòu)在刑事司法實(shí)踐的具體運(yùn)用及其效果。[8]P98人口監(jiān)禁率越高意味著刑罰效益實(shí)現(xiàn)得越差。一個國家在特定時期，犯罪規(guī)模即人口監(jiān)禁率不僅決定于治安現(xiàn)狀，還決定于刑法對犯罪圈規(guī)定的大小，所以，犯罪圈的變化會引起犯罪規(guī)模的變化。同時，獄內(nèi)刑期結(jié)構(gòu)的輕重也會顯著影響人口的監(jiān)禁率。獄內(nèi)刑期結(jié)構(gòu)是指現(xiàn)實(shí)中監(jiān)獄關(guān)押罪犯的各個自由刑的具體比例，包括死緩、無期以及輕重徒刑所占的比例。[9]刑罰結(jié)構(gòu)的變化自然會引起獄內(nèi)刑期結(jié)構(gòu)的變化。在自由刑占支配地位的刑罰結(jié)構(gòu)的現(xiàn)狀下，通過對獄內(nèi)刑期結(jié)構(gòu)與人口監(jiān)禁率的考察，進(jìn)而回溯到對刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整是否符合刑罰目的，具有反推的理性。[10]

(一)罪刑關(guān)系的增加及配刑的結(jié)構(gòu)性趨重推高人口監(jiān)禁率

人口監(jiān)禁率的增長可歸因于兩種因素，一種是犯罪本身增長，另一種是因?yàn)樾谭ǖ男薷亩狗缸镱~外增加。白建軍教授對1988年至2007年的犯罪率進(jìn)行了考察。根據(jù)統(tǒng)計，1988年的犯罪率為105.8/100000，2007年的犯罪率為443.2/100000，年增長為16.9%，其中增長最快的時段為1997年以后，特別是1997-1998年度，增長了38/100000。[11]進(jìn)一步研究就可發(fā)現(xiàn)，我國犯罪率大幅上升趨勢的拐點(diǎn)是1997—1998，這表明雖然有可能其他社會因素推動了犯罪率的上升，而1997年《刑法》的修改導(dǎo)致罪刑關(guān)系的大幅度增加與監(jiān)禁人口規(guī)模增加存在著高度相關(guān)性。那么，新刑法時代自刑法修正以來，隨著犯罪圈的擴(kuò)大，配刑的增加及結(jié)構(gòu)性的趨重將會對人口監(jiān)禁率產(chǎn)生何種程度的影響值得分析。

1.罪刑關(guān)系的增加直接推高人口監(jiān)禁率。根據(jù)《中國統(tǒng)計年鑒》、《中國法律年鑒》及《中國檢察年鑒》推算表明，1998年我國的人口監(jiān)禁率為161/100000，2000為169/100000，2002年為179/100000，2004年為184/100000，2006年為188/100000，2008年為195/100000，2014年為196/100000。2015年及以后因?yàn)椤吨袊y(tǒng)計年鑒》不再發(fā)布在押服刑人員總數(shù)，故未能準(zhǔn)確推算當(dāng)年我國的人口監(jiān)禁率。但是根據(jù)《中國法律年鑒》公布的全國法院審理刑事案件被告人判決生效情況，2014年的生效判決人數(shù)為1184562人，2015年則為1232695人，表明判決人數(shù)增長十分明顯。由此可以推算，若在刑罰執(zhí)行變更制度沒有大的變化的情況下，⑧當(dāng)年的人口監(jiān)禁率將進(jìn)一步增高。此處在不考慮其他人口監(jiān)禁率增長因素的條件下，以1998-2014年人口監(jiān)禁率為因變量，以1998-2014年刑法罪刑關(guān)系的數(shù)量為自變量，對兩者進(jìn)行簡單線性相關(guān)分析，結(jié)果發(fā)現(xiàn)r=.586，p<.001，表明兩者具有較強(qiáng)的相關(guān)性，即近年來因?yàn)樾拚钢凶镄剃P(guān)系的顯著增加，在不考慮其他因素的情形下，人口監(jiān)禁率因此明顯提高。

2.罪刑關(guān)系結(jié)構(gòu)性趨重顯著推高人口監(jiān)禁率。在19個配刑偏重及過重的罪刑關(guān)系中，除了危險駕駛罪、持有偽造的發(fā)票罪、非法獵捕、收購、運(yùn)輸、出售陸生野生動物罪等為常見類的犯罪，其他或?yàn)樾谭ㄇ爸没碌姆缸铮驗(yàn)闃O其罕見的犯罪，⑨象征性立法明顯。即便這些呈現(xiàn)象征性立法的犯罪罪刑關(guān)系趨重，對現(xiàn)實(shí)中的人口監(jiān)禁率影響或并不明顯，僅徒增整個刑法分則中的刑罰總量，從而造成刑事立法資源的浪費(fèi)。而常見犯罪的配刑趨重則會顯著推高人口監(jiān)禁率。此處以危險駕駛罪為例。根據(jù)罪刑關(guān)系模型的計算，危險駕駛罪的罪量為1級，而相應(yīng)的配刑等級則為2級，罪刑關(guān)系檢測結(jié)果趨向于偏重?！缎谭ㄐ拚?八)》出臺之前，醉酒駕車僅為行政處罰，但醉駕入刑后，根據(jù)《刑法》第133條之一的規(guī)定，危險駕駛罪的法定刑為拘役，意味著酒駕可判處1至6個月的監(jiān)禁刑。該罪的法定刑雖為拘役，即該罪為微罪，只有一個量刑檔次，但最高刑為最低刑的6倍，配刑幅度差異較為明顯。根據(jù)《中國法律年鑒》統(tǒng)計，2010年全國法院審理危害公共安全刑事案件為88950件，而2011年該類案件的收案為119659件，2012年猛然上升為175439件，表明危害公共案件罪的立案數(shù)三年間急劇上升。根據(jù)最高人民檢察院年度工作報告，這三年間治安狀況整體并沒有較大變化，而2011年《刑法修正案(八)》增設(shè)的危險駕駛罪則能夠給予說明。根據(jù)2015年最高人民法院公布的數(shù)據(jù)，危險駕駛罪在2014年刑事一審收案排在第三位，僅次于盜竊罪與傷害罪。[12]近年來的數(shù)據(jù)也表明，危險駕駛罪人民法院的審理案件總數(shù)都維持在100000件以上。在整體犯因性因素沒有發(fā)生較大變化的背景下，“酒駕入刑”使得危害公共安全罪的立案數(shù)急劇上升應(yīng)該是支配性因素。而且因?yàn)槲ｋU駕駛罪配刑的偏重，在如此龐大的立案總數(shù)的情形下，會顯著推高我國的人口監(jiān)禁率。

