馬榮春，馬光遠

(1.南京航空航天大學(xué) 人文與社會科學(xué)學(xué)院，江蘇 南京 211105；2.海南大學(xué) 法學(xué)院，海南 ?？?570228)

象征性立法是最近一段時間以來刑法學(xué)領(lǐng)域頗受關(guān)注的話題?？傮w來看，中國刑法學(xué)界對所謂象征性立法即刑法象征性立法的否定之聲至少是暫顯“有力”，特別是諸如網(wǎng)絡(luò)犯罪等現(xiàn)行刑法立法被歸為所謂象征性立法即刑法象征性立法。如何把握刑法象征性立法是積極刑法觀和新型犯罪立法都必須予以面對，從而事關(guān)刑法立法科學(xué)化的問題。而在積極刑法立法觀相對盛行的局面中，刑法象征性立法也不會“甘于寂寞”，故刑法象征性立法是“當下性”和“實踐性”都很強的論題甚或研究課題。

一、刑法象征性立法的品相描述與識別標準

所謂刑法象征性立法的品相描述，指刑法象征性立法所給予人的直觀感受；而刑法象征性立法的識別標準，是指我們到底應(yīng)該憑借什么來識別某項刑法立法是否真的就是所謂的象征性立法。

(一)刑法象征性立法的品相描述

何謂刑法象征性立法？刑法象征性立法是象征性立法的一個具象化概念。所謂象征性立法，美國學(xué)者古斯菲爾德早在20世紀六七十年代即有論述：“法律不僅是一種社會控制的手段，法律的聲明、發(fā)布也具有與其影響行為之作用無關(guān)的象征性維度。”而“我們對其行為后果的重視程度要低于其作為一種重要的象征性姿態(tài)所發(fā)揮的作用”[1](P57)。此后，在德日等國便形成了關(guān)于象征性刑法即刑法象征性立法問題的討論。對于象征性刑法立法即刑法象征性立法，國外學(xué)者或有如下界定，即刑法象征性立法是指國家為了安撫民眾的不安感或為了彰顯對于公共問題的姿態(tài)與價值立場等所謂的“隱性目的”，即無視法益保護這一“顯性目的”而忽視實際效果的刑法立法[2](P163-180)；或另有界定，即刑法象征性立法“不是服務(wù)于法益保護”，其“對于保障和平的共同生活不是必要的，但為了謀求刑法之外的目的，就像安撫選民或者表達國家自我姿態(tài)的法律規(guī)定”[3](P155)。在國內(nèi)學(xué)者看來，刑法象征性立法的最大特點在于：該立法是一種對犯罪威脅的姿態(tài)或者情緒，從而是象征性的，即其不追求刑罰規(guī)范的實際效果，而只是為了表達立法者對犯罪威脅的某種姿態(tài)與情緒、態(tài)度與立場。易言之，該立法的頒布重要的不是實際有效控制某種犯罪，而只是在政治或政策層面對國民所關(guān)切的某個領(lǐng)域的安全問題作出必要的應(yīng)急反應(yīng)，所體現(xiàn)的是立法者對國民渴望安全心態(tài)的安撫以及國家與民同在的姿態(tài)，以在短時間內(nèi)迅速取得國民認同的心理效果，并為國民營造出安全感[4](P5-6)。于是，象征性立法在當下易與風險刑法發(fā)生聯(lián)系，如風險刑法的最重要方法是將風險概念刑法化并納入刑事立法軌道，即通過象征性立法來抗制風險，即刑法象征性立法都是建立在“此種立法或許可以消除或者抗制可能發(fā)生的風險”這一邏輯基礎(chǔ)上[4](P4-5)。前述論斷對于刑法象征性立法給予了一番“素描”，即刑法象征性立法是立于立法者角度的安撫性立法或姿態(tài)性立法和立于社會受眾即民眾角度的情緒化立法或安全感立法。

刑法象征性立法存在相當問題是毋庸置疑的，正如“為了回應(yīng)國民的‘體感治安’的降低，試圖保護其‘安心感’，作為象征性立法的色彩要更濃一些”[5](P17)，而象征性立法則“有助于建立公眾對政府的信任和情感，幫助人們尋找安全的精神家園”[6](P56)。刑法象征性立法之所以會產(chǎn)生前述心理效果，原因或許是“在每一種令人憤慨的狀態(tài)中，都把刑法作為解決生活問題的神奇武器，并且完全無限地信賴這種神奇武器的功效”[7](P64)。刑法象征性立法必定存在這樣或那樣的問題，但所謂“姿態(tài)性”“安撫性”“情緒化”“安全感”等都是對刑法象征性立法的“表面化”或“表相性”描述，而只有“虛幻性”或“空洞性”即“虛空性”才觸及刑法象征性立法的“實質(zhì)”，即可“虛中見實”或“空中見實”。刑法象征性立法的“虛幻性”或“空洞性”，正如學(xué)者所謂“為了謀求刑法之外的目的”所印證。但是，刑法象征性立法的“虛空性”尚可予以進一步揭示，正如學(xué)者指出，如果立法只是為了作一份“規(guī)范申明”，其規(guī)范目的只是國家期待在社會大眾之間形成一定的合法與不法意識，實質(zhì)上并不影響任何個人的行為取向，則此立法就是“象征性立法”[8](P34)；但“刑法只能保護具體的法益，而不允許保護政治或者道德信仰、宗教教義和信條、世界觀的意識形態(tài)或者純粹的感情”[3](P147)。此處，社會大眾之間的“合法與不法意識”“政治或者道德信仰”“宗教教義和信條”“世界觀的意識形態(tài)或者純粹的感情”，表明刑法象征性立法就是一種脫離了“刑事處罰必要性”的單純的“價值宣示性立法”或“信仰說教性立法”。由此，單純的“價值宣示性立法”或“信仰說教性立法”才是所謂象征性立法即真正意義的象征性立法。如果這樣來理解和把握象征性立法，則被學(xué)者視為或歸入象征性立法的國內(nèi)外諸多刑法立法例，有的確實屬于名為象征性立法而實為“價值宣示性立法”或“信仰說教性立法”，而有的則可能定性或歸屬不當。由此，單純的“價值宣示性”或“信仰說教性”便可視為對刑法象征性立法的實質(zhì)性揭示。于是，學(xué)者所謂刑法象征性立法所保護的法益具有彌散性，刑法象征性立法因謙抑性不足而損害刑法的人權(quán)保障功能及其因執(zhí)行性不足而損害刑法的實效性[4](P20-26)，皆可從刑法象征性立法單純的“價值宣示性”或“信仰說教性”獲得一種切實說明。于是，在刑法象征性立法的語境中，“虛空性”構(gòu)成了對“姿態(tài)性”“安撫性”“情緒化”和“安全感”的一種提煉，而單純的“價值宣示性”或“信仰說教性”又對“虛空性”給出了實質(zhì)性交代。由此，由“姿態(tài)性”“安撫性”“情緒化”和“安全感”到“虛空性”再到單純的“價值宣示性”或“信仰說教性”，便構(gòu)成對刑法象征性立法品相的層次性說明。

