敦 寧,任學(xué)婧

(河北大學(xué) 法學(xué)院，河北 保定071002)

在新冠肺炎疫情防控時期，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于2020年2月發(fā)布了《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》。這一司法文件出臺之后，妨害傳染病防治罪也被“激活”，基本上成為懲治破壞疫情防控秩序的常規(guī)罪名。2020年12月通過的《刑法修正案(十一)》還從立法層面對《刑法》第三百三十條進(jìn)行了修正，擴(kuò)大了該罪中的傳染病范圍，增設(shè)了行為類型?？梢灶A(yù)見，隨著國內(nèi)外公共衛(wèi)生形勢的嚴(yán)峻化發(fā)展，妨害傳染病防治罪在司法實(shí)踐中必將得到更加廣泛的適用。然而，該罪在司法適用中的一個重大疑難問題就是因果關(guān)系的判斷。由傳染病傳播的隱蔽性、復(fù)雜性和不確定性等特征所決定，在妨害傳染病防治罪中，行為與結(jié)果之間的引起與被引起關(guān)系往往無法在科學(xué)上得到確切的證明，傳統(tǒng)因果關(guān)系理論對解決該罪的刑事責(zé)任歸屬問題顯得捉襟見肘。有鑒于此，必須引入和發(fā)展新的因果關(guān)系理論來解決該罪的因果關(guān)系判斷問題，從而有效實(shí)現(xiàn)刑法在疫情風(fēng)險防控中的應(yīng)有功能。

一、妨害傳染病防治罪中因果關(guān)系判斷的基礎(chǔ)與對象

刑法中的因果關(guān)系，一般是指危害行為(實(shí)行行為)與危害結(jié)果之間的一種引起與被引起的關(guān)系。因果關(guān)系的判斷，目的是確定能否將危害結(jié)果歸屬于實(shí)行行為，即解決結(jié)果歸責(zé)問題。因而，其過程既包含事實(shí)判斷，也包含規(guī)范判斷。但是，無論采取何種方式進(jìn)行判斷，都需要先明確個罪中實(shí)行行為與危害結(jié)果的表現(xiàn)形式，這可謂因果關(guān)系判斷的基礎(chǔ)?；诖耍静糠窒葘Ψ梁魅静》乐巫锏膶?shí)行行為與危害結(jié)果進(jìn)行類型化分析，進(jìn)而明確具體的判斷對象。

(一)判斷基礎(chǔ)：妨害傳染病防治罪的實(shí)行行為與危害結(jié)果

1.妨害傳染病防治罪的實(shí)行行為

妨害傳染病防治罪的實(shí)行行為就是該罪的構(gòu)成要件行為，即法律明確規(guī)定的違反傳染病防治法的行為。我國《刑法》原第三百三十條第一款將其規(guī)定為四種行為類型，2020年12月通過的《刑法修正案(十一)》對其進(jìn)行了部分修正，進(jìn)而形成了五種行為類型。其中，前四種屬于具體性規(guī)定，主要包括如下情形：(1)供應(yīng)的飲用水不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的(本項(xiàng)沒有變化)。(2)拒絕對傳染病病原體污染的污水、污物、場所和物品進(jìn)行消毒處理的?！缎谭ㄐ拚?十一)》將原規(guī)定中的“衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)”修改為“疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)”，并將“糞便”修改為“場所和物品”。(3)準(zhǔn)許或者縱容傳染病病人等從事禁止從事的工作的(本項(xiàng)也沒有變化)。(4)出售、運(yùn)輸疫區(qū)中被污染或可能被污染的物品，未做消毒處理的(本項(xiàng)屬于《刑法修正案(十一)》新增的規(guī)定)。

而第五種則是一種概括性規(guī)定，也具有兜底性質(zhì)。其具體規(guī)定是：“拒絕執(zhí)行縣級以上人民政府、疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施的?！薄缎谭ㄐ拚?十一)》對本項(xiàng)也進(jìn)行了修正，具體修正內(nèi)容是增加了“縣級以上人民政府”這一疫情防控主體，并將“衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)”修改為“疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)”。在實(shí)踐中，這一規(guī)定主要表現(xiàn)為如下兩種情形：

其一，故意隱瞞流行病學(xué)史，不執(zhí)行隔離規(guī)定出入公共場所。在疫情防控的非常時期，已經(jīng)確診的特定傳染病病人、病原攜帶者、疑似病人、密切接觸者都有義務(wù)配合流調(diào)人員的流行病學(xué)調(diào)查，如實(shí)報告密切接觸史、活動軌跡、旅居史等情況。如果故意隱瞞流行病學(xué)史，拒不執(zhí)行預(yù)防、控制措施，則可能構(gòu)成妨害傳染病防治罪。例如，在田某某妨害傳染病防治案中，被告人田某某故意隱瞞武漢旅居史，拒絕配合醫(yī)護(hù)人員采取防治措施，從而構(gòu)成了妨害傳染病防治罪。在郭某某妨害傳染病防治案中，被告人郭某某故意隱瞞出境史，且不執(zhí)行隔離規(guī)定，返程次日到單位上班，并多次乘坐公共交通工具，出入公共場所，因而也構(gòu)成了妨害傳染病防治罪(1)具體案情可參見《人民法院依法懲處妨害疫情防控犯罪典型案例(第三批)》，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-225671.html。最后訪問日期：2020年12月2日。。