(二)個罪法定刑修改后結(jié)構(gòu)性趨重推高獄內(nèi)刑期結(jié)構(gòu)

我國的獄內(nèi)刑期結(jié)構(gòu)在“重典”刑事司法實(shí)務(wù)的背景下，長期以來呈現(xiàn)重刑結(jié)構(gòu)。譬如有調(diào)查對2010年浙江省監(jiān)獄的服刑人員抽樣數(shù)據(jù)顯示，11000個樣本中，32%的罪犯被判處10年以上有期徒刑，12%的罪犯被判處無期徒刑，被判處5年有期徒刑以上的罪犯比例則占到了78.1%。[9]隨著修正案對個罪法定刑修改的結(jié)構(gòu)性趨重，這種重刑的獄內(nèi)刑期結(jié)構(gòu)將更為嚴(yán)重。

1.個罪自由刑修改后總量趨重推高獄內(nèi)刑期結(jié)構(gòu)。如前所分析，在涉及61個自由刑的罪刑關(guān)系的修改中，個罪法定自由刑調(diào)整前的刑量均值為77.016，調(diào)整后則達(dá)到了91.410，罪刑加重達(dá)到67.2%。表明經(jīng)過十一個刑法修正案的調(diào)整后，個罪的刑罰總量急劇增長。另外，我們研究又發(fā)現(xiàn)，在經(jīng)過修改后，刑罰的離散程度更為趨中，表明這61個自由刑經(jīng)過修正案的調(diào)整后，刑罰幅度更小。自由刑幅度縮小有利于控制法官的自由裁量權(quán)，但是，根據(jù)量刑基準(zhǔn)確定的基本原理，相對應(yīng)犯罪構(gòu)成的基本刑量實(shí)質(zhì)上趨重。譬如集資詐騙罪的基本犯的法定刑被修正前為“處五年以下有期徒刑或者拘役”，修正后法定刑則為“三年以上七年以下有期徒刑”。雖然修正后基本犯的量刑幅度更小，但量刑基準(zhǔn)則明顯提高，使得符合該罪的基本犯罪構(gòu)成的刑量趨重。若實(shí)踐中犯罪本身不發(fā)生較大變化的話，上述涉及61個自由刑調(diào)整的41個犯罪的刑罰量在司法實(shí)踐中都將加重，從而實(shí)際上推高獄內(nèi)刑期結(jié)構(gòu)。筆者對2018年J省唯一的女子監(jiān)獄服刑人員的刑期結(jié)構(gòu)進(jìn)行調(diào)研。原判5年有期徒刑及以上的占該監(jiān)獄押犯的80.6%，其中5年有期徒刑到10年有期徒刑的占48.6%，10年以上有期徒刑的占15.2%。⑩顯示出該省女子監(jiān)獄罪犯的刑期結(jié)構(gòu)為典型的重刑結(jié)構(gòu)。

2.死刑廢除后死刑替代措施不明確的情形下將推高獄內(nèi)刑期結(jié)構(gòu)。修正案對死刑的廢除是采取“直接廢除法”，即在該罪的法定刑中直接廢除死刑。死刑廢除后對適用該罪中最為嚴(yán)重的犯罪行為如何處罰則不無疑問。廢除死刑的個罪意味著該罪不能適用死刑，根據(jù)罪量與刑量等值均衡的原則，是該罪從實(shí)然與應(yīng)然的角度看都不應(yīng)該配有死刑，故原來應(yīng)該判處死刑的情形僅能適用于無期徒刑，而原來應(yīng)該適用無期徒刑的情形則相應(yīng)降低適用刑罰？還是原來應(yīng)該判處死刑和無期徒刑的情形現(xiàn)在都適用無期徒刑？王志祥教授認(rèn)為，死刑替代措施在我國刑事立法中并不存在“生刑過輕”的問題，死刑替代措施在我國刑事立法中并無存在的根基。[13]筆者認(rèn)同此觀點(diǎn)。按照罪刑關(guān)系的基本原則，廢除死刑后并不存在符合死刑替代措施的法理，罪減輕后，刑亦減輕，即原先應(yīng)該適用無期徒刑的情形應(yīng)當(dāng)降格適用刑罰。但在刑事司法實(shí)踐中明顯成為問題的是，當(dāng)前的司法解釋沒有明確應(yīng)該如何處理。法官對原來應(yīng)該適用無期徒刑的情形，在死刑廢除后仍然適用無期徒刑成為當(dāng)然之選擇。在此情況下，無期徒刑判決的增加，獄內(nèi)刑期結(jié)構(gòu)進(jìn)一步趨重就不可避免。

