陳禹衡

(東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 211189)

當(dāng)前社會網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實空間正逐步走向交叉融合,傳統(tǒng)犯罪的發(fā)生場域也因此由“現(xiàn)實空間”轉(zhuǎn)化為“現(xiàn)實空間”與“網(wǎng)絡(luò)虛擬空間”的交錯場域，形成雙層社會的刑法解釋場域[1]。恰如德國刑法學(xué)者烏爾里?！R白所言，“正在興起的信息社會正在創(chuàng)造新的經(jīng)濟、文化和政治集會，但它同時也引發(fā)了新的風(fēng)險，這些新的機會和風(fēng)險正在對我們的法律制度構(gòu)成新的挑戰(zhàn)”。在我國，網(wǎng)絡(luò)盜竊類案件于2006年伴隨互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的興起而訴諸報道(1)諸如載于《最高人民法院公報》2006年第11期的《上海市黃浦區(qū)人民檢察院訴孟動、何立康網(wǎng)絡(luò)盜竊案》等報道，顯示出網(wǎng)絡(luò)盜竊行為已經(jīng)引起人們的關(guān)注。，在中國裁判文書網(wǎng)上輸入“網(wǎng)絡(luò)盜竊”為案由，共檢索出81件刑事案件，集中于江蘇省(12件)、廣東省(12件)、浙江省(10件)這三個網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)發(fā)達(dá)地區(qū)，并且在2016年以后呈現(xiàn)出爆發(fā)的趨勢，每年的案件數(shù)量由以往的5、6件陡升致20余件，這意味著網(wǎng)絡(luò)盜竊對現(xiàn)實生活的影響日趨嚴(yán)重。相較于傳統(tǒng)盜竊，網(wǎng)絡(luò)盜竊在諸多方面有所不同，學(xué)界對于網(wǎng)絡(luò)盜竊中的刑法解釋也存在爭議。雖然最高人民法院發(fā)布了指導(dǎo)案例27號“臧進泉等盜竊、詐騙案”(2)參見浙江省高級人民法院(2011)浙刑三終字第132號刑事裁定書。，最高人民檢察院也發(fā)布了指導(dǎo)性檢例第37號“張四毛網(wǎng)絡(luò)域名盜竊案”(3)參見遼寧省盤錦市中級人民法院(2016)遼0203刑初66號刑事裁定書。，希望通過指導(dǎo)性案例的模式指引網(wǎng)絡(luò)盜竊的刑法規(guī)制流程。本文希望從司法實踐中存在的問題著手，分析網(wǎng)絡(luò)盜竊的概念解釋、行為特征及侵害法益，探討網(wǎng)絡(luò)盜竊中秘密性要素需存與否，以期能夠完善對網(wǎng)絡(luò)盜竊的刑法規(guī)制。

一、雙層社會背景下網(wǎng)絡(luò)盜竊的刑法解釋困局

雙層社會背景下網(wǎng)絡(luò)盜竊的刑法解釋困局，在于面對現(xiàn)實空間和網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的雙重語境，傳統(tǒng)社會中對盜竊的刑法解釋無法面對網(wǎng)絡(luò)盜竊的新的發(fā)生場域，難以對網(wǎng)絡(luò)盜竊給出清晰合理的刑法解釋路徑。

(一)網(wǎng)絡(luò)盜竊的概念特征不明

在雙層社會的背景下，網(wǎng)絡(luò)虛擬空間作為現(xiàn)實空間的新類型，對于其中所發(fā)生新行為的認(rèn)定不能完全脫離現(xiàn)實空間[2]，而是應(yīng)該基于網(wǎng)絡(luò)虛擬空間和現(xiàn)實空間的雙重語境作出合理解釋，而這也導(dǎo)致當(dāng)前對于網(wǎng)絡(luò)盜竊的概念不清，進而難以解釋其行為特征。對于當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)盜竊犯罪刑法解釋，只有給出網(wǎng)絡(luò)盜竊相對準(zhǔn)確的概念，才能在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間和現(xiàn)實空間的耦合處正確地厘定網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事制裁范圍。由于人工智能等新技術(shù)的引入發(fā)展[3]，對于傳統(tǒng)盜竊的認(rèn)識很難繼續(xù)適用于網(wǎng)絡(luò)盜竊的語義內(nèi)，兩者間因為適用場域的差異，導(dǎo)致在解釋論層面有云泥之別。與之相對，只有給出相對確定的網(wǎng)絡(luò)盜竊概念，才能逐步界定網(wǎng)絡(luò)盜竊的行為特征，由于網(wǎng)絡(luò)虛擬空間語境的加入，導(dǎo)致由網(wǎng)絡(luò)社會的新維度所誘發(fā)的特征不可避免地影響了網(wǎng)絡(luò)盜竊的行為特征[4]，若沒有準(zhǔn)確的行為特征，將會導(dǎo)致對網(wǎng)絡(luò)盜竊行為產(chǎn)生類推解釋的風(fēng)險，違反罪刑法定原則，導(dǎo)致司法實踐中陷入判斷不能的誤區(qū)[5]。