其二，拒絕執(zhí)行疫情防控措施，違規(guī)從事營業(yè)活動。在疫情防控的特殊時期，政府依法采取了一系列隔離控制措施，包括工廠停工、學(xué)校停課、營業(yè)場所停業(yè)、封閉特定區(qū)域等。如果行為人違反疫情防控措施，違規(guī)從事相關(guān)營業(yè)活動，就可能構(gòu)成妨害傳染病防治罪。例如，在吳某某妨害傳染病防治案中，被告人吳某某作為餐飲店經(jīng)營者，從湖北返粵后，拒不執(zhí)行隔離控制措施，繼續(xù)經(jīng)營餐飲店，致使173人被不同程度隔離，從而構(gòu)成了妨害傳染病防治罪(2)具體案情可參見《人民法院依法懲處妨害疫情防控犯罪典型案例(第三批)》，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-225671.html。最后訪問日期：2020年12月2日。。

2.妨害傳染病防治罪的危害結(jié)果

根據(jù)行為對保護(hù)法益的危害樣態(tài)，刑法中的危害結(jié)果可分為實(shí)害結(jié)果與危險結(jié)果兩類。前者是指“對于刑法所保護(hù)的客體已生成客觀可見的損害”，后者是指“行為僅對于行為客體造成危險狀態(tài)”[1]。一般認(rèn)為，危險結(jié)果只是具體危險犯的構(gòu)成要件要素，抽象危險犯的成立不需要具備危險結(jié)果。換言之，具體危險犯中的危險是需要由法官認(rèn)定的危險結(jié)果，而抽象危險犯中的危險則是立法推定的危險，不需要法官查明[2]。因此，“在具體危險犯中，一般來說，條文中都以發(fā)生危險為要件”[3]。

經(jīng)《刑法修正案(十一)》修正后，在《刑法》第三百三十條第一款為妨害傳染病防治罪規(guī)定的結(jié)果要件中，“引起甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病傳播”是實(shí)害結(jié)果；而“有傳播嚴(yán)重危險”，實(shí)務(wù)部門一般將其解釋為：“根據(jù)情況證明極有可能引起傳染病的傳播?！盵4]所謂“極有可能”，無疑就是指一種現(xiàn)實(shí)、緊迫的高度危險狀態(tài)。亦即，雖然尚未實(shí)際造成傳染病的傳播，但具有造成傳染病傳播的較大現(xiàn)實(shí)可能性，已經(jīng)引起了傳播的高度危險狀態(tài)。因而，其顯然屬于具體危險犯所要求的“危險結(jié)果”。據(jù)此，可以認(rèn)為，妨害傳染病防治罪中的危害結(jié)果同時包含實(shí)害結(jié)果和危險結(jié)果兩種樣態(tài)。

(二)判斷對象：實(shí)行行為與實(shí)害結(jié)果之間的因果關(guān)聯(lián)

盡管妨害傳染病防治罪中的危害結(jié)果同時包含實(shí)害結(jié)果和危險結(jié)果，但是，作為因果關(guān)系判斷的對象，卻只是實(shí)行行為與實(shí)害結(jié)果之間的引起與被引起關(guān)系，而并不包括實(shí)行行為與危險結(jié)果之間的關(guān)系狀態(tài)。具體理由如下：

一方面，實(shí)行行為與危險結(jié)果之間并不存在必要的時間間隔，因而沒有因果關(guān)系判斷的空間。只有行為與結(jié)果之間存在必要的時間間隔，才有可能出現(xiàn)介入因素，進(jìn)而也才會產(chǎn)生因果關(guān)系的認(rèn)定問題。例如，甲欲殺乙，持刀砍乙致其受傷，乙在住院期間因醫(yī)院起火被燒死。這時，由于在殺人行為與死亡結(jié)果之間出現(xiàn)了“起火”這一介入因素，所以需要判斷乙的死亡結(jié)果究竟與何種因素存在因果關(guān)系，進(jìn)而決定是否能將乙的死亡歸責(zé)于甲。而對于妨害傳染病防治罪來講，嚴(yán)重的傳播危險是附隨于實(shí)行行為而產(chǎn)生的，二者之間并不存在必要的時間間隔，沒有其他因素介入的空間，因而也不可能產(chǎn)生因果關(guān)系的判斷(或認(rèn)定)問題。

另一方面，由具體危險的抽象性所決定，具體危險犯也無須考察因果關(guān)系。在刑法意義上的因果關(guān)系中，“因”和“果”都必須是客觀存在的、可觀測到的事實(shí)，這樣才需要判斷二者之間是否存在引起與被引起的關(guān)系。而具體危險犯中的危險結(jié)果是否存在取決于評價者的判斷，其是一種抽象意義或想象意義上的“果”。因此，具體危險犯無須考察因果關(guān)系，因果關(guān)系的判斷依附于具體危險的判斷，只要具體危險存在，因果關(guān)系也就同時存在。就妨害傳染病防治罪而言，只要可以認(rèn)定某種妨害傳染病防治行為具有引起特定傳染病傳播的嚴(yán)重危險，則當(dāng)然肯定了行為與危險之間具有因果關(guān)系，對此并不需要另行判斷。

據(jù)此，在妨害傳染病防治罪中，只有在出現(xiàn)相關(guān)傳染病的實(shí)際傳播時，才會涉及妨害傳染病防治行為與該結(jié)果之間的因果關(guān)系判斷問題。如果尚未產(chǎn)生實(shí)際傳播結(jié)果，則只需根據(jù)相關(guān)實(shí)行行為的具體危險程度來推斷是否形成了嚴(yán)重的傳播危險，進(jìn)而確定是否成立具體的危險犯，其中并不涉及刑法意義上的因果關(guān)系判斷問題。

二、傳統(tǒng)的因果關(guān)系理論及其適用困境

大陸法系因果關(guān)系理論的演進(jìn)過程表現(xiàn)為“條件說─原因說─相當(dāng)因果關(guān)系說─客觀歸責(zé)理論”。傳統(tǒng)因果關(guān)系理論指的就是“相當(dāng)因果關(guān)系說”，該說在相當(dāng)長時期內(nèi)占據(jù)刑法因果關(guān)系理論通說的地位。當(dāng)前，我國和日本等國的刑法理論仍以“相當(dāng)因果關(guān)系說”作為通說。然而，在妨害傳染病防治罪的因果關(guān)系判斷中，“相當(dāng)因果關(guān)系說”顯得力不從心，已經(jīng)無法再滿足司法實(shí)踐的需要。