(三)“重者更重”的刑罰結(jié)構(gòu)調(diào)整推高獄內(nèi)刑期結(jié)構(gòu)

刑法修訂一如既往地堅持了刑罰的工具理性，《刑法修正案(八)》中的刑罰結(jié)構(gòu)調(diào)整“重重”刑罰觀彰明較著，刑罰結(jié)構(gòu)進(jìn)一步趨重。[10]這種“重者更重”的刑罰結(jié)構(gòu)調(diào)整并不符合“重重、輕輕”之世界刑罰潮流?！爸刂亍毙塘P觀是指對性質(zhì)嚴(yán)重的犯罪及主觀惡性深重的累犯適用更為嚴(yán)厲的刑事責(zé)任，加大對重罪罪犯的處遇力度。[14]P47“重重”刑罰觀是新刑罰理論的產(chǎn)物。新刑罰理論強(qiáng)調(diào)對極端危險的罪犯給予高成本的最高監(jiān)禁，對那些低風(fēng)險的罪犯提供最低成本的監(jiān)督。[15]P453但是在我們國家的實(shí)踐中，刑事立法與刑事司法實(shí)踐中幾乎把“犯罪嚴(yán)重與否”等同于“刑期長短”，這就難免不會造成“重者更重”的刑罰結(jié)構(gòu)，并最終導(dǎo)致日益膨脹的獄內(nèi)刑期結(jié)構(gòu)。

1.死緩、無期徒刑的刑罰執(zhí)行變更趨重致使獄內(nèi)刑期結(jié)構(gòu)顯著趨重。一是關(guān)于提高死緩犯兩年期滿后減刑的刑期。《刑法修正案 ( 八) 》對具有重大立功表現(xiàn)二年期滿后減為 15 年到20 年提高到 25 年，并且規(guī)定累犯和因故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)或有組織的暴力性犯罪被判處死緩的罪犯人民法院可以決定對其限制減刑。此條的修改在實(shí)踐中到底在何種程度上會影響?yīng)z內(nèi)的刑罰結(jié)構(gòu)呢？筆者長期的監(jiān)獄工作經(jīng)驗(yàn)表明，因重大立功表現(xiàn)、兩年期滿后的減刑在實(shí)踐中的情形非常罕見。提高死緩犯兩年期滿的減刑刑期及限制性減刑規(guī)定，會對獄內(nèi)的實(shí)際刑期結(jié)構(gòu)產(chǎn)生顯著影響。筆者曾對上海市重刑犯T監(jiān)獄及J省女子監(jiān)獄進(jìn)行死緩犯在押情況進(jìn)行調(diào)研。上海市T監(jiān)獄 2018年 4 月，死緩犯占到押犯數(shù)的 38% 左右；J省女子監(jiān)獄死緩犯占押犯總數(shù)的 10. 6% 。對上海市T監(jiān)獄 769名的死緩犯進(jìn)一步調(diào)查，發(fā)現(xiàn)暴力性犯罪占到 39%。另外上海市T監(jiān)獄死緩犯中除了規(guī)定的八類限制減刑的犯罪類型外，累犯其中又占到了 10%左右，也就是說死緩犯中符合限制減刑的大概占到了 48%左右，J省女子監(jiān)獄的情況也大致如此。二是關(guān)于提高死緩、無期徒刑的減刑后最低執(zhí)行期?！缎谭ㄐ拚?( 八) 》對減刑制度也做出了重大調(diào)整，涉及對兩部分的修改，一是判處無期徒刑的減刑后實(shí)際執(zhí)行刑期不得少于 10 年現(xiàn)調(diào)整為 13 年，二是死緩原來并沒有規(guī)定最低的實(shí)際執(zhí)行期，現(xiàn)規(guī)定緩期執(zhí)行期滿后減為無期徒刑的，不能少于 25 年，減為 25 年的，不能少于 20 年。在上海市T監(jiān)獄，被判處無期徒刑的罪犯占押犯總數(shù)的 27%；J省女子監(jiān)獄被判處無期徒刑的罪犯占全部押犯的12. 4% 。這部分無期徒刑罪犯實(shí)際最低執(zhí)行期較刑法修正前要延長3年。另外，上述兩個監(jiān)獄的死緩犯實(shí)際最低服刑期將大為延長。三是關(guān)于提高無期徒刑假釋最低執(zhí)行期。刑法修正案 ( 八) 》把被判處無期徒刑的犯罪分子實(shí)際執(zhí)行 10年以上才能給予假釋的規(guī)定修改為13年。上海市T監(jiān)獄原判為無期徒刑和死緩的罪犯中，除去無法假釋的罪犯，將有占到全監(jiān) 25%的罪犯如果假釋則最低執(zhí)行期為13年。因此，刑罰執(zhí)行變更期限的調(diào)整使得獄內(nèi)刑期結(jié)構(gòu)顯著趨重。