(二)刑法象征性立法的識別標準

由于立法必然指向某種社會現(xiàn)象，且體現(xiàn)社會公眾對某種社會現(xiàn)象的情緒，當然也體現(xiàn)著立法者的主觀感受，故沒有標準的所謂情緒化立法或現(xiàn)象性立法抑或象征性立法便是似是而非的命題，這已經(jīng)由學(xué)者將諸多立法例歸入刑法象征性立法理由的表面性和牽強性所印證。實際上，真正的刑法象征性立法實即沒有真實根據(jù)的想象性立法，亦即單純的價值宣示性或信仰說教性立法，最終是一種“虛空性立法”，而這種立法容易與“風險妄想”或“被害妄想”，從而是“秩序混亂妄想”結(jié)合起來。既然刑法象征性立法是沒有“真實根據(jù)”的立法，則雖然本文贊同對刑法象征性立法的批判，但不認可學(xué)者將我國現(xiàn)行的網(wǎng)絡(luò)犯罪立法、恐怖犯罪立法甚至環(huán)境犯罪立法歸屬于所謂象征性立法[4](P9-20)。網(wǎng)絡(luò)犯罪立法、恐怖犯罪立法甚至環(huán)境犯罪立法是否屬于所謂象征性立法或真正的象征性立法，要看前述犯罪的入罪化是否具備“真實根據(jù)”，且這里的“真實根據(jù)”包含兩個層面：一是在經(jīng)驗事實層面上，是否具有真實個案發(fā)生的“現(xiàn)實可能性”，但這里對個案不宜作出數(shù)量要求，更不能作出“普遍或大量發(fā)生”的要求，因為這一要求將使得立法具有滯后性乃至嚴重的滯后性，且與“前瞻性立法”相左；二是在內(nèi)在價值層面上，是否具有新的值得刑事處罰的法益侵害性，且這里對法益侵害性不宜作出“嶄新法益”的要求，亦即如果是傳統(tǒng)法益的統(tǒng)合性、聚集性或連帶性侵害也應(yīng)視為新的法益侵害性。這里要特別強調(diào)第二個層面即內(nèi)在價值層面，因為是否具有值得刑事處罰的新的法益侵害性才是識別是否所謂象征性立法的根本或內(nèi)在標準。具言之，“象征性立法”是20世紀80年代德國和瑞士學(xué)者分析立法理論所形成的一個概念，其直接指向立法的正當性問題，且一部法律除了程序合法即形式正當性，還要具備實質(zhì)正當性。于是，就犯罪立法即入罪化而言，其實質(zhì)正當性主要或在根本上就是“刑事處罰必要性”：如果不具備“刑事處罰必要性”，則犯罪立法即入罪化才最終可能屬于象征性立法；如果具備“刑事處罰必要性”，則其斷然不屬于象征性立法。前述兩個層面的根據(jù)可作為識別網(wǎng)絡(luò)犯罪立法等是否屬于所謂象征性立法的兩個層面的標準。若以前述標準來考察，特別是在我國，網(wǎng)絡(luò)犯罪是一個愈演愈烈的不爭事實，無論是從發(fā)案率，還是從其現(xiàn)實的法益危害或社會危害性，我國的網(wǎng)絡(luò)犯罪立法斷難歸入所謂象征性立法或真正的象征性立法，正如國外學(xué)者也指出：“現(xiàn)在，網(wǎng)絡(luò)幾乎與公路網(wǎng)一樣成為公共基礎(chǔ)設(shè)施不可或缺的組成部分。毫不夸張地說，我們的生活世界因此跨入了一個全面數(shù)字化時代。隨著新型信息和通訊技術(shù)的發(fā)展，出現(xiàn)了新型的危害社會的和犯罪的行為方式?！盵9](P422)從《刑法修正案(三)》到《刑法修正案(九)》，我國恐怖犯罪從罪名到處罰的規(guī)定也并非立法者出于虛空想象，而國內(nèi)外恐怖主義是不斷危害人類社會的一種“恐怖事實”，故我國的恐怖犯罪立法也斷難歸入所謂象征性立法或真正的象征性立法。至于環(huán)境犯罪，其發(fā)案率和危害性以及作為犯罪現(xiàn)象的“持久性”越發(fā)使其具有“傳統(tǒng)犯罪”的性征，故將環(huán)境犯罪立法歸入或視為象征性立法，則更加難以讓人接受?；剡^頭來，被歸入或視為所謂象征性立法的網(wǎng)絡(luò)犯罪立法、恐怖犯罪立法甚至適用多時的環(huán)境犯罪立法，都完全符合前述兩個層面的標準。特別是，前述三大類型的犯罪都無可爭議地具有“應(yīng)受刑事處罰性”。因此，將網(wǎng)絡(luò)犯罪立法、恐怖犯罪立法甚至適用多時的環(huán)境犯罪立法視為或定性為所謂象征性立法即刑法象征性立法，恐有草率。

有學(xué)者指出，積極刑法觀不是所謂激進刑法觀，并非主張隨意增設(shè)新罪，而是主張按照謙抑的法益保護原則增設(shè)新罪。持消極刑法觀的學(xué)者所提出的近年來增設(shè)新罪的立法僅具有象征性意義，增設(shè)新罪損壞刑法的穩(wěn)定性與謙抑性，違反法益保護原則，不符合大國法治的要求等觀點與理由，要么不符合客觀事實，要么已經(jīng)落后于時代，要么只是抽象的議論，因而缺乏現(xiàn)實意義[10](P150)。前述論斷對于我們確立和運用刑法象征性立法的識別標準，同時也是非刑法象征性立法的識別標準，不無啟發(fā)。而被學(xué)者歸入所謂象征性立法的諸多具體刑法立法例之所以未必就是或根本就不是所謂象征性立法，恐與刑法象征性立法的識別標準并未確立有關(guān)。于是，由“現(xiàn)實可能性”的事實性與“應(yīng)受刑事處罰性”的價值性所合成的刑法象征性立法的識別標準，我們或?qū)l(fā)現(xiàn)：之所以諸多刑法立法例被歸入或視為所謂象征性立法，恐與停留在“姿態(tài)”“情緒”等所渲染的事物的表面或外在而脫離一種真正的識別標準即前文所說的“真實根據(jù)”有關(guān)。于是，刑法象征性立法的識別標準正是一種試圖“透過現(xiàn)象看本質(zhì)”或“透過外相看內(nèi)在”的標準，且此處所謂“看本質(zhì)”既是針對被“象征性立法”來評判的具體的刑法立法例，也是針對刑法象征性立法這一評判性概念本身?？梢韵胂螅绻麅H把“姿態(tài)性”“情緒化”等作為識別標準，則遭受“象征性立法”質(zhì)疑的網(wǎng)絡(luò)犯罪、恐怖犯罪甚至環(huán)境犯罪，都得從現(xiàn)行刑法中退卻。而若如此，則現(xiàn)行刑法將“其狀如何”？刑法象征性立法識別標準的重要性由此足見。