(一)“相當(dāng)因果關(guān)系說”的形成

在因果關(guān)系理論的發(fā)展進(jìn)程中，“條件說”是基礎(chǔ)，之后的因果關(guān)系理論都是以條件說為起點(diǎn)發(fā)展演變的。“條件說”用“非P則非Q”這樣一個條件公式來表達(dá)P和Q之間存在條件關(guān)系，P就是Q的原因。在“條件說”看來，與結(jié)果的發(fā)生有關(guān)聯(lián)的所有條件均須同等看待，因此“條件說”亦被稱為“等價說”“等值說”或“同等說”[5]146?！皸l件說”判斷的只是行為與結(jié)果之間事實(shí)上的結(jié)合關(guān)系，僅停留在經(jīng)驗(yàn)范疇[6]。其中既存在因果鏈條過長、處罰范圍過大的弊端，同時也缺少規(guī)范評價內(nèi)容，因而無法承擔(dān)起因果關(guān)系理論要解決結(jié)果歸責(zé)問題的重任。

為了克服“條件說”的不足，刑法理論中提出了“原因說”?！霸蛘f”也被稱為“個別化說”，即試圖通過在眾多條件中選取某個條件作為結(jié)果發(fā)生的原因，從而限制因果關(guān)系的范圍[5]146—147。關(guān)于選取哪個條件作為原因，眾說紛紜。有人提出最后一個條件為原因，有人提出應(yīng)將最有利條件作為原因，還有人將異常行為作為原因[7]176。這種學(xué)說“看起來很美”，但是難以區(qū)分條件與原因，且從眾多條件中挑選一個作為原因，存在操作困難、不符合實(shí)際的問題，已為刑法理論所拋棄。

“相當(dāng)因果關(guān)系說”也是在修正“條件說”的基礎(chǔ)上，出于限制因果關(guān)系的范圍而產(chǎn)生的，從某種意義上說，其與“原因說”有相同之處，屬于廣義的原因說。 “相當(dāng)因果關(guān)系說”的出現(xiàn)是刑法理論上的重大突破。一般認(rèn)為，“相當(dāng)因果關(guān)系說”是在19世紀(jì)80年代由德國邏輯學(xué)家和醫(yī)學(xué)家約翰內(nèi)斯·克里斯(Johammes v. Kries)最早提出的[8]74。之后受到日本學(xué)者的青睞，成為日本刑法因果關(guān)系理論的通說。該說主張，根據(jù)一般社會生活經(jīng)驗(yàn)，在通常情況下，某種行為產(chǎn)生某種結(jié)果具有相當(dāng)性，則行為與結(jié)果之間具有因果關(guān)系?！跋喈?dāng)因果關(guān)系說”是先判斷行為與結(jié)果具有條件關(guān)系，接下來再根據(jù)相當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)限定因果關(guān)系范圍[7]176-177。因此，依據(jù)該說判斷因果關(guān)系可分為兩個階段：第一個階段是根據(jù)“條件說”來判斷事實(shí)上的因果關(guān)聯(lián)；第二個階段是根據(jù)相當(dāng)性原則來確定結(jié)果歸責(zé)。由此可見，“相當(dāng)因果關(guān)系說”觸及了歸責(zé)層面，因而也被視為一種歸責(zé)理論。

“相當(dāng)因果關(guān)系說”以條件公式為基礎(chǔ)來判斷行為與結(jié)果之間事實(shí)上的因果關(guān)聯(lián)，條件公式要根據(jù)一般生活經(jīng)驗(yàn)法則來理解。那么，如何界定一般生活經(jīng)驗(yàn)法則？筆者認(rèn)為，此處的一般生活經(jīng)驗(yàn)法則既包括日常生活經(jīng)驗(yàn)，也包括科學(xué)證據(jù)法則，二者相互結(jié)合，目的是尋求一種可以證實(shí)的、確定性的因果關(guān)聯(lián)。例如，在故意殺人案中，甲持刀捅刺乙的致命部位，致乙死亡。依據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)，可以認(rèn)定甲的捅刺行為與乙的死亡結(jié)果之間具有相當(dāng)性。但是，仍然需要依據(jù)醫(yī)學(xué)技術(shù)鑒定證明確實(shí)是甲的捅刺行為造成了乙的死亡后果。換言之，相當(dāng)因果關(guān)系的成立必須符合“生活經(jīng)驗(yàn)+科學(xué)技術(shù)”的綜合標(biāo)準(zhǔn)，確定無疑時才能認(rèn)定因果關(guān)系的成立。因此，“相當(dāng)因果關(guān)系說”是以過去已有的日常生活經(jīng)驗(yàn)作為參考，以科學(xué)技術(shù)法則為依據(jù)來證明因果關(guān)系的存在，適用于需要用詳細(xì)明確的科學(xué)機(jī)理證明事態(tài)發(fā)展的因果流程的情形。

(二)“相當(dāng)因果關(guān)系說”與客觀歸責(zé)理論

客觀歸責(zé)理論是一種與因果關(guān)系判斷有關(guān)的結(jié)果歸責(zé)理論，在德國刑法理論中處于通說地位。客觀歸責(zé)理論以“條件說”為前提，分為歸因與歸責(zé)兩個層次，即先進(jìn)行事實(shí)層面的因果關(guān)系判斷，再從規(guī)范層面考察結(jié)果是否可以歸責(zé)于行為人的行為[7]178—180。按照羅克辛教授的觀點(diǎn)，客觀歸責(zé)理論有三個基本規(guī)則，分別是：行為制造了不被允許的危險、行為實(shí)現(xiàn)了不被允許的危險和構(gòu)成要件的效力范圍[8]76—81。其具體內(nèi)容涉及犯罪構(gòu)成的方方面面，實(shí)際上是對構(gòu)成要件的行為、結(jié)果與因果關(guān)系要素的全面討論，而并不只是一種狹義的因果關(guān)系理論[9]310。