2.數(shù)罪并罰最高期限的調(diào)整使得獄內(nèi)刑期結(jié)構(gòu)趨重?！缎谭ㄐ拚?( 八) 》對舊法中規(guī)定數(shù)罪并罰的最高刑期不能超過 20 年修改為兩種情況，即數(shù)罪有期徒刑總和不滿 35 年的，最高不能超過 20 年，數(shù)罪有期徒刑總和 35 年以上的，最高不能超過 25 年。對上海市重刑犯T監(jiān)獄及J省女子監(jiān)獄 2018年 4 月押犯數(shù)罪并罰情況進(jìn)行調(diào)研。發(fā)現(xiàn)在J省女子監(jiān)獄，數(shù)罪有期徒刑總和超過35年以上的，僅為4名押犯，故該情形的修改對該監(jiān)獄的獄內(nèi)刑期結(jié)構(gòu)的影響并不太大。但在上海市T監(jiān)獄中，共有38名罪犯數(shù)罪并罰被判處20年以上。若按照舊法，這38名罪犯的宣告刑不能超過20年。并且隨著十一個修正案對個罪法定刑總體的提高，將會使得數(shù)罪并罰總和刑期超過35年情形增加，進(jìn)一步使得重刑犯監(jiān)獄的獄內(nèi)刑期結(jié)構(gòu)趨重。

三、確立綜合刑主義的修訂目標(biāo)以改變刑罰的結(jié)構(gòu)性趨重

如果從社會效用角度看，刑法的運(yùn)用對于社會及個人造成的損害和刑罰產(chǎn)生的預(yù)防效果不具有可比性，立法應(yīng)當(dāng)放棄對相關(guān)行為的懲罰，即只有在有責(zé)性基礎(chǔ)上對某一法益造成足夠嚴(yán)重的侵害，才值得訴諸刑罰。[16]因此，只有確定了某類行為的有害性才可能確立某些制裁措施。[17]立法者運(yùn)用刑罰的合法性在于對一般預(yù)防的追求，在此過程中應(yīng)當(dāng)遵循犯罪人再教育原則及針對有責(zé)性侵害的法益保護(hù)比例性、補(bǔ)充性原則所提出的各項(xiàng)限制。[18]P86但是，到目前為止，刑罰的修訂從刑罰目的論看側(cè)重于刑罰報應(yīng)刑機(jī)能的發(fā)揮，而忽略了報應(yīng)與矯正綜合刑主義的發(fā)揮，以致造成刑罰修訂的結(jié)構(gòu)性趨重。未來立法機(jī)關(guān)在罪刑關(guān)系的增加、調(diào)整及總則刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整中，只有把綜合刑主義作為目標(biāo)，才可能從根本上改變刑罰結(jié)構(gòu)性趨重的狀況。

(一)輕罪刑罰體系的構(gòu)建應(yīng)注重綜合刑機(jī)能的發(fā)揮

對此類犯罪的罪量與刑量的均衡分析結(jié)果所示，這部分犯罪的配刑的確實(shí)現(xiàn)了罪刑均衡甚至輕緩化，畢竟較之于刑法法典編纂之初就入刑的自然犯，此類犯罪通常情況下屬于輕罪。但問題是，這些輕罪刑罰的配置缺乏體系性的矯正功能。自刑法修正以來，所有增設(shè)的輕罪大都設(shè)置了拘役或者半監(jiān)禁刑(管制刑)，相關(guān)輕罪的設(shè)置似乎實(shí)現(xiàn)了當(dāng)初修法的初衷，但對犯罪人增添的刑罰困境又導(dǎo)致了刑罰功能的失常。以危險駕駛罪為例，醉駕入刑后因醉駕判刑的案件已經(jīng)成為近年來排名前幾位的犯罪，數(shù)量劇增意味著該類型的犯罪已經(jīng)成為高發(fā)型犯罪。入刑前對醉駕行為的處罰為行政處罰，但在入刑后，對醉駕的刑罰懲罰的威懾后果同樣沒有發(fā)揮，使得犯罪人認(rèn)罪悔罪效果較差。另一方面，相較于行政處罰，刑罰處罰隨附性后果的嚴(yán)重性，使得犯罪人在犯罪標(biāo)簽化后在社會工作、生活和學(xué)習(xí)方面增添了諸多的阻礙性因素。造成這種困境的主要原因就在于輕罪的修訂可能關(guān)注了報應(yīng)的輕緩化，但忽略了矯正功能的發(fā)揮。即使因醉駕判處緩刑而未受到監(jiān)禁，免受了監(jiān)禁刑帶來的負(fù)面后果，但職業(yè)資格或者其它方面因?yàn)樾塘P處罰帶來的改變，可能比刑罰本身更為嚴(yán)厲。鑒于上述輕罪配刑僅注重刑罰報應(yīng)的缺點(diǎn)，在日后刑罰修訂中應(yīng)注意輕罪刑罰配套制度的完善，注重發(fā)揮刑罰報應(yīng)與矯正功能的發(fā)揮，以應(yīng)對刑罰修訂的負(fù)面效應(yīng)。

1.修訂輕罪免罰制度?！缎谭ā返谌邨l規(guī)定了免予刑事處罰制度，但司法機(jī)關(guān)在適用“對犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”時，顯然面臨著“何種情形下是犯罪情節(jié)輕微”及“何種情形下不需要判處刑罰”之適用困境。刑法修訂以來所有增設(shè)的輕罪，雖然在法益侵害的屬性上看屬于較輕，但“犯罪情節(jié)輕微”系基本構(gòu)成事實(shí)之下的“犯罪情節(jié)輕微”，此即意味著危險駕駛罪中的基本犯不能夠免予刑事處罰。因此可考慮對刑法第三十七條進(jìn)行修訂：“對符合輕罪條件且危害性不大、情節(jié)輕微的，應(yīng)當(dāng)免予刑事處罰?！?/p>