既然非屬于象征性立法的刑法立法也必然或多少會流露立法主體與立法受體因感受犯罪而產(chǎn)生的情緒，則本文所確立的前述識別標準，便能夠幫助我們在都帶有情緒色彩的刑法立法中識別哪些是象征性立法而哪些不是。學(xué)者指出，情緒性立法主要源自易導(dǎo)致非理性結(jié)果的“民意”或“輿論”，而刑法的謙抑性要求刑事立法必須杜絕情緒化干擾[11](P86)。這便提醒我們：當情緒化色彩是刑法立法不爭的事實，則應(yīng)在情緒化色彩中力求冷靜地識別刑法象征性立法與非刑法象征性立法。例如《刑法修正案(九)》將猥褻兒童造成兒童傷害或其他嚴重后果的行為規(guī)定為《中華人民共和國刑法》第二百三十七條第二款猥褻兒童罪的加重處罰情節(jié)，符合加重處罰侵犯兒童性權(quán)利犯罪的“洶洶民意”。但該條修法舉措不能視為情緒性立法，因為對猥褻兒童罪4項加重量刑情節(jié)參照了刑法中強奸罪的加重處罰情節(jié)，從而為糾正司法實踐對猥褻兒童之“其他惡劣情節(jié)”同案不同判亂象提供了法律依據(jù)?？梢?，不能將所有民意或輿論對刑法修正的影響均歸罪于情緒化立法。因此，對情緒化立法的反思，是指那些受到非理性民意或輿論影響的、僅出于安撫社會公眾情緒的需要而設(shè)立的、并不源于刑法保護必要性的修法措施[12](P38)。前述論斷有著如下意味：立法所體現(xiàn)出來的民意的情緒化并不必然意味著立法就是“象征性”的，而“并不源于刑法保護必要性”反面地隱含著“應(yīng)受刑事處罰性”作為刑法象征性立法識別標準的一個實質(zhì)層面。

刑法象征性立法的識別標準，最終能夠得到馬克思主義政治經(jīng)濟學(xué)的深化。由網(wǎng)絡(luò)犯罪等所牽引出來的所謂“象征性立法”問題，我們能夠發(fā)現(xiàn)：作為上層建筑一部分的刑法立法，其正當性與合法性不能局限于上層建筑來“自說自話”，而仍應(yīng)在經(jīng)濟基礎(chǔ)與上層建筑的關(guān)系中去尋獲說明。網(wǎng)絡(luò)犯罪等新型犯罪主要是社會經(jīng)濟分工和社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)發(fā)展轉(zhuǎn)型的產(chǎn)物。在社會經(jīng)濟分工和社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)發(fā)展轉(zhuǎn)型所引起的社會波動乃至社會震動過程中，當網(wǎng)絡(luò)犯罪等新型犯罪侵擾了“共同體共同生活”所需要的穩(wěn)定秩序，則“共同體共同生活”的秩序便要求規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪等新型犯罪。于是，規(guī)制網(wǎng)絡(luò)違法等新型違法行為的立法包括刑法立法便是“共同體共同生活”的一種“計劃安排”，從而網(wǎng)絡(luò)犯罪等新型犯罪立法的正當性與合法性最終由此“計劃安排”予以根本說明。易言之，“合共同體共同生活的計劃安排”即“合法性”，同時也是其正當性所在[13](P154-199)，因為正如學(xué)者指出：“后現(xiàn)代性的進程導(dǎo)致了人們的不安感和個人主義，繼而又在許多方面削弱了社會資本和共同體生活。”[14](P52-58)這里，“共同體共同生活”即指經(jīng)濟基礎(chǔ)中的“共同生活”和上層建筑中的“共同生活”。可見，網(wǎng)絡(luò)犯罪等新型犯罪的立法正當性與合法性逃脫不了“經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑”和“上層建筑各要素相互制約、相互影響”的政治經(jīng)濟學(xué)宿命。由此，是否刑法象征性立法，其識別標準是淺層問題，而馬克思主義的政治經(jīng)濟學(xué)所能給予的是深層和深刻的說明，且其識別標準又可從馬克思主義的政治經(jīng)濟學(xué)中獲得說明，即其識別標準的“應(yīng)受刑事處罰性”層面，首先是經(jīng)濟基礎(chǔ)的訴求，同時也是上層建筑領(lǐng)域相關(guān)要素間關(guān)系的一種體現(xiàn)。

作為象征性立法概念一種具象的刑法象征性立法概念，當其意在審視、質(zhì)疑乃至否定一種不應(yīng)有的刑法立法現(xiàn)象時，則刑法象征性立法的品相描述與識別標準便將刑法象征性立法烘托為“批判的武器”。

在民用建筑的施工過程中，為了更好地解決地下水的處理問題以及樁基質(zhì)量問題，應(yīng)做好前期勘察工作，尤其是對巖土地質(zhì)情況的勘察。在勘察過程中，應(yīng)對建筑場地中的不良地質(zhì)現(xiàn)象予以關(guān)注，同時，還應(yīng)對建筑所處地層進行分析。在對地層進行勘察的過程中，應(yīng)做好對地層類別、成分以及坡度的記錄，為實際施工工作提供參考。另外，還應(yīng)對地基中的持力層和軟弱土層的地質(zhì)性質(zhì)進行鑒定。另外，在實地勘察過程中，還應(yīng)對水文等地質(zhì)條件進行調(diào)查，并做好數(shù)據(jù)記錄等工作。只有做好前期的勘察準備工作，才能為實際的施工提供準確的數(shù)據(jù)，進而為施工技術(shù)的應(yīng)用奠定基礎(chǔ)。

二、刑法象征性立法的國內(nèi)外立法例甄別及其提升

刑法象征性立法的國內(nèi)外立法例甄別，是對刑法象征性立法品相描述與識別標準討論的繼續(xù)，其可構(gòu)成對刑法象征性立法品相及其識別標準的一種重新打量和具體驗證。