(二)網(wǎng)絡(luò)盜竊的保護法益不清

法益是刑法解釋的核心，刑法設(shè)立的目的乃保護法益[6]，與之相對，犯罪的本質(zhì)則是侵害法益[7]。針對網(wǎng)絡(luò)盜竊行為的刑法規(guī)制，應(yīng)該基于法益保護的視角展開探討，其中既有一直以來關(guān)于盜竊犯罪的法益爭論，也有在雙層社會背景下對法益變更的影響。就保護法益而言，當(dāng)前最大的爭議在于網(wǎng)絡(luò)盜竊犯罪的保護法益是否包括財產(chǎn)性利益，由于雙層社會導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)盜竊的保護法益要兼顧現(xiàn)實空間的特征以及網(wǎng)絡(luò)虛擬空間對保護法益的異化，很多在傳統(tǒng)盜竊犯罪中所堅持的法益觀點在這一場域下將適用失靈。除此以外，對于網(wǎng)絡(luò)盜竊犯罪保護法益的爭論還包括財物這一概念在雙層社會背景下的重新解釋，由于網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的介入，對于財物的認(rèn)定可能傾向于擴大解釋范圍。總而言之，犯罪是侵犯或威脅法益的行為[8]，在雙層社會的背景下，犯罪所侵害的或許并不是全新的法益，而有可能是傳統(tǒng)抽象法益的網(wǎng)絡(luò)再現(xiàn)，其行為本身就是傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化，所以厘定此處保護法益的內(nèi)涵，才能有助于完善對網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法解釋。

(三)秘密性要素需存與否爭議

對于傳統(tǒng)盜竊中的秘密性要素需存與否的爭執(zhí)曠日持久，而在網(wǎng)絡(luò)盜竊呈濫觴之勢的今天，秘密性要素的需存與否亦成了網(wǎng)絡(luò)盜竊刑法解釋不可回避的爭議問題。放眼至傳統(tǒng)盜竊，刑法學(xué)界對于秘密性要素的需存與否形成了涇渭分明的兩個陣營，按照秘密竊取說的概念，盜竊是秘密竊取公私財物的行徑，要求具有秘密性，而公然奪取公私財物的行為則是搶奪，并且“只要行為人主觀上意圖秘密竊取，則即使在客觀上已經(jīng)被他人發(fā)覺和注視，也不影響盜竊性質(zhì)的認(rèn)定”[9]。與之相對，“平和竊取說”認(rèn)為“‘秘密竊取公私財物’并非盜竊罪的最終的、排他的、永遠(yuǎn)不可推翻的結(jié)論；相反，解釋者應(yīng)當(dāng)作出符合時代的解釋結(jié)論”[10]，如果將盜竊限定為秘密竊取，則必然會存在處罰上的空隙。在雙層社會的背景下，有關(guān)“秘密竊取說”與“平和竊取說”的爭論延伸至網(wǎng)絡(luò)盜竊的范疇，由于現(xiàn)實空間和網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的場域交錯，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)盜竊行為面臨新的討論語境，刑法中關(guān)于傳統(tǒng)盜竊的很多理論在雙層社會的語境下解釋失靈。有鑒于此，對于網(wǎng)絡(luò)盜竊是否需要具備秘密性要素，現(xiàn)階段尚存爭議，而針對秘密性要素的探討，則會影響對網(wǎng)絡(luò)盜竊行為的認(rèn)定，關(guān)系到入罪門檻和是否值得科處刑罰，應(yīng)該結(jié)合雙層社會的討論語境，跳脫出傳統(tǒng)觀點的桎梏，對網(wǎng)絡(luò)盜竊的秘密性要素需存與否進行契合實際的探討。

二、雙層社會背景下網(wǎng)絡(luò)盜竊的概念修正和特征辨析

雙層社會背景下網(wǎng)絡(luò)盜竊的概念修正和特征辨析，一方面是為了完善對網(wǎng)絡(luò)盜竊的刑法解釋，尤其是探討在現(xiàn)實空間和虛擬網(wǎng)絡(luò)空間耦合背景下的網(wǎng)絡(luò)盜竊可能延伸出的新含義，另一方面是幫助完善司法實踐中針對網(wǎng)絡(luò)盜竊行為的判定，避免因為概念不清、特征不明而導(dǎo)致罪刑擅斷。

(一)網(wǎng)絡(luò)盜竊的概念修正

對于網(wǎng)絡(luò)盜竊的概念，通說認(rèn)為是指以非法占有為目的，利用編程、加密、解碼以及其他的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和電子資金過戶系統(tǒng)，在計算機網(wǎng)絡(luò)上竊取電子資金或者電信服務(wù)的行為[11]，本文則認(rèn)為這一定義涵蓋得不夠全面。實際上，基于達(dá)尼埃爾·馬丁對網(wǎng)絡(luò)犯罪的定義，網(wǎng)絡(luò)犯罪分為兩種，一種是指以信息技術(shù)為犯罪對象的犯罪，又稱純正的信息犯罪，另一種是指以信息技術(shù)為實施方法的犯罪，即與信息和通信技術(shù)有關(guān)的犯罪[12]，亦有意大利學(xué)者勞倫佐依據(jù)侵害法益的不同，分為侵害全新法益的犯罪和以新的技術(shù)手段侵害傳統(tǒng)法益的犯罪。國內(nèi)劉艷紅教授則提出“網(wǎng)絡(luò)犯罪具有計算機作為犯罪對象、計算機作為犯罪主體和計算機作為犯罪工具三種類型”[13]。有鑒于此，基于法益保護的概念，本文在網(wǎng)絡(luò)犯罪的語義背景下，將網(wǎng)絡(luò)盜竊的概念修正為基于非法占有的目的，利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段對財物和財產(chǎn)性利益進行竊取，以及利用竊取行為對依托于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的財物和財產(chǎn)性利益進行非法占有的行為。