2.建構(gòu)輕罪體系下的前科消滅制度。我國刑法雖然規(guī)定了前科報告制度及未成年人免除前科報告義務(wù)制度，但并沒有建立真正意義上的前科消滅制度，這對于輕罪刑罰體系構(gòu)建十分不利，使得重罪與輕罪刑罰體系的界限僅在于刑罰量的大小，難使得輕罪刑罰最大限度發(fā)揮綜合刑主義機(jī)能。前科消滅制度通過注銷犯罪人的犯罪記錄能徹底“撕去”犯罪人被貼上的犯罪標(biāo)簽，這無疑能解決高發(fā)型微罪領(lǐng)域內(nèi)現(xiàn)存的附隨性負(fù)面后果的泛化問題。因此，建立完善的前科消滅制度對于實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的刑罰輕緩化具有重要價值。

(二)法定刑修改及刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整應(yīng)注重綜合刑機(jī)能的發(fā)揮

如前所分析，刑罰修訂以來，監(jiān)禁人口將較大規(guī)模增加，這僅是刑罰趨重的負(fù)面影響之一。刑罰的加重通常還會涉及到重新犯罪問題的衍生。問題之一：刑罰的輕重與再犯罪風(fēng)險并不一致。筆者曾經(jīng)對上海市某監(jiān)獄罪犯的再犯罪風(fēng)險等級進(jìn)行調(diào)研。調(diào)研結(jié)果表明，在所有無期與死緩犯的樣本中，低度風(fēng)險為樣本總數(shù)中的6.3%，中度風(fēng)險為樣本總數(shù)中的3.0%，而高度風(fēng)險僅為樣本總數(shù)中的0.4%。刑期10到15年徒刑罪犯低度風(fēng)險總數(shù)比為15.4%，遠(yuǎn)大于中度風(fēng)險的6.8%和高度風(fēng)險的0.3%。[19]問題之二：重刑本身的威懾力并不明顯。筆者曾經(jīng)對江西某監(jiān)獄罪犯對刑罰懲罰的感受力進(jìn)行調(diào)研。調(diào)查結(jié)果的數(shù)據(jù)表明，輕刑犯中51. 4%的罪犯害怕懲罰，即刑罰對這部分罪犯最為有效，而重刑犯中只有29.2%的罪犯表示因害怕懲罰不敢犯罪，這就意味著一部分重刑犯較輕刑犯感受刑罰的威懾力要輕。[10]正因?yàn)樾塘P的加重并不能有效阻止重新犯罪，故在今后的刑罰修訂中，刑罰的修訂應(yīng)當(dāng)遵循以下原則。

1.一般情形下不宜加重個罪的法定刑。這是因?yàn)?，刑法法條對量刑基準(zhǔn)的規(guī)定通常被認(rèn)為是與常態(tài)犯罪所對應(yīng)的刑罰量，即基本犯罪構(gòu)成事實(shí)的刑罰量。在常態(tài)犯罪的罪量與刑量已經(jīng)確定的情形之下，再提高法定刑，顯然是對罪量的評估發(fā)生根本性的加重，這一方面與刑罰的輕緩化趨勢背道而馳，另一方面對適用修正后刑罰的犯罪人顯失公平。所以，除非罪量與刑量存在著顯著的不均衡，一般情形下不宜加重個罪的法定刑。

2.構(gòu)建刑罰結(jié)構(gòu)平衡機(jī)制?！爸卣吒亍毙塘P結(jié)構(gòu)的修訂推高獄內(nèi)刑期結(jié)構(gòu)與人口監(jiān)禁率，短期內(nèi)又無法對刑罰結(jié)構(gòu)進(jìn)行調(diào)整的狀況下，應(yīng)該構(gòu)建刑罰結(jié)構(gòu)的平衡機(jī)制。譬如可借鑒英美等國的“強(qiáng)制假釋制度”。假釋是救濟(jì)長期監(jiān)禁刑弊端下的產(chǎn)物，假釋的哲學(xué)基礎(chǔ)是矯正刑主義。[20]西方較多國家在刑罰制度中明確規(guī)定罪犯只要符合相關(guān)的規(guī)定就必須假釋。如加拿大規(guī)定了強(qiáng)制假釋，即只要罪犯服完法律規(guī)定的刑期——原判刑期的2/3，如果沒有其他對罪犯不利情況的話，就必須從監(jiān)獄釋放。[21]我們國家的假釋是裁定性假釋，且隨著修正案對死緩、無期徒刑假釋適用條件的修改，假釋制度幾乎難以體現(xiàn)矯正刑的功能。為此，可考慮設(shè)立“強(qiáng)制假釋制度”，以平衡“重者更重”刑罰結(jié)構(gòu)，發(fā)揮刑罰結(jié)構(gòu)的綜合刑機(jī)能。

四、構(gòu)建完善的刑罰權(quán)運(yùn)行機(jī)制以消解刑罰修訂的負(fù)面效應(yīng)