(一)刑法象征性立法的國外立法例甄別

國內(nèi)率先發(fā)起刑法象征性立法討論的學(xué)者將德國的強奸罪立法修改視為所謂象征性立法?！兜聡谭ǖ洹返谝话倨呤邨l原來規(guī)定的強奸罪的行為方式包括“利用被害人由行為人任意擺布的無助境地”。由于德國最高法院在2012年的一起個案中以沒有“哭喊”“逃避”“反擊”等而不能認定被害人“表現(xiàn)出強烈的‘不’的意識”，從而使得德國刑事司法對強奸罪的認定標準非常之高，最終導(dǎo)致強奸罪的司法入罪非常之難。但科隆性侵事件所引起的民眾憤怒導(dǎo)致2016年7月7日的刑法修正案。該刑法修正案擴大了強奸罪的定義，即在刑法典第一百七十七條中增加“不就是不”條款，亦即根據(jù)被害人的行為和語言，說“不”意味著“沒有自愿”，便可將被告人的行為認定為強奸。這就意味著無須被害人的自衛(wèi)性反擊，只要被害人以語言表達了“不愿意”，便可認定被告人的行為構(gòu)成強奸罪。學(xué)者認為，德國對強奸罪的立法修改也屬于安撫國民和回應(yīng)社會的政府表態(tài)性立法即所謂象征性立法[4](P6-7)。在本文看來，強奸罪本來就是國內(nèi)外發(fā)案率較高且“應(yīng)受刑事處罰性”較強的違法行為，故德國刑法修正案對強奸罪的成立要件作出“由緊而松”的修正，雖具有安撫國民的“隨附效果”，但其還是要放在立法的社會回應(yīng)性和實踐可操作性中加以考量和評判。德國對強奸罪的前述立法修改，顯然有別于德國對納粹罪行的“煽動罪”立法。具言之，《德國刑法典》第一百三十條關(guān)于“煽動罪”的規(guī)定，即“對納粹整體的國際法上的罪行”公開或者在集會上予以贊同、否認或者粉飾的，構(gòu)成“煽動罪”，該規(guī)定可以或應(yīng)該視為所謂象征性立法即刑法象征性立法，因為納粹行為已屬過去，完全或部分否認歷史事實，不承認犯罪，并不損害當代活著的人們的共同生活[4](P5)。所謂“并不損害當代活著的人們的共同生活”說明相關(guān)立法只是停留于單純的“價值宣示”或“信仰說教”，同時說明相關(guān)立法所針對的行為毫無“刑事處罰必要性”，故將德國前述“煽動罪”的立法視為所謂象征性立法即刑法象征性立法，并無不當。但對照之下，將德國對強奸罪的前述立法修改視為所謂象征性立法，便明顯失當了。

日本2013年12月13日通過的《特定秘密保護法》有著如下規(guī)定：國家公務(wù)員泄密將被處以10年以下有期徒刑；合謀者和教唆者將被處以5年以下有期徒刑；經(jīng)內(nèi)閣允許后，特定秘密的保密期限可長達60年。前述立法導(dǎo)因于2013年1月的阿爾及利亞日本人質(zhì)死亡事件，即之所以有10名日本公民在事件中死亡，是由于日本沒有充足的法律保護重大機密信息而導(dǎo)致別國政府拒絕提供情報給日本政府，以至于日本未能成功解救人質(zhì)。于是，在“其他國家覺得我們嘴巴不緊，所以不愿意把情報告訴我們”的認知之下，日本政府便頒布“能夠體現(xiàn)管住自己嘴巴”的《特定秘密保護法》。學(xué)者指出，該法的頒布體現(xiàn)了日本政府打擊非法泄露本國信息以確保國家與國民安全的姿態(tài)。但由于此類事件發(fā)生概率極低，阿爾及利亞人質(zhì)事件也已成為過去，該法的頒布對此已于事無補，其目的只是綏靖有權(quán)者的感情、裝飾國家的形象等[4](P7-8)。日本的前述《特定秘密保護法》也被學(xué)者通過“體現(xiàn)姿態(tài)”“綏靖感情”和“裝飾形象”而指稱為所謂象征性立法。在本文看來，圍繞著泄露國家秘密的罪刑規(guī)定是各國的立法通例。至于阿爾及利亞人質(zhì)事件雖然具有“偶發(fā)性”，但其并不影響日本頒布《特定秘密保護法》的必然性與至少針對日本國情的必要性或合理性。在這里，我們將阿爾及利亞人質(zhì)事件視為日本頒布《特定秘密保護法》的“導(dǎo)火索”，而不可以阿爾及利亞式人質(zhì)事件發(fā)生率極低和“于事無補”而將日本頒布《特定秘密保護法》說成是所謂象征性立法。須知，立法往往也是需要時機乃至“契機”的。易言之，阿爾及利亞人質(zhì)事件可視為在“時機”上促成了日本的《特定秘密保護法》。也許即使沒有阿爾及利亞人質(zhì)事件，但或有可能的其他事件也將催生日本的《特定秘密保護法》，只不過日本的國家秘密立法歷史地選擇了阿爾及利亞式人質(zhì)事件這一“時機”而已。這里，我們不能停留在阿爾及利亞人質(zhì)事件的偶然性而忽視了《特定秘密保護法》的必然性，因為事物的必然性蘊含著必要性與合理性，從而“斥離”著所謂象征性立法的“象征性”。與前述德國修改強奸罪的立法一樣，日本的《特定秘密保護法》反而是很務(wù)實的立法。最后，日本的《特定秘密保護法》是否為象征性立法，還要看看日本學(xué)者如是說：“判斷是否象征的刑事立法并不是容易的事。由于刑事立法不僅具有作為社會成員的規(guī)范意識、價值意識的訴求的一面，而且還具有作為表現(xiàn)立法者的刑事政策的姿勢的一面，因此該刑事立法是否刑事象征性立法的判斷并不容易。另外，假如能夠確定該刑事立法是刑法象征性立法，并不能因此就立即排除這種刑事立法。重要的是，這個刑事立法中的法益關(guān)聯(lián)性能夠被多大程度地確保?！盵15](P350)前述論斷有著如下意味：象征性并非“立即”否定一項刑事立法，而“法益關(guān)聯(lián)性”能夠被“強度確?！钡男淌铝⒎ㄕ諛討?yīng)被確認，即其并非象征性立法，因為此時的“法益關(guān)聯(lián)性”已經(jīng)“優(yōu)勢”于所謂“象征性”而成為相應(yīng)刑事立法的“性質(zhì)主流”。