基于雙層社會背景下網(wǎng)絡(luò)盜竊的基本定義，并就當(dāng)前裁判文書網(wǎng)上有關(guān)網(wǎng)絡(luò)盜竊的81個案例加以類型化分析，總共可以分為三種手段類型，其涉及的領(lǐng)域橫跨現(xiàn)實空間和網(wǎng)絡(luò)虛擬空間，作用于雙重場域。第一，利用傳統(tǒng)手段盜竊涉網(wǎng)絡(luò)的財物及財產(chǎn)性利益，此類案件有4件，占比5%，典型的案例是高某盜竊案(4)參見沈陽市大東區(qū)人民法院(2019)遼0104刑初633號刑事判決書。，在該案中，被告人高某在棋牌社內(nèi)，以借手機打電話為由取得被害人李某的手機，趁其不備持手機逃離現(xiàn)場，隨后高某兩次盜刷手機微信內(nèi)錢款共計人民幣2398元，這是典型的利用傳統(tǒng)的盜竊手段來盜竊涉網(wǎng)絡(luò)的財物以及財產(chǎn)性利益。第二，利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段盜竊涉網(wǎng)絡(luò)的財物及財產(chǎn)性利益，此類案件有70件，占比86.4%，典型的案例是趙某某、吳某某盜竊案(5)參見上海市第一中級人民法院(2018)滬01刑終651號刑事裁定書。，在該案中，被告人吳某某在發(fā)現(xiàn)上海XX有限公司運營的諾諾鎊客金融平臺存在漏洞后，利用FD軟件抓包修改充值數(shù)據(jù)、虛增充值金額來竊取平臺資金，這里無論是盜竊的行為手段還是盜竊的對象，都是和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)密切相關(guān)。第三，利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段盜竊不涉網(wǎng)絡(luò)的財物和財產(chǎn)性利益，此類案件有7件，占比8.6%，典型的案例是姜某某、何某某盜竊案(6)參見廣東省廣州市中級人民法院(2017)粵01刑終95號刑事裁定書。，在該案中，被告人姜某某、何某某經(jīng)密謀后開始通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)送“相冊.APK”木馬病毒下載安裝鏈接到用戶手機上，騙取用戶點擊安裝，爾后利用木馬病毒程序盜取中毒手機用戶的姓名、身份證號碼、銀行卡號及銀行綁定的手機號等信息，利用網(wǎng)上支付的方式盜刷用戶的銀行卡，這里采用的是涉及網(wǎng)絡(luò)的技術(shù)手段，但是盜竊的對象仍然是普通信用卡中的不涉及網(wǎng)絡(luò)的財物和財產(chǎn)性利益。綜合來看，這三種類型的網(wǎng)絡(luò)盜竊行為，在行為手段和產(chǎn)生結(jié)果這兩個要素上分別與現(xiàn)實空間和網(wǎng)絡(luò)虛擬空間產(chǎn)生交集，由此可見雙層社會的背景對于本罪概念的影響，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)盜竊的適用場域不同于傳統(tǒng)的盜竊，亦不等于“網(wǎng)絡(luò)虛擬空間+盜竊”的簡單疊加，所以對于網(wǎng)絡(luò)盜竊的刑法解釋，也不能簡單地從網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的視角來解釋網(wǎng)絡(luò)盜竊，而是應(yīng)該從雙層社會的視角對其進行“主觀的客觀解釋”[14]，即便是為了應(yīng)對社會中出現(xiàn)的新問題，也必須恪守罪刑法定原則。

(二)網(wǎng)絡(luò)盜竊的特征辨析

通過對于上述三種網(wǎng)絡(luò)盜竊的主要手段進行分析，可以得出網(wǎng)絡(luò)盜竊的手段所具有的特征，區(qū)別于一般的網(wǎng)絡(luò)犯罪，其和現(xiàn)實空間的聯(lián)系更為緊密，而區(qū)別于一般盜竊，其依托于網(wǎng)絡(luò)虛擬空間作為主要適用場域，因此具備以下的特征。

1.網(wǎng)絡(luò)盜竊手段的多樣性

網(wǎng)絡(luò)盜竊手段的多樣性是因為其作為橫跨現(xiàn)實空間和虛擬網(wǎng)絡(luò)空間的行為模式，結(jié)合不同的發(fā)生環(huán)境，不可避免地會導(dǎo)致其行為發(fā)生的范式更加多樣。僅利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的辦法進行盜竊，就有木馬程序的病毒模式、外掛程序的代碼模式、偽裝網(wǎng)絡(luò)客服的模式等多種手段，上述還是早期的行為范式，在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)爆炸式發(fā)展的今天，以區(qū)塊鏈技術(shù)為代表的新技術(shù)構(gòu)成了新類型的網(wǎng)絡(luò)盜竊行為[15]，這種全新的犯罪樣式利用網(wǎng)絡(luò)傳播的高速性以及自身存在的不可回溯性，導(dǎo)致針對區(qū)塊鏈“貨幣”的網(wǎng)絡(luò)盜竊行為更難被追溯和規(guī)制，而此外的其他類型的網(wǎng)絡(luò)盜竊手段也層出不窮，構(gòu)成了對網(wǎng)絡(luò)安全的挑戰(zhàn)。