當(dāng)前積極刑法觀主導(dǎo)下的制刑權(quán)在整個刑罰權(quán)的運(yùn)行過程中，顯然過于擴(kuò)張并可能損害刑罰權(quán)的其他環(huán)節(jié)的運(yùn)作。筆者把當(dāng)前刑罰修訂模式界定為“瞻前不顧后”的模式。若要從根本上改變這種“瞻前不顧后”的刑罰修訂模式，須充分注意刑罰權(quán)的整個運(yùn)行機(jī)制的暢通。既關(guān)照刑罰權(quán)前端機(jī)制的制刑權(quán)的合理需要，從而實(shí)現(xiàn)“法網(wǎng)嚴(yán)密”的理想狀態(tài)，又要注意刑罰權(quán)中端機(jī)制的司法權(quán)的合理運(yùn)用，從而實(shí)現(xiàn)司法權(quán)對制刑權(quán)的規(guī)制，更要發(fā)揮刑罰權(quán)中未端機(jī)制的行刑權(quán)的主動性，管控獄內(nèi)“進(jìn)出口”通道。

(一)司法權(quán)對制刑權(quán)的合理反制

積極刑法觀導(dǎo)致的犯罪化規(guī)模若過于膨脹，則刑罰制裁本身的負(fù)面清單就不得不防。在英美，犯罪的過度擴(kuò)張已經(jīng)導(dǎo)致法院與監(jiān)獄的過度擁擠，使得刑罰的譴責(zé)功能大大退化。[22]顯而易見的是，刑法機(jī)能發(fā)揮與刑罰效益實(shí)現(xiàn)會產(chǎn)生難以避免的沖突。未來較長時間，嚴(yán)密法網(wǎng)、增設(shè)新罪仍然不可避免。但即便未來犯罪化不可避免，若要實(shí)現(xiàn)刑罰對犯罪的控制就必須考慮刑罰效益實(shí)現(xiàn)邊際，而司法權(quán)的合理運(yùn)用是對制刑權(quán)的擴(kuò)張進(jìn)行理性限制的首要路徑。鑒于日益趨重的刑罰總量，法官應(yīng)嚴(yán)格遵循刑法的解釋原則，主動對新罪及新增的加重犯罪構(gòu)成進(jìn)行限制解釋，實(shí)現(xiàn)“瞻前”的刑罰權(quán)運(yùn)行機(jī)制以消解對刑罰結(jié)構(gòu)趨重的負(fù)面效果。

1.法官對新罪的解釋須嚴(yán)格遵循實(shí)質(zhì)的解釋論。新罪大多原本不是犯罪行為，刑法前置化條件下的新罪法益在沒有被刑法保護(hù)之前，大都對自由與權(quán)利沒有實(shí)質(zhì)的侵害。修正案主要是通過降低入罪門檻和擴(kuò)大個罪涵攝范圍來擴(kuò)張犯罪圈的。強(qiáng)調(diào)法益具有被侵害的危險時就具有可罰性基礎(chǔ)，旨在使刑法成為盡量減少風(fēng)險的主要預(yù)防性工具，犯罪設(shè)定不再由傳統(tǒng)的罪責(zé)所主導(dǎo)，而由風(fēng)險以及未來的預(yù)防和安全所左右。[23]但問題是，刑法對社會風(fēng)險的控制若背離古典刑法時代所創(chuàng)設(shè)的立法原則，傳統(tǒng)的罪責(zé)原則、罪刑原則、法益保護(hù)原則都有可能受到挑戰(zhàn)甚至破壞。只有根據(jù)刑法規(guī)范背后代表的實(shí)質(zhì)正義來解釋刑法，以及從實(shí)質(zhì)意義上來解釋犯罪構(gòu)成所保護(hù)的法益，才能真正使嚴(yán)重危害社會的行為受刑罰處罰。[24]P156因此，法官對那些僅對法益造成危險狀態(tài)的新罪必須要采用實(shí)質(zhì)解釋論，使適用刑罰真正成為法益保護(hù)的最后手段，從而把犯罪圈的擴(kuò)張效果通過司法權(quán)控制在合理的范圍。

2.法官對新增加的加重犯罪構(gòu)成須進(jìn)行嚴(yán)格的限制解釋。刑法修正案對個罪的刑罰加重有的是直接提高法定最高刑，有的則是通過增加加重犯罪構(gòu)成來提高法定刑。通過增加加重犯罪構(gòu)成來提高法定刑是增加更重一檔法定刑幅度來實(shí)現(xiàn)，這種類型的法定刑加重幅度可能更大。以國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪為例，該罪的法定刑被《刑法修正案(一)所修訂。該條原來規(guī)定：“國有公司、企業(yè)直接負(fù)責(zé)的主管人員，徇私舞弊，造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重虧損，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役?！薄缎谭ㄐ拚?一)》第二條在基本犯的基礎(chǔ)上，增加了加重的犯罪構(gòu)成，規(guī)定“致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑”。通過對構(gòu)成要件要素進(jìn)行適當(dāng)限縮，盡量減少法官在該種情形下的自由裁量空間，是對新增加重犯罪構(gòu)成謹(jǐn)慎適用的前提。如何界定“致使國家利益遭受特別重大損失”就顯得尤其重要。2010年最高人民檢察院、公安部頒布實(shí)施的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》僅對修正前的“致使國家利益遭受重大損失”的情形進(jìn)行了解釋，而修正案增加加重的犯罪構(gòu)成后，并沒有對什么是“特別重大損失”作司法解釋。在法定刑提高一倍的情況下，按照罪量決定刑量的基本配刑原理，意味著新法規(guī)定下的加重犯罪構(gòu)成的罪量也應(yīng)該是舊法規(guī)定的基本犯的罪量的一倍以上，因此，法官在界定“特別重大損失”的時候就應(yīng)該堅持嚴(yán)格解釋原則，而非把原本屬于舊法的適用情形來適用新法處罰。對新增加的加重犯罪構(gòu)成須進(jìn)行嚴(yán)格的限制解釋，既有利于實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平，也有利于消解刑罰結(jié)構(gòu)性趨重的負(fù)面影響。