另如針對2016年4月日本熊本縣大地震中的搶奪、盜竊和搶劫商店、超市的現(xiàn)象，立法者認為，針對沒有任何防備的受災(zāi)者實施盜竊行為要比一般的盜竊更加惡劣，犯罪性更高，故非難性更強。因此，立法者開始討論是否有必要將這種行為和一般的盜竊行為進行對比，進而類型化為“災(zāi)害時盜竊罪”，并設(shè)定更加嚴厲的刑罰。此立法也屬于安撫國民無助心理和表明政府立場與姿態(tài)的象征性立法[4](P8)。當“刑新國用輕典，刑平國用中典，刑亂國用重典”曾是我們古人的社會治理智慧，而在當今我們又可用“法的社會回應(yīng)性”和“罪責刑相適應(yīng)原則”等證成其合理性，則前述日本的“災(zāi)害時盜竊罪”作為應(yīng)和時代需要的類型化立法，其何止是停留在“安撫性”或“情緒化”，從而是“象征性”？于是，所謂象征性立法的說辭，不僅要注意“偽象征性立法”的真相，而且要注意將所謂象征性立法與諸如走私核材料罪等“前瞻性立法”區(qū)別開來。由此，我們不能否認或無視刑法立法的價值導(dǎo)向，盡管其可能呈現(xiàn)“安撫”或“表態(tài)”的面相，我們只需注意防止諸如德國將贊同、否認、粉飾納粹罪行規(guī)定為“煽動罪”之類的立法的“功能蹈空”，因為“立法結(jié)果應(yīng)具有積極影響特定社會活動事實的能力，而讓社會導(dǎo)向正面的發(fā)展”[16](P222)。當然，國外仍可舉出刑法象征性立法的適例，如第二次世界大戰(zhàn)期間德國設(shè)立的“玷污種族罪”和當前仍存世的“褻瀆神明罪”等。其中，“玷污種族罪”可以視為單純的“價值宣示型”刑法象征性立法，而“褻瀆神明罪”則可視為“信仰說教型”刑法象征性立法。

前述對被學(xué)者視為或歸入刑法象征性立法的國外立法例的甄別，實際上便是由“現(xiàn)實可能性”與“應(yīng)受刑事處罰性”所合成的識別標準的具體運用。而前述被甄別的國外立法例，有的正面例證了由“現(xiàn)實可能性”與“應(yīng)受刑事處罰性”所合成的識別標準，而有的則從反面例證了這一標準。

(二)刑法象征性立法的國內(nèi)立法例甄別

將目光收回到我們國內(nèi)，除了網(wǎng)絡(luò)犯罪、恐怖犯罪和環(huán)境犯罪是否屬于所謂象征性立法需要謹言慎口，學(xué)者又指出，根據(jù)象征性立法的特征分析，在10部刑法修正案中還存在著其他象征性立法。例如，侵害人身權(quán)利犯罪中的雇傭童工從事危重勞動罪，組織未成年人進行違反治安管理活動罪，組織殘疾人、兒童乞討罪，這3個罪在北大法寶案例庫中的案例數(shù)均顯示“0”個，這意味著它們對于保護未成年人事實上并未發(fā)揮任何實效。又如，侵犯財產(chǎn)犯罪中的拒不支付勞動報酬罪就是一個“稻草人罪名”，該罪也只具有打擊欠薪行為、建立正常的勞資關(guān)系的象征性意義而并無實際效果。此類象征性立法再如，《刑法修正案(六)》新增的強令違章冒險作業(yè)罪、大型群眾性活動重大安全事故罪、不報、謊報安全事故罪，以及破壞金融管理秩序犯罪中的背信運用受托財產(chǎn)罪、違法運用資金罪、利用未公開信息交易罪、虛假破產(chǎn)罪、背信損害上市公司利益罪，賄賂犯罪中的對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪和對有影響力的人行賄罪[4](P8)。本文認為，在前述罪名中，即便是雇傭童工從事危重勞動罪、組織未成年人進行違反治安管理活動罪和組織殘疾人、兒童乞討罪，至少不能以截至某個時點的發(fā)案數(shù)為“零”而予以所謂象征性立法的拷問，因為只要具備事實發(fā)生的“現(xiàn)實可能性”且具備“應(yīng)受刑事處罰性”的立法，都是務(wù)實的立法，只不過有的立法將“務(wù)實性”指向“以往”，而有的則指向“今后”。不可否認，就組織殘疾人、兒童乞討罪的立法而言，原本殘疾人或兒童乞討可從“期待可能性”等角度而視為不具有違法性，故組織殘疾人或兒童乞討或許只具有行政違法性即具有違反社會治安管理的性質(zhì)，從而組織殘疾人或兒童乞討的行為似乎難以形成或具有“應(yīng)受刑事處罰性”。又當組織殘疾人、兒童乞討罪的立法有意無意地宣揚了“自食其力”或“勤勞致富”等價值觀，則將此立法視為所謂象征性立法即刑法象征性立法，倒未嘗不可或完全可以。但就雇傭童工從事危重勞動罪而言，正如兒童從事危重勞動在以往是常見現(xiàn)象，沒有人認為雇用童工從事危重勞動具有嚴重的法益侵害，但現(xiàn)代社會是一個危險的社會，許多行業(yè)的危險性越來越大。于是，人們認識到雇用兒童從事危重勞動，嚴重妨礙了兒童的綜合性成長，故需要刑法規(guī)制[10](P155-156)?？梢?，僅從“應(yīng)受刑事處罰性”而將雇傭童工從事危重勞動罪視為刑法象征性立法，便有失妥當。至于拒不支付勞動報酬罪，所謂“打擊欠薪行為、建立正常的勞資關(guān)系”已經(jīng)是一種“規(guī)范實效”而非僅僅是“象征性意義”，故將此立法視為象征性立法，也有失妥當。另外，新罪名在適用之初往往遭遇訴訟證明難等所造成的“不敢問津”而使得相關(guān)案件“被轉(zhuǎn)處”甚至進入“司法黑數(shù)”，故通過司法適用率說明象征性立法，其存在問題或許正如以北大法寶上的判決多少來說明哪些罪刑規(guī)范僅具有象征意義原本就是一種明顯的方法論上的錯誤[10](P159)，即僅通過對數(shù)據(jù)庫的查詢無法為求證某罪的適用率提供準確的數(shù)據(jù)支撐，而影響罪名適用率高低的因素有很多包括犯罪黑數(shù)的大小、證明犯罪的難度等[17](P69)。況且，如果增設(shè)新罪的法條沒有得到較多的適用，屬于象征性立法；如果適用多了表明沒有效果或者效果不明顯，也屬于象征性立法。顯然，之所以出現(xiàn)這種矛盾的現(xiàn)象，就是因為法條的適用多少根本不是判斷其是否屬于象征性立法的標準[10](P159)?？梢姡l(fā)案率和罪名適用率已經(jīng)不能作為區(qū)分象征性立法與非象征性立法的標準，因為諸多沒有被學(xué)者疑為象征性立法的罪名設(shè)置如走私核材料罪等，也是發(fā)案率和罪名適用率較低或很低，實際上，當具備個案發(fā)生的“現(xiàn)實可能性”和“應(yīng)受刑事處罰性”，則某項入罪立法最多應(yīng)視為“前瞻性立法”而非屬于所謂象征性立法即刑法象征性立法。