2.網(wǎng)絡(luò)盜竊發(fā)生的隨機性

網(wǎng)絡(luò)盜竊犯罪的隨機性特征根植于其技術(shù)源頭本身，在較多的網(wǎng)絡(luò)盜竊案件中，出現(xiàn)了“群發(fā)病毒短信偽基站”“群發(fā)短信并向指定文件夾傳播病毒”等行為范式(7)參見四川省廣元市中級人民法院(2017)川08刑終4號刑事裁定書，吉林省延邊朝鮮族自治州中級人民法院(2014)延中刑終字第87號刑事裁定書。，意味著上述網(wǎng)絡(luò)盜竊行為本身沒有確定的犯罪目標(biāo)，其主要通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的效率高、傳輸快的方式，增大嘗試的樣本，借此發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)防護體系的漏洞，最終實施網(wǎng)絡(luò)盜竊行為。網(wǎng)絡(luò)盜竊行為產(chǎn)生伊始就帶有的隨機性特征會導(dǎo)致?lián)p害法益的擴大化，以及對犯罪行為預(yù)防的不可知性，而如果為了應(yīng)對此種類型的犯罪而進行大規(guī)模的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管，則可能消耗大量的公共資源，因此針對網(wǎng)絡(luò)盜竊行為的預(yù)防由于其自身的隨機性而難以全面完善。質(zhì)言之，網(wǎng)絡(luò)盜竊行為所具有的反追蹤性、快速性等顯性特征，實際上都根植于其隨機性的特征之上，反追蹤性的特征是因為網(wǎng)絡(luò)盜竊隨機性特征所帶來的發(fā)現(xiàn)概率降低，而快速性特征亦是因為其隨機性特征所帶來的網(wǎng)絡(luò)盜竊效率提高，可以同時攻擊多個目標(biāo)以尋找網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管漏洞，因此隨機性特征是網(wǎng)絡(luò)盜竊的核心特征之一。

三、雙層社會背景下網(wǎng)絡(luò)盜竊的保護法益厘定

刑法解釋應(yīng)該圍繞保護法益的概念展開，法益保護說能夠妥當(dāng)?shù)亟忉屝谭ㄒ?guī)范，實現(xiàn)刑法的目的與任務(wù)[16]，因此“解釋一個犯罪的構(gòu)成要件，首先必須明確該犯罪的保護法益，然后在法條用語可能具有的含義之內(nèi)進行相應(yīng)的解釋”[17]。有鑒于此，完善網(wǎng)絡(luò)盜竊的刑法解釋，首先要厘定網(wǎng)絡(luò)盜竊的保護法益，要充分考慮雙層社會的背景對保護法益所產(chǎn)生的影響，并且針對現(xiàn)實空間中傳統(tǒng)盜竊行為保護法益的爭議，立足于現(xiàn)實空間和網(wǎng)絡(luò)虛擬空間所構(gòu)成的耦合場域，以期在網(wǎng)絡(luò)盜竊中得出全新的解釋。本文認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)盜竊的保護法益，包括財物(8)此處的財物是狹義的財物，狹義的財物主要指有體物和無體物，而作為財產(chǎn)犯罪對象的財物則是指狹義的財物和財產(chǎn)性利益。和財產(chǎn)性利益，其中財物主要是指虛擬財產(chǎn)，而財產(chǎn)性利益則包括“除了使人提供勞務(wù)、服務(wù)等積極性利益之外，還包括諸如免除債務(wù)或者暫緩支付等消極性利益”[18]，亦可歸納為“使負(fù)擔(dān)債務(wù)、免除債務(wù)(包括延期支付債務(wù))以及接受提供勞務(wù)”[19]，實踐中也出現(xiàn)了通過侵入網(wǎng)貸平臺后臺篡改數(shù)據(jù)免除債務(wù)以獲取消極性財產(chǎn)利益的網(wǎng)絡(luò)盜竊行為。有鑒于此，針對網(wǎng)絡(luò)盜竊的保護法益，將其規(guī)定為財物和財產(chǎn)性利益，契合雙層社會的背景，由于網(wǎng)絡(luò)盜竊的敘事范圍較為宏大，其發(fā)生場域包括了現(xiàn)實空間和網(wǎng)絡(luò)虛擬空間，因此不能過于限制保護法益的范圍，否則將會導(dǎo)致針對某些新型的網(wǎng)絡(luò)盜竊行為無法確定保護法益的情形。