(二)行刑權(quán)對制刑權(quán)的合理反制

美國人口監(jiān)禁率由1972的93/100000上升到2010年的536/100000。另外還有近70萬被關(guān)押在郡立看守所，其中超過三分之二的等候?qū)徟?。但是，美國的監(jiān)獄人口規(guī)模并不是和犯罪人口規(guī)模同步上升的，一直到2010年前，雖然監(jiān)獄人口規(guī)模總體一直處于上升狀態(tài)，但同期犯罪率一直處于下降狀況。[25]P3-4通常情況下，只要一個國家的刑罰及刑事政策沒有較大的改變，一個國家的犯罪率基本與同期的人口監(jiān)禁率大致相當(dāng)，而美國在九十年代以后，兩者出現(xiàn)了相反的情況。這就使得人們不得不從刑事政策對刑事司法系統(tǒng)的影響去尋找原因。學(xué)者們普遍認(rèn)為，正是在保守主義刑罰觀的影響下，美國長期的刑罰改革方向上偏向緊束政策，是人口監(jiān)禁率猛增的根本原因。[26]P39刑罰懲罰在某種程度上決定著犯罪，意味著懲罰越多，犯罪越多。[27]P245美國近三十年的刑事司法政策為當(dāng)前中國的刑法修正提供了警醒的范本，頻繁的增加罪刑關(guān)系及從絕對意義上增加刑罰總量，必須考慮到監(jiān)禁機(jī)構(gòu)對犯罪人口的承載量。要實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)，就必須運(yùn)用行刑權(quán)來主動控制人口監(jiān)禁的“入口”通道及擴(kuò)大“出口”通道，這是“顧后”的刑罰權(quán)運(yùn)行機(jī)制消解對刑罰結(jié)構(gòu)趨重的負(fù)面效果。

1.嚴(yán)格控制人口監(jiān)禁的“入口通道”。立法者通過《刑法修正案(八)》對刑罰結(jié)構(gòu)進(jìn)行了較大程度的調(diào)整，就縱向比較的角度來看，調(diào)整后的刑罰結(jié)構(gòu)更為嚴(yán)厲，其現(xiàn)實(shí)的目的無非就在于更加充分發(fā)揮刑罰的懲罰功能。但如前所述，加重的刑罰對于犯罪并沒有產(chǎn)生足夠的威懾力。在“重者更重”的刑罰結(jié)構(gòu)修訂已成事實(shí)以及由此造成監(jiān)禁人口日益膨脹的情況下，必須嚴(yán)格控制監(jiān)獄的“入口通道”，從而實(shí)現(xiàn)“輕者更輕”，真正意義上體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。所謂“輕者更輕”，就是對符合適用緩刑的，在不違背現(xiàn)有刑事責(zé)任基本原則的前提下，運(yùn)用風(fēng)險評估技術(shù)，鑒別出風(fēng)險程度高與風(fēng)險程度低的罪犯，最終決定是否判處實(shí)刑，從而實(shí)現(xiàn)風(fēng)險分流。在人口監(jiān)禁的“入口通道”就進(jìn)行嚴(yán)格把關(guān)，是一體化的刑罰權(quán)運(yùn)行機(jī)制的重要環(huán)節(jié)，從而在源頭上控制人口監(jiān)禁規(guī)模。

2.積極擴(kuò)大監(jiān)禁人口的“出口通道”。據(jù)美國司法部統(tǒng)計局公布的數(shù)據(jù)，2010年到2015年間，美國假釋罪犯由826100人增加到870500人，增長率為5.37%，而同期監(jiān)獄在押人口由2007年的2296400人下降到2015年的2173800人，意味著美國不斷加大假釋人口規(guī)模。美國量刑委員會和假釋委員會都認(rèn)為只有高風(fēng)險與低風(fēng)險的罪犯進(jìn)行準(zhǔn)確評估，才能切實(shí)讓那些低風(fēng)險的罪犯在社區(qū)服刑。[28]P35正是由于得益于評估技術(shù)的進(jìn)步，在新刑罰理論的整體風(fēng)險防范的觀念指導(dǎo)下，美國近年來的假釋人口規(guī)模得以劇增。我們國家的假釋率長期控制在3%以下，這與世界上大部分國家動輒50%以上的假釋率相差懸殊。為此，應(yīng)該改變行刑權(quán)在制刑權(quán)面前長期處于被動的境域，根據(jù)獄內(nèi)刑期結(jié)構(gòu)及人口監(jiān)禁率的實(shí)際情況，增加監(jiān)獄在假釋環(huán)節(jié)中的主動權(quán)，科學(xué)鑒別低風(fēng)險罪犯，擴(kuò)大假釋適用率，有效消解刑罰修訂導(dǎo)致的結(jié)構(gòu)性趨重帶來的負(fù)面效應(yīng)。