在學(xué)者看來，《刑法修正案(十一)》也存在刑法象征性立法?！缎谭ㄐ拚?十一)》所作出的一項重大突破性規(guī)定，即12—14周歲的未成年人“犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節(jié)惡劣”，且“經(jīng)最高人民檢察院核準追訴”，可追究其刑事責任。學(xué)者指出，這一“突破”屬于典型的現(xiàn)象立法，其理由包括：無論是“特別殘忍手段”還是“情節(jié)惡劣”，其外延與內(nèi)涵均極具主觀性與不確定性，有違罪刑法定之明確性原則；對“特別殘忍手段”與“情節(jié)惡劣”的實質(zhì)判斷給予司法部門過大的自由裁量權(quán)，可能帶來徇私舞弊的司法風險；英國和美國是適用判例法的國家，其法官具備了實質(zhì)判斷的基本素養(yǎng)而可運用“惡意補足年齡規(guī)則”，但我國的現(xiàn)實情況有所不同。因此，本次修正案有關(guān)刑事責任年齡的重大突破是對低齡未成年人惡性暴力犯罪現(xiàn)象的立法回應(yīng)，是出于對社會公眾激昂民意的安撫，帶有強烈的情緒性立法色彩。再以本次修正案新增的“盜用、冒用他人身份罪”為例，該罪的設(shè)立無疑是對近年來高考冒名頂替入學(xué)事件頻繁出現(xiàn)的立法回應(yīng)。但這種現(xiàn)象立法實不可取。頂替他人的高等學(xué)歷教育入學(xué)資格等行為屬于歷史遺留問題，引起社會廣泛熱議的“14所高校有242人系冒名頂替入學(xué)”事件，實際上都發(fā)生在2006年以前。之所以當時相關(guān)人員能夠得以采取違法違規(guī)手段冒名頂替獲取入學(xué)資格，主要是因為過去信息化手段不足、信息公開渠道不暢、身份鑒別技術(shù)難。如今無論是高校錄取通知書的有效送達方式、高校錄取信息的及時公開、考生學(xué)籍的電子信息化管理，還是對考生本人身份的精準認證與核實，都在很大程度上遏制甚至杜絕了將來可能發(fā)生的類似冒名頂替入學(xué)事件。因此，實際上該罪的適用空間極小，甚至可能趨近于零?？梢姡撟锏脑O(shè)立效果無論是從刑法懲罰犯罪的目的還是從刑罰的特殊預(yù)防或一般預(yù)防目的來看，都可能出現(xiàn)“收效甚微”的結(jié)果，故其是情緒性立法與象征性立法的典型表現(xiàn)[12](P40)。如何評判學(xué)者對新近相關(guān)刑法立法所作的評判呢？

這里，將《刑法修正案(十一)》所作出的已滿12周歲不滿14周歲者刑事責任的規(guī)定說成是所謂現(xiàn)象性立法或情緒化立法抑或象征性立法，理由并不充分：首先，所謂“特別殘忍手段”和“情節(jié)惡劣”的外延與內(nèi)涵極具主觀性與不確定性而有違罪刑法定之明確性原則，在其他年齡段主體的犯罪認定中同樣存在；所謂自由裁量權(quán)以及徇私舞弊的司法風險，這些問題在其他年齡段主體的犯罪認定中也同樣存在。相反，所謂“惡意補足年齡規(guī)則”僅僅因法官的基本素養(yǎng)問題而不適合我國，這不經(jīng)意間承認了已滿12周歲不滿14周歲這個年齡段者極端不法行為的嚴重危害性和應(yīng)受刑事處罰性，正如論者也采用了“低齡未成年人惡性暴力犯罪現(xiàn)象”這一表述。再就是，將《刑法修正案(十一)》規(guī)定“盜用、冒用他人身份罪”的立法說成是所謂現(xiàn)象性立法或情緒化立法抑或象征性立法，理由同樣不充分：首先，242人次的冒名頂替入學(xué)事件已經(jīng)不屬于發(fā)案數(shù)極少，正如學(xué)者采用“頻繁發(fā)生”這一表述，況且盜用、冒用他人身份的違法行為還可能發(fā)生在公務(wù)員考試、研究生入學(xué)考試等領(lǐng)域；而關(guān)鍵是，雖然高校錄取通知書的送達方式、高校錄取信息公開以及考生學(xué)籍的電子信息化管理能夠不斷改善，但網(wǎng)絡(luò)犯罪已經(jīng)證明現(xiàn)代科技已經(jīng)和正在使得諸多類型的犯罪變得越來越“高明”和“進化”，故否定“盜用、冒用他人身份罪”立法的預(yù)防特別和一般預(yù)防效果是不客觀的，而所謂該罪的適用“可能趨于零”或許正是該立法一般預(yù)防效果的有力證明。由此，若把信息科技作為“盜用、冒用他人身份罪”的立法屬于象征性立法的理由，即信息科技使得該立法空虛無用而應(yīng)取消，則是否同樣可把信息科技作為網(wǎng)絡(luò)犯罪立法屬于象征性立法的理由，即信息科技同樣使得網(wǎng)絡(luò)犯罪立法變得空虛無用而應(yīng)取消？顯然不能，一是因為沒有網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法規(guī)制，則網(wǎng)絡(luò)犯罪將更加猖獗；二是因為網(wǎng)絡(luò)犯罪本來就是信息科技發(fā)展的“副產(chǎn)品”，故取消網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法則等于無視信息科技是一把“雙刃劍”的社會現(xiàn)實。由上述可見，發(fā)案數(shù)和罪名適用率根本不能作為刑法象征性立法的識別標準。

前述對被學(xué)者視為或歸入刑法象征性立法的國內(nèi)立法例的甄別，實際上同樣是由“現(xiàn)實可能性”與“應(yīng)受刑事處罰性”所合成的識別標準的具體運用。而前述被甄別的國內(nèi)立法例，有的同樣正面例證了由“現(xiàn)實可能性”與“應(yīng)受刑事處罰性”所合成的識別標準，而有的同樣從反面例證了這一標準。