日本學(xué)者認(rèn)為，客觀歸責(zé)理論的兩大核心分別是“創(chuàng)出不被允許的危險”和“該危險實(shí)現(xiàn)于結(jié)果”，前者對應(yīng)日本刑法中的實(shí)行行為性判斷，后者對應(yīng)日本刑法中的“相當(dāng)因果關(guān)系說”[10]95—96。在日本刑法中，實(shí)行行為的判斷不在相當(dāng)因果關(guān)系理論的涵蓋范圍之內(nèi)，而是先判斷實(shí)行行為，再檢視因果關(guān)系[9]313。就此而言，“相當(dāng)因果關(guān)系說”與客觀歸責(zé)理論在內(nèi)容上是存在交叉的，且二者在因果關(guān)系判斷或結(jié)果歸屬方面具有很大的共同性，如都是先討論事實(shí)因果關(guān)系再進(jìn)行規(guī)范評價，在進(jìn)行事實(shí)因果關(guān)系判斷時都以“條件說”為基礎(chǔ)，等等。德國刑法學(xué)以客觀歸責(zé)理論為通說，而日本刑法學(xué)并沒有繼受德國的客觀歸責(zé)理論，仍以“相當(dāng)因果關(guān)系說”作為通說。其中原因之一是“相當(dāng)因果關(guān)系說”與客觀歸責(zé)理論的部分內(nèi)容是一致的，采用日本刑法學(xué)中的“實(shí)行行為理論+相當(dāng)因果關(guān)系說”可以起到與客觀歸責(zé)理論大致相同的效果，因而沒有必要再引入客觀歸責(zé)理論[11]。也就是說，客觀歸責(zé)理論中涉及因果關(guān)系判斷的部分，其與“相當(dāng)因果關(guān)系說”的內(nèi)容并無多大差別。

(三)“相當(dāng)因果關(guān)系說”在妨害傳染病防治罪中的適用困境

盡管“相當(dāng)因果關(guān)系說”仍然是一種占有主導(dǎo)地位的因果關(guān)系理論，但將其適用于妨害傳染病防治罪的因果關(guān)系判斷中，卻顯得困難重重。原因在于，該說是以“一般生活經(jīng)驗(yàn)”為判斷基礎(chǔ)，而傳染病的傳播則已經(jīng)超越了“一般生活經(jīng)驗(yàn)”的認(rèn)識范圍，即便結(jié)合相應(yīng)的科學(xué)技術(shù)手段，也往往無法對其中的因果關(guān)系作出準(zhǔn)確的認(rèn)定。

具體而言，從當(dāng)前傳染病學(xué)的研究來看，傳染病的傳播主要有如下特征：

第一，隱蔽性。在殺人、傷害等傳統(tǒng)犯罪中，行為是否導(dǎo)致結(jié)果，可以根據(jù)以往觀測到的一般經(jīng)驗(yàn)事實(shí)和醫(yī)學(xué)技術(shù)鑒定來判斷。而傳染病的傳播則具有隱蔽性，不是用肉眼可以觀測到的，即使運(yùn)用醫(yī)學(xué)技術(shù)鑒定也難以證明。因?yàn)?，傳染病的傳播一般都具有潛伏期，并不會在短時間內(nèi)出現(xiàn)結(jié)果。例如，新冠肺炎的潛伏期一般是14天，且具體潛伏期的長短還與感染的程度、患者的體質(zhì)等多種因素有關(guān)。鑒于傳染病傳播的隱蔽性及潛伏期的存在，事后往往難以準(zhǔn)確判定被害人的感染是否由行為人直接引起。

第二，復(fù)雜性。傳染病的傳播途徑和方式多種多樣，因果流程非常復(fù)雜。一旦導(dǎo)致他人發(fā)生感染，既可能是其中某一種途徑或方式造成的，也可能是多種方式交織在一起引發(fā)的，實(shí)踐中往往難以準(zhǔn)確認(rèn)定。例如，國家衛(wèi)健委和國家中醫(yī)藥管理局于2020年8月印發(fā)的《新型冠狀病毒性肺炎診療方案(試行第八版)》的相關(guān)內(nèi)容顯示：新冠肺炎的主要傳播途徑是呼吸道飛沫和密切接觸傳播；同時，接觸病毒污染的物品也可造成感染，在相對封閉的環(huán)境中長時間暴露于高濃度氣溶膠也可能發(fā)生傳播。那么，某人感染新冠肺炎后，究竟是何種方式造成的感染，在認(rèn)定上就會非常復(fù)雜。

第三，不確定性。傳染病的傳播具有不確定性，會受到多種因素的影響。與傳染病的確診病人密切接觸并不一定被感染，或者有人被感染，有人并沒有被感染。這種情況與人們在傳染病免疫力方面的個體差異有關(guān)。同時，即使確診病人的密切接觸者確實(shí)感染了，也未必就是被該確診病人傳染的，因?yàn)楫吘惯€存在著被病毒污染的物品或環(huán)境等其他傳染源。也就是說，某個傳染源并不一定會引起傳染病的傳播，不能僅僅根據(jù)所謂的“密切接觸”等因素，就得出確定的結(jié)論。