(一)財產(chǎn)性利益應(yīng)納入保護范疇

現(xiàn)實空間中傳統(tǒng)盜竊的刑法解釋的爭議之一在于財產(chǎn)性利益是否可以被盜竊，財產(chǎn)性利益是指除狹義財物以外的財產(chǎn)上的利益，包括積極的財產(chǎn)增加和消極的財產(chǎn)減少[20]。張明楷教授認(rèn)為，財產(chǎn)性利益具有管理可能性、具有轉(zhuǎn)移可能性、具有價值性[21]，因而可以成為盜竊罪的對象(9)持此觀點的亦有黎宏教授，其認(rèn)為既然財產(chǎn)性利益能夠成為詐騙罪的對象，則沒有理由將其排除在盜竊罪的對象之外，盜竊罪的危險性顯著高于詐騙罪，不處罰將會導(dǎo)致刑法適用上的不協(xié)調(diào)。參見黎宏：《論盜竊財產(chǎn)性利益》，載《清華法學(xué)》2013年第6期第122—137頁。，與之相對，劉明祥教授認(rèn)為財產(chǎn)性利益不能成為盜竊罪的對象，概因盜竊罪的直接“侵害占有”和“打破占有”的特性，在一定程度上決定了其侵害對象只能是財物而不能是財產(chǎn)性利益(10)持此觀點的亦有童偉華教授，理由在于為了保證盜竊罪解釋上的明確性，同時也為了限制處罰不當(dāng)罰的行為，所以基于罪刑法定原則的精神，財產(chǎn)性利益不可被盜竊。參見童偉華：《論盜竊罪的對象》，載《東南大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2009年第4期第68—77(轉(zhuǎn)127)頁。，而黎宏教授所提出的刑法適用上的不協(xié)調(diào)則是因為刑法規(guī)定的具體財產(chǎn)犯罪有各自不同的特點或構(gòu)成要件，這決定了各自侵害的對象可能有差異，進而導(dǎo)致輕罪可能侵犯的對象重罪反而不能侵犯[22]。

實際上，通過對裁判文書網(wǎng)的81件網(wǎng)絡(luò)盜竊案例進行統(tǒng)計得出，其中多達(dá)75件案例是侵犯了財產(chǎn)性利益，并且集中在涉及網(wǎng)絡(luò)的財產(chǎn)性利益上，占比高達(dá)92.6%。因此，在現(xiàn)實空間中盜竊行為所存在的爭議在雙層社會的背景下難以成立，網(wǎng)絡(luò)盜竊的侵害法益集中在財產(chǎn)性利益上，是由于其行為自身的屬性和雙層社會的背景所導(dǎo)致的。從自身屬性而言，網(wǎng)絡(luò)盜竊的三種行為模式從本質(zhì)上來看都依賴于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的支持，而網(wǎng)絡(luò)空間本身就具有虛擬性、隨機性的特征，在互聯(lián)網(wǎng)時代，只要你的計算機和互聯(lián)網(wǎng)相連，就會存在被侵入系統(tǒng)的危險，而這樣的侵入可以從世界上任何一個角落發(fā)起[23]，伴隨著網(wǎng)絡(luò)盜竊行為本身的隨機性，導(dǎo)致侵害法益的虛擬化，而財產(chǎn)性利益則是虛擬化的網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)的集中代表。從雙層社會的背景出發(fā)，由于雙層社會的背景包含了現(xiàn)實空間和虛擬網(wǎng)絡(luò)空間，因此網(wǎng)絡(luò)盜竊的發(fā)生場域也由現(xiàn)實空間轉(zhuǎn)向兩者耦合的場域，而這導(dǎo)致了網(wǎng)絡(luò)盜竊本身的犯罪目標(biāo)傾向于虛擬化，雖然可能存在現(xiàn)實空間中的財物，但是更多地會集中在網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬財產(chǎn)性利益，后者才是虛擬網(wǎng)絡(luò)空間的主要組成部分，由于網(wǎng)絡(luò)盜竊的適用場域影響，必然導(dǎo)致其保護法益中財產(chǎn)性利益占據(jù)較大比重。相較而言，財產(chǎn)性利益的概念涵蓋較廣，能夠最大限度地涵攝可能出現(xiàn)的不同類型的網(wǎng)絡(luò)盜竊行為，實際上財產(chǎn)性利益具有復(fù)合性，因此其受保護的方法和受侵害的方法多種多樣[24]，而網(wǎng)絡(luò)盜竊行為的多樣化恰恰符合這一特征，實踐中很多網(wǎng)絡(luò)盜竊行為很難解釋為單純地侵害財物，比如前文所述的通過侵入網(wǎng)貸網(wǎng)站的后臺抹除自己借貸記錄的行為，侵害的法益應(yīng)該評價為財產(chǎn)性利益。

與之相對，如果認(rèn)為財產(chǎn)性利益可以被網(wǎng)絡(luò)盜竊解釋為類推解釋，實際上是有失公允的。判斷某種解釋是類推解釋還是擴大解釋應(yīng)該通過參照一般人的接受程度，判斷其是否會侵犯國民的預(yù)測可能性[25]，此處的將財物解釋為包括財產(chǎn)性利益，屬于擴大解釋，盜竊財產(chǎn)性利益的行為具有處罰的必要性，沒有超出國民的預(yù)測可能性[26]，與刑法的整體精神相協(xié)調(diào)而且符合整個刑法條文的語義使用環(huán)境(11)實際上，在我國的刑法條文中財產(chǎn)和財物的概念劃分并不明顯，存在著混淆的情況，甚至可以認(rèn)為兩者基本上是相同意義上的使用概念。，如果堅持文本論和字面論的嚴(yán)格解釋，不具有現(xiàn)實性和妥當(dāng)性[27]。不可否認(rèn)，在網(wǎng)絡(luò)時代的刑法解釋呈現(xiàn)了擴張化的趨勢，但是此處的擴大解釋堅持了法條用語的可能含義以及遵從了一般人的預(yù)測可能性[28]，因此與其將網(wǎng)絡(luò)盜竊侵害法益的概念解釋縮小化，并將網(wǎng)絡(luò)盜竊侵犯財產(chǎn)性利益的行為引導(dǎo)至破壞計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)制范疇，不如直接將其納入財產(chǎn)類犯罪的規(guī)制范疇，避免破壞計算機網(wǎng)絡(luò)類犯罪淪為新的“口袋罪”。有鑒于此，無論從司法實踐還是現(xiàn)實需求的角度出發(fā)，將財產(chǎn)性利益納入網(wǎng)絡(luò)盜竊的范疇無疑是最符合現(xiàn)實的網(wǎng)絡(luò)盜竊犯罪狀況的應(yīng)然之舉，而其在網(wǎng)絡(luò)盜竊行為的侵害法益中本身便占據(jù)了絕對地位。