(三)刑法象征性立法國內(nèi)外立法例甄別的提升

由刑法象征性立法的國內(nèi)外立法例的前述甄別可見，國內(nèi)刑法理論中現(xiàn)有的象征性立法即刑法象征性立法概念，在說明一項刑法立法是否象征性立法時所采用或依據(jù)的不是一種嚴格和具有實質(zhì)意義的標準，而是采用或依據(jù)識別對象的表相性或外在性的東西，正如學(xué)者是“根據(jù)象征性立法的特征分析”而將諸多具體的刑法立法例視為或歸入所謂象征性立法即刑法象征性立法?？梢?，刑法象征性立法的識別標準是一個應(yīng)先予解答的根本性問題，而具有實質(zhì)意義的合理的識別標準對于我們對已有的刑法立法和即將進行的刑法立法特別是新型犯罪的立法是否屬于所謂象征性立法即刑法象征性立法，將提供直接的識別工具。而由國內(nèi)外諸多刑法立法例是否象征性立法即刑法象征性立法的前述甄別來看，我們對刑法象征性立法的識別應(yīng)采用實質(zhì)性的識別標準，且這一標準也是有其實在的“時代根據(jù)”的，正如黑格爾曾言：“有時對偷盜幾分錢或一棵甜菜的人處以死刑，而有時對偷盜百倍此數(shù)或價值更貴的東西的人處以輕刑，都同樣是正當?shù)?。”[18](P99)而之所以如此，又是因為“嚴厲的刑罰不是自在自為地不公正的，而是與時代的情況相聯(lián)系的”，即“一部刑法典主要是屬于它那個時代和那個時代市民社會情況的”，而“不可能在任何時代都合用”[18](P299)。可見，一項刑法立法是否象征性立法最終應(yīng)得到相應(yīng)時代的“社會情況”即“真實根據(jù)”的說明，而此說明正是馬克思主義政治經(jīng)濟學(xué)的說明及其歷史唯物觀和辯證唯物觀的說明。

由國內(nèi)外諸多刑法立法例是否刑法象征性立法的前述甄別，我們可得出的基本結(jié)論是：反映事實發(fā)生的已然性和“應(yīng)受刑事處罰性”的刑法立法，斷然不是象征性立法，而是實實在在即務(wù)實的“當下性立法”；順應(yīng)事實發(fā)生的“現(xiàn)實可能性”和“應(yīng)受刑事處罰性”的刑法立法，應(yīng)被視為諸如走私核材料罪的“前瞻性立法”，而“前瞻性立法”則是未雨綢繆或“備而待用”的務(wù)實性立法?！爱斚滦粤⒎ā迸c“前瞻性立法”都是符合罪刑法定原則精神的立法。只有諸如“走私核彈頭”等連事實發(fā)生的“現(xiàn)實可能性”至少暫時還沒有，或雖有事實發(fā)生的已然性或“現(xiàn)實可能性”但無“應(yīng)受刑事處罰性”的立法，才是所謂象征性立法即真正的象征性立法。由此，沒有實在標準的“象征性立法”，其作為一個概念本身也是“象征性”的，且其在某種或很大程度上將導(dǎo)致刑法立法中的“虛無主義”。而極端的“象征性立法”概念或?qū)⑹沟矛F(xiàn)行刑法的罪責被大幅度削減，甚至以“法益彌散性”為批判工具將導(dǎo)致現(xiàn)行刑法只能保留“侵犯公民權(quán)利罪”的立法。

刑法象征性立法的國內(nèi)外立法例甄別，既說明刑法象征性立法概念確有發(fā)現(xiàn)真正的象征性立法例功能，又說明此概念還會在諸多具體立法例上存在偏頗即“看走眼”，故其既將刑法象征性立法烘托為“批判的武器”，也將其烘托為“被批判的武器”。

三、刑法象征性立法對新型犯罪的立法“鏡鑒”

新型犯罪的立法是否所謂象征性立法即刑法象征性立法，直接事關(guān)新型犯罪立法的科學(xué)性與合理性，從而事關(guān)犯罪化與犯罪圈劃定的科學(xué)性與合理性，故其應(yīng)當將“刑法象征性立法”作為一面反照的鏡子，即將“刑法象征性立法”用作立法“鏡鑒”。

(一)刑法象征性立法“鏡鑒”新型犯罪立法的問題緣起

學(xué)者指出，與“犯罪圈大一點好還是小一點好”這種似是而非的命題相比，討論刑法修正的一個前提性問題是，犯罪圈的真正范圍到底有多大及其實際邊界到底何在[19](P70)。由于新型犯罪直接牽涉犯罪圈問題，故前述論斷隱含著如何克服新型犯罪的象征性立法難題。近年來，犯罪化與非犯罪化兩種主張一直在“對峙”著。有學(xué)者認為，重刑輕民的中國法律傳統(tǒng)在當今社會以對刑法的過度迷信與依賴、以不斷設(shè)立新罪的方式變相地表現(xiàn)出來。今后我國刑事立法應(yīng)該停止刑法調(diào)控范圍的擴張，拒絕進一步的犯罪化，并適當實行一些犯罪行為的非犯罪化[20](P108)。還有學(xué)者認為，當社會中出現(xiàn)某種問題時，國家和社會民眾總會情不自禁地想到動用刑法解決，并提出“過度刑法化”的命題[21](P523)。針對非犯罪化的主張，犯罪化的主張也同樣有力。學(xué)者認為，中國現(xiàn)行刑法規(guī)定的犯罪，雖然有個別可以廢除，但主要的問題還是犯罪化[22](P8)；有學(xué)者也認為，我國刑法當前的主要任務(wù)不是實行非犯罪化，而是應(yīng)當推進犯罪化[23](P3)；有學(xué)者則從國外刑事立法的最新動向、和諧社會與刑事立法的關(guān)系等角度入手，提出我國建設(shè)“和諧社會”的現(xiàn)階段需要刑事立法承擔的工作主要不是非犯罪而是犯罪化[24](P70)。再有學(xué)者認為，我國目前的刑法結(jié)構(gòu)仍然存在一種從“厲而不嚴”的惡性結(jié)構(gòu)到“嚴而不厲”的良性結(jié)構(gòu)的演進和優(yōu)化的過程。盡管也存在著“非犯罪化”問題，但總體趨勢仍是一個嚴密刑事法網(wǎng)和漸次的犯罪化過程，且“犯罪化的整體趨勢”是“適度的犯罪化，而非過度的犯罪化”[25](P4)；再有學(xué)者認為，犯罪化是一種理性的犯罪化而非情緒的犯罪化，即在確立刑法的調(diào)控范圍時要適應(yīng)社會的情勢、根據(jù)規(guī)制犯罪的需要來決定是否予以犯罪化[26](P100)。由此，犯罪化的話題里面隱含著新型犯罪的話題，而新型犯罪的話題又隱含著刑法象征性立法的話題。