由上述傳染病的傳播特征所決定，對妨害傳染病防治罪中因果關(guān)系的判斷必須要結(jié)合醫(yī)學(xué)、生物學(xué)等科技手段來進(jìn)行。但是，這類科學(xué)的發(fā)展又常常具有滯后性，在應(yīng)對新型傳染病時往往會捉襟見肘。例如，對于2020年初暴發(fā)的新冠肺炎，醫(yī)學(xué)界對其傳染源、發(fā)病機(jī)理等，至今尚未形成完整、準(zhǔn)確的認(rèn)識，對“新冠肺炎”的診斷、治療也只能是逐步展開和深入。在此情況下，如果仍然固守“相當(dāng)因果關(guān)系說”，就勢必會造成《刑法》第三百三十條對實(shí)害犯規(guī)定的虛置化。因?yàn)?，按照“相?dāng)因果關(guān)系說”，如要認(rèn)定行為人需對相關(guān)傳染病的傳播負(fù)刑事責(zé)任，就需要證明行為人所實(shí)施的妨害傳染病防治行為與相關(guān)傳染病的傳播之間具有確定性或排他性的因果關(guān)系。但是，在實(shí)踐中，這種因果關(guān)系的證明極其困難。一方面，如上所述，傳染病的傳播具有隱蔽性、復(fù)雜性和不確定性的特點(diǎn)，會受到多種因素的影響，感染者是否一定是受行為人傳染，缺少確定性的證據(jù)。另一方面，在醫(yī)學(xué)上無法對某種傳染病的傳播方式、發(fā)病機(jī)理等得出準(zhǔn)確認(rèn)識的情況下，也無法得出絕對的排他性結(jié)論。由此，按照“存疑時有利于被告人”的原則，就只能得出二者之間不存在因果關(guān)系的結(jié)論。但此舉勢必會導(dǎo)致對大量的行為人無法按照實(shí)害犯來追究刑事責(zé)任。并且，在無法肯定實(shí)行行為與實(shí)害結(jié)果之間存在因果關(guān)系的情況下，轉(zhuǎn)而認(rèn)定實(shí)行行為引起了嚴(yán)重的傳播危險，在邏輯上可能也是存在問題的。所以，此時就形成了一定的司法困境。

三、破解之道：疫學(xué)因果關(guān)系理論的引入

基于“相當(dāng)因果關(guān)系說”在妨害傳染病防治罪因果關(guān)系判斷中的適用困境，我們必須引入新的因果關(guān)系理論來解決這一問題，疫學(xué)因果關(guān)系理論就是一種可行性的方案。德國、日本等大陸法系國家曾在20世紀(jì)70年代將疫學(xué)因果關(guān)系運(yùn)用于公害犯罪領(lǐng)域。隨著公共衛(wèi)生形勢的嚴(yán)峻，引入疫學(xué)因果關(guān)系理論來解決妨害傳染病防治罪中的因果關(guān)系判斷問題，不僅具有適當(dāng)性，也有助于風(fēng)險社會下刑法積極預(yù)防功能的發(fā)揮。

(一)疫學(xué)因果關(guān)系理論的基本內(nèi)容

所謂疫學(xué)，即流行病學(xué)。故而，疫學(xué)因果關(guān)系也稱為流行病學(xué)因果關(guān)系。該理論的核心內(nèi)容是：根據(jù)現(xiàn)有的科學(xué)法則不能證明存在因果關(guān)系的情況下，運(yùn)用統(tǒng)計學(xué)概率論原理和流行病學(xué)法則，基于統(tǒng)計學(xué)上的高度蓋然性來認(rèn)定存在因果關(guān)系[12]。在日本，有學(xué)者還根據(jù)流行病學(xué)理論總結(jié)出了疫學(xué)因果關(guān)系判斷應(yīng)當(dāng)遵守的基本規(guī)則(3)主要是以下四項(xiàng)基本規(guī)則：第一，該因子在發(fā)病前的一定期間已經(jīng)發(fā)生作用；第二，該因子的作用程度越明顯則疾病的發(fā)生率越高；第三，根據(jù)該因子的發(fā)生、擴(kuò)大等情況所做的疫學(xué)觀察記錄能說明流行的特性；第四，從該因子為原因的發(fā)生機(jī)制上可能予以生物學(xué)的說明而不發(fā)生矛盾。參見野村稔：《刑法總論》，全理其、何力譯，法律出版社2001年版，第143頁。。從司法適用情況來看，疫學(xué)因果關(guān)系理論的應(yīng)用有兩個經(jīng)典案例，一是日本的“熊本水俁病案”(4)該案的基本案情是：從1953年開始,在日本熊本縣水俁灣附近的居民多發(fā)原因不明的怪病，被稱為“水俁病”，成為很大的社會問題。發(fā)病原因在醫(yī)學(xué)上、生理上、藥理上都不能加以證明。但可以肯定的是，位于水俁市的肥料公司排出的含有汞的廢液污染了水俁灣的魚、貝等,吃了這些魚、貝的人有很大可能患上該病。據(jù)此，法院根據(jù)流行病學(xué)的理論,認(rèn)為肥料公司排出廢液的行為與附近居民患水俁病之間存在疫學(xué)上的因果關(guān)系，進(jìn)而判決該公司的經(jīng)理、廠長構(gòu)成業(yè)務(wù)上過失致死傷罪。參見大塚仁：《刑法概說(總論)》(第三版)，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第167—169頁。，二是德國的“擦里刀米德案”(5)該案的基本案情是：在德國，許多妊娠期間服用了品牌為“擦里刀米德”的安眠藥的婦女，生下的孩子多有先天性畸形，但當(dāng)時的科學(xué)無法證明安眠藥對胎兒先天性畸形的發(fā)病機(jī)理。1970年，德國裁判所根據(jù)疾病的發(fā)生頻度、地理分布以及藥品的銷售量、被害人服用藥品的時間，推定“擦里刀米德”安眠藥是疾病的發(fā)病原因，進(jìn)而追究了被告的刑事責(zé)任。參見藤木英雄：《公害犯罪》，叢選功等譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第29—33頁。。在這兩個案件中，依據(jù)當(dāng)時的科技條件都無法證明行為人的行為與被害人所患疾病之間存在(相當(dāng)?shù)?因果關(guān)系，法院運(yùn)用疫學(xué)因果關(guān)系理論推定行為與結(jié)果具有因果關(guān)系，從而追究了被告人的刑事責(zé)任。