(二)基于保護法益確定規(guī)制路徑

區(qū)別于其他類型的網(wǎng)絡(luò)犯罪，諸如流量劫持之類網(wǎng)絡(luò)犯罪在罪名的選擇上傾向于破壞計算機信息系統(tǒng)類的罪名[29]，而網(wǎng)絡(luò)盜竊則應(yīng)該從保護法益出發(fā)堅持以盜竊罪罪名加以規(guī)制。以盜竊罪規(guī)制網(wǎng)絡(luò)盜竊犯罪的原因是因為網(wǎng)絡(luò)盜竊的保護法益主要是財物和財產(chǎn)性利益而非計算機信息系統(tǒng)的安全，在最高人民法院和最高人民檢察院的指導(dǎo)性案例中，對于網(wǎng)絡(luò)盜竊的行為最終都以盜竊罪定罪量刑，從而在宏觀層面對符合犯罪構(gòu)成要件的網(wǎng)絡(luò)盜竊行為的刑法規(guī)制進行指引。在域外的司法實踐中，對于網(wǎng)絡(luò)盜竊行為的定罪則有所不同，《德國刑法典》將其歸入刺探數(shù)據(jù)罪或者計算機詐騙罪(12)《德國刑法典》第202條a規(guī)定：“刺探數(shù)據(jù)罪，通過克服接入安全機制，未經(jīng)許可地使自己或他人訪問并非屬于他的數(shù)據(jù)或者為防止未授權(quán)訪問而被特別加以保護的數(shù)據(jù)的?！钡?63條a規(guī)定：“計算機詐騙罪，意圖為自己或者第三人獲取非法財產(chǎn)利益，通過不正確的程序編制、使用不正確或者不完整的數(shù)據(jù)、未經(jīng)許可地使用數(shù)據(jù)或者其他未經(jīng)許可的影響過程的方式對數(shù)據(jù)處理流程的結(jié)果產(chǎn)生影響，造成他人財產(chǎn)損失的。”，《日本刑法典》將其歸入使用電子計算機詐騙罪(13)《日本刑法典》第246條之2規(guī)定：“向他人處理事務(wù)使用的電子計算機輸入虛偽信息或者不正當(dāng)?shù)闹噶睿瑥亩谱髋c財產(chǎn)權(quán)的得失或者變更有關(guān)的不真實的電磁記錄，或者提供與財產(chǎn)權(quán)的得失、變更有關(guān)的虛偽電磁記錄給他人處理事務(wù)使用?！?，美國出臺了《美國聯(lián)邦禁止電子盜竊法案》，而且早在1984年就修改了《美國模范刑法典》第18篇第47章，規(guī)定計算機犯罪中包括自計算機取得金錢或信用情報罪(14)《美國模范刑法典》第1030條第(4)項規(guī)定：“明知帶有欺詐的故意，未經(jīng)授權(quán)或者超出授權(quán)訪問受保護的計算機，并通過這種方式促進故意欺詐并取得任何有價值的物。”，值得注意的是，在第113章盜竊罪中，對于盜竊知識產(chǎn)權(quán)的，則納入盜竊罪的規(guī)制范疇。

與之對比，我國對于網(wǎng)絡(luò)盜竊以盜竊罪定罪量刑，是出于修正后的法益角度予以考量，破壞計算機信息系統(tǒng)類的罪名所保護的法益是計算機信息系統(tǒng)的安全法益或者計算機網(wǎng)絡(luò)秩序法益[30]，但是在網(wǎng)絡(luò)盜竊中，其直接指向的是對財產(chǎn)法益的侵害，追根溯源，對于財產(chǎn)法益的保護乃是規(guī)制網(wǎng)絡(luò)盜竊的根本目的，對于有學(xué)者提出設(shè)立新的罪名或者在現(xiàn)有的罪名中予以補充的建議[31]，本文認(rèn)為并無贅述的必要，從保護法益和行為模式而言，網(wǎng)絡(luò)盜竊和傳統(tǒng)盜竊的行為范式在本質(zhì)上并無不同，行為范式的外觀改變實際上是因為雙層社會的背景變化，由現(xiàn)實空間轉(zhuǎn)換到現(xiàn)實空間和網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的耦合場域所致，在給出合理的法律解釋之后，依然能夠適用于現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)盜竊的刑法規(guī)制。