綜上所述，如何應(yīng)對社會風(fēng)險及犯罪，刑罰應(yīng)該當(dāng)仁不讓，但問題是，過重的刑罰干預(yù)會使效果適得其反，刑罰完全工具化值得警惕。犯罪圈的擴(kuò)張導(dǎo)致刑罰總量的膨脹，刑法修正過程中配刑、個罪法定刑的修訂、刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整導(dǎo)致的刑罰結(jié)構(gòu)性趨重，總體上反映出“監(jiān)禁刑中心主義”的觀念貫穿于整個刑罰修訂的全過程。對獄內(nèi)刑期結(jié)構(gòu)與人口監(jiān)禁率這兩個反映刑罰修訂效果檢驗(yàn)的重要指標(biāo)分析表明，當(dāng)前刑罰結(jié)構(gòu)性趨重的負(fù)面效應(yīng)彰明較著。因此，積極刑法觀的積極倡導(dǎo)者面對刑罰修訂的負(fù)面效應(yīng)應(yīng)該保持克制，獄內(nèi)刑期結(jié)構(gòu)與人口監(jiān)禁率的日益嚴(yán)重須引起修法者的高度謹(jǐn)慎。報應(yīng)是刑罰的天然屬性，但矯正是對報應(yīng)的負(fù)面效應(yīng)的必要補(bǔ)充，刑罰修訂應(yīng)該既要體現(xiàn)報應(yīng)主義也應(yīng)該體現(xiàn)矯正主義。刑罰修訂過程中制刑權(quán)過于剛性與封閉，須受到司法權(quán)與行刑權(quán)的反制。只有充分考慮到刑事司法與刑事執(zhí)行的一體化運(yùn)行機(jī)制，刑罰的修訂才可能會更加理性。

注釋：

① 自1997年《刑法》實(shí)施以來，我國僅于1998年頒布了一個單行刑法，即《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，下文為了論述的方便，涉及刑法修正或修正案的表述均包括此單行刑法。

② 如劉憲權(quán)教授對《刑法修正案(十一)》中法定刑的調(diào)整是否合理進(jìn)行了教義學(xué)上的分析。參見劉憲權(quán):《<刑法修正案(十一)>中法定刑的調(diào)整與適用》,比較法研究,2021年第2期。

③ 持此種觀點(diǎn)的學(xué)者們認(rèn)為，自《刑法修正案(八)》開始，我國輕重失衡的重刑結(jié)構(gòu)得到了進(jìn)一步的調(diào)整，特別是死刑開始被廢除，刑罰結(jié)構(gòu)朝著輕緩化邁進(jìn)。如陳興良：《犯罪范圍的擴(kuò)張與刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整》，《法律科學(xué)》,2016年第4期;陳煒、孫亞珍：《從<刑法修正案(八)>探析我國刑罰結(jié)構(gòu)改革》，《求索》,2011年第6期。

④ 復(fù)合實(shí)害結(jié)果指的是諸如放火罪，不但會造成對人的死亡結(jié)果，還會造成財產(chǎn)的損失。

⑤ 本文分解的10個罪量考核指標(biāo)的具體賦值是否科學(xué)，這就涉及到人文社會科學(xué)中相關(guān)概念量化的技術(shù)性問題。因?yàn)楸疚氖亲龊唵蜗嚓P(guān)性分析，因此只要不在權(quán)重的主次性方向出現(xiàn)錯誤，并不會影響重要數(shù)值的意義。

⑥ 相關(guān)系數(shù)是+1的時候表明是一個完美的正相關(guān)，意味著一個變量的變化能夠完全精確的預(yù)測另一個變量的變化，但這在人文社會科學(xué)中基本上是不可能出現(xiàn)的。[加拿大]達(dá)侖.喬治 保羅.馬勒里：《心理學(xué)專業(yè)SPSS步步通》(第七版)，商佳音 、胡月琴譯,世界圖書出版公司，2009版。

⑦ 也有學(xué)者認(rèn)為因?yàn)閿?shù)罪并罰時有期徒刑的最高刑期為25年，故把無期徒刑換算成300個月。(高通.故意傷害案件中賠償影響量刑的機(jī)制[J].法學(xué)研究,2020,1.)但是把無期徒刑的刑罰強(qiáng)度等于數(shù)罪并罰條件下最高有期徒刑，可能會明顯降低無期徒刑的刑罰強(qiáng)度，因?yàn)楦鶕?jù)刑法第78條的規(guī)定，畢竟原判處有期徒刑25年的通過減刑后實(shí)際執(zhí)行期不能少于二分之一，即12.5年，但無期徒刑的實(shí)際執(zhí)行至少在15年以上，故把無期徒刑換算成25年存在不對等的問題。

⑧ 實(shí)際上，近年來相關(guān)的司法解釋表明，人民法院對減刑、假釋采取的是緊束政策，減刑率及假釋率較低。

⑨ 張明楷教授認(rèn)為，極其罕見的行為因?yàn)槿狈σ话泐A(yù)防的刑罰目的，故沒有必要規(guī)定為犯罪。參見張明楷：《增設(shè)新罪的原則—對〈刑法修正案十一(草案)〉的修改意見》,《政法論叢》,2020年第6期。

⑩ 據(jù)筆者調(diào)研，該省女子監(jiān)獄的押犯規(guī)模較十年前增長近25%。這一方面與犯罪本身的增長有關(guān)，一方面也與獄內(nèi)刑期結(jié)構(gòu)偏重導(dǎo)致的罪犯數(shù)量積押有關(guān)。