我們生活的社會是復(fù)雜的，某種結(jié)果的出現(xiàn)往往是多個原因混雜交織造成的，行為人的行為是否以及如何導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生，在許多情況下無法用已知的自然科學(xué)作出充分且準(zhǔn)確的證明。事實(shí)上，行為與結(jié)果之間的結(jié)合關(guān)系是多種多樣的，并不是只有條件公式一種類型，因此也難以用統(tǒng)一的條件公式去認(rèn)定刑法中類型多樣的因果關(guān)聯(lián)。例如，在妨害傳染病防治罪的因果關(guān)系判斷中，條件公式的適用就是失靈的，機(jī)械地適用這一公式不但不利于懲治犯罪，也無法滿足有效防控疫情的刑事政策要求。疫學(xué)因果關(guān)系是作為條件公式的例外而興起的一種因果關(guān)系理論，其并沒有采用“非P則非Q”的條件公式，而是以流行病學(xué)和統(tǒng)計學(xué)概率為基礎(chǔ)，降低了行為與結(jié)果之間事實(shí)結(jié)合關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)。疫學(xué)因果關(guān)系涉及的事實(shí)因果具有獨(dú)特性，不要求行為與結(jié)果之間存在絕對排他性的條件關(guān)系，只要行為與結(jié)果發(fā)生概率的升高存在條件關(guān)系，就可以認(rèn)定行為與結(jié)果之間存在因果關(guān)系，其目的是通過放寬事實(shí)因果的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以實(shí)現(xiàn)特殊情形下對行為人刑事責(zé)任的追究，從而填補(bǔ)刑事處罰的疏漏或空隙。

(二)疫學(xué)因果關(guān)系理論引發(fā)的爭議及其評解

在德國、日本等國家，疫學(xué)因果關(guān)系主要適用于公害犯罪領(lǐng)域。我國也有不少學(xué)者主張在刑事司法中引入疫學(xué)因果關(guān)系理論，其理由主要有如下幾點(diǎn)：第一，疫學(xué)因果關(guān)系是依據(jù)統(tǒng)計規(guī)律認(rèn)知因果關(guān)系事實(shí)，以流行病學(xué)為基礎(chǔ)，以高度蓋然性為核心，認(rèn)定刑法上的因果關(guān)系具有科學(xué)性和客觀性[13]。其二，疫學(xué)因果關(guān)系在實(shí)體法上降低了事實(shí)因果的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，是一種新型的事實(shí)歸因類型[14]；其針對的是條件關(guān)系的確定問題，是依據(jù)統(tǒng)計科學(xué)得出的客觀結(jié)論[15]。其三，引入疫學(xué)因果關(guān)系理論是懲治傳染病犯罪或其他公害犯罪的刑事政策需要。由于這類犯罪的因果關(guān)系難以用已知的科學(xué)知識予以證明，如果因此而否認(rèn)因果關(guān)系的存在，則大多數(shù)此類犯罪勢必難以得到懲治，這并不符合刑事政策上的要求[16]。

與此同時，在刑事司法活動中引入疫學(xué)因果關(guān)系理論也遭到了學(xué)界的批評。有論者認(rèn)為，疫學(xué)因果關(guān)系這種“存疑則罰”規(guī)則違反了刑法上因果關(guān)系的“存疑則不罰”原則[10]79；也有論者指出，只有確定了自然科學(xué)的因果法則之后，才能肯定刑法上的因果關(guān)系[17]；還有論者指出，自然科學(xué)原理不能證明因果流程，則刑法上的因果關(guān)系就無從談起[18]。概言之，批評意見主要就是：疫學(xué)因果關(guān)系不等于刑法上的因果關(guān)系，后者必須經(jīng)過確定的自然科學(xué)法則證明，如果精準(zhǔn)的科學(xué)原理無法證明具體的因果流程，那么無論行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的概率有多高，都不能認(rèn)定存在刑法上的因果關(guān)系。

但是，上述批評意見是存在問題的。一方面，從刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)來看，力求達(dá)到與客觀事實(shí)完全相符的“客觀真實(shí)”，只是一種理想的追求。“法律真實(shí)”才是可能達(dá)到的實(shí)際要求，即從法律的角度認(rèn)為是真實(shí)的就可以[19]。對因果關(guān)系的認(rèn)定也是如此。即使運(yùn)用科學(xué)法則“證明”了所謂的“因果流程”，也不能完全保證它就是與客觀發(fā)生的事實(shí)絲毫不差的。更何況，隨著社會的不斷發(fā)展，某些“科學(xué)法則”的科學(xué)性本身也會發(fā)生變化，當(dāng)時認(rèn)為非?？茖W(xué)的技術(shù)，現(xiàn)在看來可能并不一定是科學(xué)的。因而，在刑事訴訟中，無論是對事實(shí)的證明，還是對因果關(guān)系的認(rèn)定，本質(zhì)上都是追求一種“最大的可能性”，只要在現(xiàn)有條件下達(dá)到了某種要求或標(biāo)準(zhǔn)(如“排除合理懷疑”)，就可以認(rèn)為其在法律上是真實(shí)的。就疫學(xué)因果關(guān)系而言，其只是將行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的概率作為歸因基礎(chǔ)，進(jìn)而重新塑造了事實(shí)因果的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在實(shí)踐中，這種概率當(dāng)然需要達(dá)到較高的程度。但也不能認(rèn)為，只要沒有達(dá)到100%，就違反了“存疑則不罰”的原則，這是不符合認(rèn)識規(guī)律的。