四、雙層社會背景下秘密性要素需存與否辨析

從現(xiàn)實空間中的盜竊轉(zhuǎn)換至雙層社會背景下的網(wǎng)絡(luò)盜竊，很多學(xué)者在提及網(wǎng)絡(luò)盜竊的特征時，都會將秘密性納入到特征之一，堅持網(wǎng)絡(luò)盜竊的秘密性特征是其存在的前提，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)盜竊的前置行為具有相應(yīng)的隱蔽性，由于不影響計算機等終端的正常運行，所以秘密性要素應(yīng)該具備。本文對此觀點持反對態(tài)度，并認(rèn)為對于網(wǎng)絡(luò)盜竊而言，秘密性并非必需的構(gòu)成要素，對秘密性要素的刻意追求只會給網(wǎng)絡(luò)盜竊的刑法規(guī)制增加不必要的困難。實際上，針對81份網(wǎng)絡(luò)盜竊裁判文書進行分析，其中“秘密”要素在裁判文書中有所提及的僅有46篇，占比56.7%，由此可見，即使是在實務(wù)部門的具體裁判文書中，秘密性要素也不再被提倡，側(cè)面印證了秘密性要素在網(wǎng)絡(luò)盜竊語義環(huán)境中的式微。

(一)雙層社會語境阻卻秘密性要素

在雙層社會語境下實施網(wǎng)絡(luò)盜竊行為，實際上是借助網(wǎng)絡(luò)科技得以詮釋的盜竊行為的全新范式，由于網(wǎng)絡(luò)虛擬空間打破了現(xiàn)實空間的限制性，可以一對多以及遠(yuǎn)程發(fā)揮作用[32]。因而在網(wǎng)絡(luò)盜竊的整體過程中，網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的開放性價值理念和秘密性要素天然地相互排斥，其開放性本身就阻卻秘密性，開放多元的網(wǎng)絡(luò)虛擬空間難以形成一般意義上的秘密場域，傳統(tǒng)意識上的“秘密性”實際上只是精心設(shè)計的二進制代碼，而這些代碼本身很難被界定為秘密。值得注意的是，在現(xiàn)有的裁判文書中，對于網(wǎng)絡(luò)盜竊仍舊提倡秘密性要素的裁判文書屢見不鮮，比如彭某盜竊案(15)參見湖南省湘西土家族苗族自治州中級人民法院(2018)湘31刑終291號刑事判決書。，在判決書中提到“上訴人彭某以非法占有為目的，秘密竊取他人財物價值人民幣3900元”，而對彭某的行為加以分析，彭某是在盜竊被害人的手機后，直接將被害人銀行卡中的2800余元分批多次轉(zhuǎn)入自己的賭博網(wǎng)站賬號，就分批多次將銀行卡中的錢轉(zhuǎn)入賭博賬號的行為而言，其本身并未體現(xiàn)秘密性的要素，甚至留下了清楚的交易流水記錄，此處對于秘密性要素的堅持并無必要，從而體現(xiàn)出司法實踐的裁判走向。

在雙層社會的語境下，雙層社會的場域本身會異化對于網(wǎng)絡(luò)盜竊的刑法解釋，并造成對秘密性要素的阻卻，鑒于傳統(tǒng)犯罪由“現(xiàn)實空間”一個發(fā)生平臺增加為“現(xiàn)實空間”和“網(wǎng)絡(luò)空間”兩個平臺，一個犯罪行為既可以是全部犯罪過程都發(fā)生于網(wǎng)絡(luò)空間，也可以同時跨越網(wǎng)絡(luò)空間和現(xiàn)實社會兩個平臺，所以在平臺流轉(zhuǎn)的過程中，秘密性要素本身就會趨于消逝。實際上，如果在傳統(tǒng)的“現(xiàn)實空間”，盜竊行為能夠依托物理空間的阻礙和傳統(tǒng)意識下的視覺盲區(qū)構(gòu)成“隱秘的角落”，并最終進行一系列犯罪活動，那么在當(dāng)下的“網(wǎng)絡(luò)空間”，秘密性要素的提倡不僅沒有必要，而且存在不能。第一，在傳統(tǒng)的“現(xiàn)實空間”，基于天眼技術(shù)所代表的技術(shù)進步和網(wǎng)絡(luò)空間迭代升級造成的技術(shù)擠壓[33]，導(dǎo)致“現(xiàn)實空間”的隱私性進一步削弱，那么犯罪行為本身便無處遁形。第二，在現(xiàn)代的“網(wǎng)絡(luò)空間”，“網(wǎng)絡(luò)空間”的特征導(dǎo)致其誕生伊始就不會特意強調(diào)秘密性要素，因此秘密性要素在網(wǎng)絡(luò)盜竊的過程中，在“網(wǎng)絡(luò)空間”各處都會留下蹤跡，并以二進制代碼的方式留存，雖然可能通過技術(shù)加密手段為找尋源代碼增加困難，但是并不需要特別強調(diào)秘密性要素。第三，在從“現(xiàn)實空間”到“網(wǎng)絡(luò)空間”的轉(zhuǎn)向過程中，場域間的轉(zhuǎn)換本身加劇了數(shù)據(jù)的暴露，網(wǎng)絡(luò)盜竊在這一過程中的相關(guān)行為，屬于數(shù)據(jù)監(jiān)管的重點對象，數(shù)據(jù)的流轉(zhuǎn)過程會留下相關(guān)的痕跡，甚至以Cookies代碼的形式予以留存，其雖然具有加密的效果，但是并非刻意地追求秘密性要素，且秘密性要素對刑法解釋本身亦不構(gòu)成影響。

(二)犯罪行為本身難以保持秘密性

在雙層社會的語境下，苛求網(wǎng)絡(luò)盜竊的秘密性在實踐中非常困難，在網(wǎng)絡(luò)盜竊案件提交的證據(jù)中，經(jīng)常包括“支付寶、微信、花唄交易明細(xì)、銀行卡交易明細(xì)、存款機轉(zhuǎn)賬明細(xì)”等多種證據(jù)，而司法機關(guān)在審判時，可以在網(wǎng)絡(luò)平臺的配合下調(diào)出此類證據(jù)，在類似的案件中，亦有侵入網(wǎng)絡(luò)金融平臺后臺篡改數(shù)據(jù)盜竊財產(chǎn)但是在后臺程序中留下電磁記錄或者利用虛假的網(wǎng)絡(luò)鏈接來竊取被害人財物但是在轉(zhuǎn)賬平臺中留下交易信息的情形(16)參見浙江省杭州市中級人民法院(2017)浙01刑終896號刑事裁定書，福建省龍巖市中級人民法院(2018)閩0803刑初215號刑事裁定書。。實際上，在客觀層面，網(wǎng)絡(luò)虛擬空間中的任何舉動都會留下痕跡，而犯罪人的網(wǎng)絡(luò)盜竊行為幾乎不存在秘密的可能性，網(wǎng)絡(luò)盜竊的特性決定了行為人在實施盜竊行為時需要通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進行轉(zhuǎn)移，區(qū)別于傳統(tǒng)盜竊的行為人主要依靠自我行為，在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間內(nèi)，無論是借助網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進行盜竊還是通過網(wǎng)絡(luò)平臺進行轉(zhuǎn)移，都會留下明顯的痕跡并且被找尋到，網(wǎng)絡(luò)盜竊的秘密性在客觀層面上無從談起。在主觀層面，通說教科書要求秘密與公開的區(qū)別僅存在于行為人的主觀意識中，即秘密是指行為人自認(rèn)為沒有被所有人、保管人發(fā)現(xiàn)，如果行為人已經(jīng)明知被被害人發(fā)覺，則不構(gòu)成盜竊罪，而是構(gòu)成搶奪罪[34]。但是在網(wǎng)絡(luò)盜竊中，出于空間隔離的疏離感，就行為人而言，主觀層面是否秘密根本無從判斷，其是通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進行竊取的行為。一方面，網(wǎng)絡(luò)盜竊中行為人的態(tài)度，在以此種相較而言較為平和的方式取得他人的財物時，根本不考慮自身的行為是否被他人發(fā)覺；另一方面，此種語境下對行為人的心理狀態(tài)難以判斷，由于網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的存在割裂了行為人的行動，對行為人行動時的心理狀態(tài)很難予以準(zhǔn)確的定性，如果單純地依賴被告人的口供予以判定，則會造成定罪量刑的隨意性。

質(zhì)言之，本文認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)盜竊的行為特征阻卻了秘密性要素的根本原因在于雙層社會語境下盜竊行為的范式出現(xiàn)了根本性的變化，區(qū)別于傳統(tǒng)盜竊的行為范式，就前文所述的三種行為模式而言，由于網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的割裂狀態(tài)，傳統(tǒng)的盜竊行為構(gòu)成被強行割裂，行為人無論是從主觀意識上還是客觀行為上對于秘密性要素，既無需求的必要，亦無需求的概念，甚至在網(wǎng)絡(luò)平臺的介入下，多數(shù)轉(zhuǎn)賬、交易行為似乎在第三方平臺的直接監(jiān)控之下，縱使行為人竭盡所能以求消除記錄，實際上仍舊會留下更多的痕跡，此處追求“秘密性”的過程更有可能會觸犯計算機安全類的罪名，而對盜竊罪本身的判定并無影響。

五、總結(jié)

“技術(shù)常常比社會規(guī)則發(fā)展地更快，而這方面的滯后效應(yīng)往往會給我們帶來相當(dāng)大的危害?！盵35]網(wǎng)絡(luò)盜竊在雙層社會的背景下愈演愈烈，層出不窮的網(wǎng)絡(luò)盜竊行為借助算法等技術(shù)加持會造成日益嚴(yán)重的威脅[36]。造成這一現(xiàn)象背后的原因在于以互聯(lián)網(wǎng)科技為引領(lǐng)的科技時代[37]，導(dǎo)致傳統(tǒng)的刑法解釋在面對網(wǎng)絡(luò)盜竊等新態(tài)勢時出現(xiàn)了失靈的狀況，但是“法律是一種人類行為的秩序”，其是用于“表示一種特殊的社會組織技術(shù)”的方式[38]。有鑒于此，在雙層社會背景中，對于網(wǎng)絡(luò)盜竊行為，就基礎(chǔ)概念、行為特征、保護法益以及秘密性證成進行探討，可以有效地解決現(xiàn)階段對于網(wǎng)絡(luò)盜竊進行刑法解釋過程中所存在的問題，并對傳統(tǒng)盜竊刑法解釋中存在的爭議提供不同的研究視角，給傳統(tǒng)盜竊問題的解決提供全新思路。