另一方面，從刑事政策的角度來看，引入疫學(xué)因果關(guān)系理論也是對風(fēng)險社會的回應(yīng)。隨著風(fēng)險社會的到來，人們面臨的各種安全挑戰(zhàn)不斷增加，生物安全、生態(tài)安全、資源安全等成為國家安全體系的重要內(nèi)容，安全價值被一再強(qiáng)調(diào)。作為風(fēng)險控制手段的刑法也勢必要作出調(diào)整，以適應(yīng)人們對安全的需求。而傳染病犯罪、環(huán)境犯罪、食品、藥品犯罪等具有公害性的高風(fēng)險犯罪，不僅危害重大，其中的因果關(guān)系還極為復(fù)雜，因此必須在因果關(guān)系判斷方面采取一些靈活性或變通性的措施，以滿足積極預(yù)防的需求，而不能機(jī)械地固守傳統(tǒng)的因果關(guān)系理論?；谶@一背景，在傳染病犯罪或其他公害犯罪領(lǐng)域引入疫學(xué)因果關(guān)系理論，也就順理成章。

(三)疫學(xué)因果關(guān)系理論在妨害傳染病防治罪中的具體適用

1.基本的判斷邏輯

疫學(xué)因果關(guān)系是以流行病學(xué)為基礎(chǔ)的高概率的事實(shí)判斷[20]。將疫學(xué)因果關(guān)系理論運(yùn)用于妨害傳染病防治罪的因果關(guān)系判斷，核心就是借助流行病學(xué)的理論和方法，考察行為是否客觀提升了結(jié)果發(fā)生的概率。在實(shí)踐中，這種考察和判斷大體可分為以下幾個步驟：

第一步，確定行為和結(jié)果的時序性。被害人感染傳染病必須發(fā)生在行為人實(shí)施妨害傳染病防治行為之后。如果行為人實(shí)施妨害傳染病防治行為之前，被害人已經(jīng)發(fā)病，就可以直接排除二者之間的因果關(guān)系。

第二步，確定行為場所、活動軌跡和接觸史的重合性。既然要認(rèn)定特定的妨害傳染病防治行為與被害人感染傳染病之間具有因果關(guān)系，那么，行為人和被害人必須要在行為場所、活動軌跡或接觸史方面存在一定的重合性，否則就不能認(rèn)定二者之間存在因果關(guān)聯(lián)。在實(shí)踐中，可以圍繞實(shí)行行為的具體類型加以判斷。比如，被害人是否飲用了供水單位提供的不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的飲用水？是否接觸了行為人未進(jìn)行消毒處理的污水、污物或其他物品？特別是，行為人與被害人之間是否發(fā)生過聚集或者進(jìn)行過密切接觸？這是實(shí)踐中最為多發(fā)的情形，對這些情形都需要進(jìn)行流行病學(xué)調(diào)查。在當(dāng)前的信息技術(shù)條件下，借助大數(shù)據(jù)可以展開更加詳細(xì)的流行病學(xué)調(diào)查。通過準(zhǔn)確查明行為人和被害人的活動軌跡，鎖定密切接觸者，分析風(fēng)險人群和場所，排除無關(guān)因素的干擾，能夠在很大程度上提高概率分析的準(zhǔn)確性，從而保證疫學(xué)因果關(guān)系判斷的合理性。

第三步，確定因果關(guān)系的合規(guī)律性。疫學(xué)因果關(guān)系必須符合流行病學(xué)知識，不違背傳染病的一般傳播規(guī)律，也不能與現(xiàn)有的科學(xué)知識相矛盾。也就是說，認(rèn)定行為人的行為造成了被害人感染傳染病，必須符合傳染源、傳播途徑、易感人群等流行病學(xué)特征，明顯不符合這些特征的，應(yīng)當(dāng)否定因果關(guān)系。在實(shí)踐中，鑒于妨害傳染病防治罪的行為人和被害人往往是特定的個體，可以考慮借鑒適用日本公害犯罪的“密室犯罪原理”來進(jìn)行判斷?！懊苁曳缸镌怼笔沁\(yùn)用密室調(diào)查方法逐一排除其他人或物致病的可能性，剩下的唯一結(jié)論就是被告人的行為導(dǎo)致了被害人的發(fā)病，進(jìn)而推定行為與結(jié)果之間具有因果關(guān)系[21]。在妨害傳染病防治案中，排除被害人發(fā)病前所接觸過的其他人或物有傳播的可能,是疫學(xué)因果關(guān)系認(rèn)定的關(guān)鍵一環(huán)。在肯定這一點(diǎn)的基礎(chǔ)上，如果行為與結(jié)果之間的引起與被引起關(guān)系本身也不違反流行病學(xué)特征或傳染病傳播規(guī)律，則可以直接肯定因果關(guān)系的存在。

2.實(shí)踐展開：俞某某妨害傳染病防治案中的因果關(guān)系判斷

被告人俞某某系某公司勞務(wù)人員，在2020年1月15日、16日、18日與武漢籍人員一家聚餐、共同參加喜宴。從2020年1月20日起，俞某某出現(xiàn)發(fā)熱等類似感冒的癥狀，先后到診所和醫(yī)院就診時均否認(rèn)有武漢接觸史，并且在明知自己具有與武漢人員接觸史，以及自身存在類似感冒癥狀的情況下，故意隱瞞相關(guān)情況繼續(xù)到單位上班。2020年1月22日至26日，俞某某每日在公司正常上班并被安排出車，其中1月22日和謝某、俞某、柯某同車押運(yùn)，1月25日和謝某等人同車押運(yùn)。1月30日，俞某某、謝某核酸檢測呈陽性；1月31日，俞某、柯某核酸檢測呈陽性，四人均被確診為新冠肺炎患者。另外查明，謝某、俞某、柯某三人并沒有武漢接觸史，發(fā)病前均和被告人俞某某有過密切接觸。法院認(rèn)為，被告人俞某某不執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照《傳染病防治法》提出的預(yù)防、控制措施，故意隱瞞密切接觸史，造成單位三名同事被確診感染“新冠肺炎”，及其他同事和家屬共114人被隔離觀察的嚴(yán)重后果，引起新冠肺炎傳播及傳播的嚴(yán)重危險，其行為已構(gòu)成妨害傳染病防治罪(6)參見浙江省三門縣人民法院刑事判決書(2020)浙1022刑初99號。。

按照上文所述的基本判斷邏輯，本案中的行為和結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系，可以從以下幾個層面來判斷：

首先，進(jìn)行行為和結(jié)果的時序性判斷。在本案中，被告人俞某某從2020年1月20日起就出現(xiàn)了發(fā)熱等類似感冒的癥狀(疑似感染新冠肺炎)，但其故意隱瞞與武漢籍人員的密切接觸史，仍到公司上班開車，并于1月22日和25日與俞某、謝某、柯某等人同車押運(yùn)、密切接觸。1月30日和31日，俞某某、謝某、俞某、柯某核酸檢測呈陽性，均被確診為“新冠肺炎”患者。從時序上看，顯然是被告人俞某某疑似感染新冠肺炎后不執(zhí)行傳染病預(yù)防、控制措施在前，密切接觸者謝某、俞某、柯某等感染新冠肺炎在后，因而并不違反基本的因果邏輯。

其次，進(jìn)行行為場所、活動軌跡和接觸史的重合性判斷。在本案中，被告人俞某某與謝某、俞某、柯某在活動軌跡和接觸史上是具有重合性的。同時，由于車內(nèi)空間相對狹小，謝某、俞某、柯某也應(yīng)當(dāng)屬于被告人俞某某的密切接觸者。

最后，進(jìn)行因果關(guān)系的合規(guī)律性判斷?！缎滦凸跔畈《拘苑窝自\療方案(試行第八版)》的相關(guān)內(nèi)容顯示：新冠肺炎的傳染源主要是新冠病毒感染的患者和無癥狀感染者，且在潛伏期即有傳染性，發(fā)病后5天內(nèi)傳染性較強(qiáng)；傳播途徑主要是呼吸道飛沫和密切接觸，或者接觸被病毒污染的物品，以及在相對封閉的環(huán)境中長時間暴露于高濃度的氣溶膠等；在傳播對象方面，人群普遍易感；潛伏期一般為1—14天，多為 3—7天。這些內(nèi)容為掌握“新冠肺炎”的傳播規(guī)律提供了基本依據(jù)。本案中，被告人俞某某在與武漢籍人員首次聚餐后第5日出現(xiàn)發(fā)熱等類似感冒的癥狀，符合新冠肺炎的潛伏期多為3—7天的傳播規(guī)律；同時，被告人俞某某在出現(xiàn)癥狀后5日內(nèi)與謝某、俞某、柯某同車押運(yùn)，進(jìn)行密切接觸，后謝某等人被確診感染新冠肺炎，這也符合新冠肺炎發(fā)病后5天內(nèi)傳染性較強(qiáng)的規(guī)律，同時傳播途徑主要是呼吸道飛沫和密切接觸。并且，謝某、俞某、柯某三人也并沒有武漢接觸史。至此，大體上可以證明，認(rèn)定被告人俞某某的妨害傳染病防治行為造成了其他三人感染新冠肺炎，并不違反該種傳染病的傳播規(guī)律和流行病學(xué)特征。

但是，為了進(jìn)一步確定二者之間具有高概率的因果關(guān)聯(lián)，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)進(jìn)行排除性的調(diào)查研究，如謝某等三人是否與其他疑似或確診患者進(jìn)行過密切接觸，是否接觸過被新冠病毒污染的物品，以及是否有武漢之外其他疫區(qū)、疫點(diǎn)的旅居史，等等。只有在明確排除這些情形之后，才能最終認(rèn)定二者之間具有疫學(xué)上的因果關(guān)系，并據(jù)此追究被告人俞某某相應(yīng)的刑事責(zé)任。而本案僅僅以謝某等三人“沒有武漢接觸史”和“發(fā)病前均和被告人俞某某有過密切接觸”為依據(jù)，就肯定了因果關(guān)系的存在，在判斷上是稍顯武斷的。

四、結(jié)語

疫學(xué)因果關(guān)系的引入體現(xiàn)了刑法因果關(guān)系理論的發(fā)展，但其適用范圍應(yīng)限定于傳染病犯罪、環(huán)境犯罪，以及食品、藥品犯罪等公害性犯罪領(lǐng)域，不能廣泛適用。換言之，只有當(dāng)傳統(tǒng)的“相當(dāng)因果關(guān)系說”(或客觀歸責(zé)理論)難以解決時，才需要引入疫學(xué)因果關(guān)系理論，以填補(bǔ)刑事處罰的疏漏或空隙。這也是風(fēng)險社會背景下，在懲罰犯罪與保障人權(quán)之間所進(jìn)行的一種平衡或協(xié)調(diào)。從最高司法機(jī)關(guān)公布的妨害傳染病防治罪的典型案例來看，司法人員在其中的因果關(guān)系判斷上，其實(shí)已經(jīng)運(yùn)用了一些疫學(xué)因果關(guān)系的判斷邏輯。但由于缺乏必要的理論依托或規(guī)范指引，在實(shí)際操作上還顯得較為粗糙。有鑒于此，通過引入疫學(xué)因果關(guān)系相關(guān)理論指導(dǎo)司法實(shí)踐，實(shí)現(xiàn)司法判斷的規(guī)范化和精細(xì)化是確有必要的。