各國立法者在最近20年來大多傾向于積極立法觀，注重發(fā)揮刑事政策的功能，使得刑法逐步從法治國背景下的法益保護和自由保障轉(zhuǎn)向兼顧社會防衛(wèi)的法律。而隨著近代工業(yè)社會形態(tài)的持續(xù)變動和風險社會下“全球性不安”的迅速蔓延，刑法在世界范圍內(nèi)逐漸成為幾乎所有生活領(lǐng)域抵御風險的重要手段。由于“日常生活的浪潮將新的犯罪現(xiàn)象沖刷到了立法者腳前”[27](P183)，各國立法的總體趨勢就只能是“做加法”。于是，各國立法者對積極刑法立法觀均不持排斥態(tài)度，部分國家的立法幾乎一直在做增設(shè)新罪、提升法定最高刑的“加法”。這種現(xiàn)象的出現(xiàn)并不是一種巧合，乃是各國有組織犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪、金融犯罪、侵犯公民人身及財產(chǎn)權(quán)利的新型犯罪激增以及現(xiàn)代社會各種不確定風險滋長的大形勢所迫。新型犯罪的發(fā)展趨勢，就是新型犯罪立法即犯罪化的發(fā)展趨勢，從而就是犯罪圈伸縮的趨勢。于其中，象征性立法這一批判性概念不可能無動于衷或坐視不管。但當我們肯定象征性立法這一概念本指問題的真實性和客觀性以及此概念動機的真誠性與正當性，則新型犯罪的立法還真的不能對象征性立法無動于衷或不屑一顧，更不能有意排斥。

新型犯罪的象征性立法問題還可從積極刑法立法觀的不同反響中形成一種問題緣起。學(xué)者對積極刑法立法觀所遭受到的批評概括如下。(1)積極刑法立法觀與刑法學(xué)上一直堅持的法益保護主義立場不一致。刑法增設(shè)規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪、恐怖主義犯罪，是處罰早期化的產(chǎn)物，重視的是抽象的行為危險性而非法益侵害。此外，有些犯罪的保護法益并不明確。(2)積極刑法立法觀違反刑法謙抑性，如對危險駕駛、考試作弊、虛假訴訟等行為進行治安管控即可，而將惡意欠薪犯罪化，是用刑事手段介入民事糾紛、代替行政管理，屬于情緒性立法，并不合適。(3)積極刑法立法觀展示了刑法立法的象征性，而刑法象征性立法的目標是為了顯示立法者有所作為，回應(yīng)民眾對犯罪的恐懼和不安[28](P41-42)。當積極刑法立法觀無法擺脫刑法象征性立法概念的“糾纏”，而積極刑法立法觀又是一種主要針對新型犯罪的刑法立法觀，故新型犯罪無法回避刑法象征性立法問題，或曰其同樣無法擺脫刑法象征性立法概念的“糾纏”。于是，在勇于面對“糾纏”之中，刑法象征性立法將為新型犯罪的立法提供一種“鏡鑒”作用。

(二)刑法象征性立法“鏡鑒”新型犯罪立法的實踐方案

新型犯罪的立法是否屬于象征性立法，必須看清當下學(xué)者們所持的刑法象征性立法的認定路徑：一是片面地認為某罪名實施效果不佳，然后找到立法者的政策考量，再將兩者結(jié)合起來，得出該立法并非以保護法益為目的而屬于象征性立法的結(jié)論；二是站在個人主義法益觀的立場，先入為主地認為某種罪名所保護的并非適格法益，然后再聯(lián)系該罪名在適用中的問題和立法者的政策考量，最終得出該刑事立法屬于象征性刑法的結(jié)論。第一種路徑的論證基礎(chǔ)并不客觀、全面，而第二種路徑則是基于古典自由主義的個人主義法益觀發(fā)揮其立法批判功能的體現(xiàn)，進而在此邏輯上得出一概否定象征性刑法正當性的結(jié)論[17](P78)。在本文看來，當與新型犯罪的立法問題相聯(lián)系，則是否象征性立法的判斷應(yīng)從根本上改變古典自由主義及其個人主義法益觀。具言之，古典自由主義所對應(yīng)的社會歷史階段與當下時代漸行漸遠，而“風險共擔”和“命運共同”越發(fā)成為當下及將來社會的特有性征。于是，在這樣的社會發(fā)展大勢中，古典自由主義所對應(yīng)的“法益?zhèn)€體化”勢必走向“法益的集合化”而非所謂“彌散性”，從而個體的自由不再是名為“古典”而實為“絕對”的自由，而這早被個人法益→社會法益→國家法益的層次化法益格局所印證。實際上，或許正是古典自由主義下的個人主義法益觀因其“個體化”和“孤立化”而真正具有一種所謂“彌散性”，因為社會越是文明進步，越是體現(xiàn)為一種緊密的“結(jié)合性”和“共同體性”。于是，當新型犯罪越發(fā)具有法益侵害的集合性，則不能再用古典自由主義的個人主義法益觀即“個體化”和“孤立化”的法益觀來要求甚至約束新型犯罪的立法，更不應(yīng)借用“抽象性法益”或“彌散性法益”，從而是所謂“象征性立法”來輕率評判具體的刑法立法例，正如最新對集體利益刑法保護的分析展示了這些法益在現(xiàn)行刑法中扮演了何種角色，而僅僅通過這一點就可以讓那些時常出現(xiàn)的、針對刑法保護共同體利益的批評束手無策[29](P143)。2021年發(fā)生的南京毛老太新冠病毒感染揚州城事件對我們理解和把握“法益的集合化侵害”，從而審視妨害傳染病防治罪是否象征性立法應(yīng)很有啟發(fā)。家住南京的毛老太為了“行動自由”和“棋牌娛樂”前往家住揚州的姐姐家，同時也把新冠病毒帶到了姐姐家。于是，毛老太在揚州的“行動自由”和“棋牌娛樂”便使得其自身攜帶的新冠病毒在揚州城內(nèi)傳播。結(jié)果是，揚州城各行各業(yè)的原有秩序都嚴重受到了影響，至于封城和封小區(qū)給廣大揚州市民所帶來的工作、學(xué)習和生活不便則無須描述。顯然，用“個體化的法益侵害”或“孤立化的法益侵害”已經(jīng)難以解釋毛老太行為的法益侵害性，而用“法益的集合化侵害”似可全面客觀地解釋毛老太行為的法益侵害性。此時，我們能說妨害傳染病防治罪的立法是象征性立法嗎？當然不能。可見，在審視刑法象征性立法問題時，我們應(yīng)“與時俱進”地調(diào)整法益觀。而適時地調(diào)整法益觀，便意味著適時地調(diào)整刑法功能觀。正如學(xué)者指出，網(wǎng)絡(luò)時代社會復(fù)雜性的日益加劇，使工程式的控制思維顯得捉襟見肘。對于復(fù)雜系統(tǒng)而言，生物學(xué)能夠在認識論與方法論上提供重要的啟示。有必要轉(zhuǎn)而運用生態(tài)式適應(yīng)的思維，重新解讀法律與社會之間的關(guān)系。立足于生態(tài)式適應(yīng)的思維來觀察“通過法律的社會治理”，會得出一些新的發(fā)現(xiàn)，且這些發(fā)現(xiàn)包括法律必須具有不斷適應(yīng)的能力，以實現(xiàn)與全社會系統(tǒng)的共同進化。于是，網(wǎng)絡(luò)時代需要倡導(dǎo)一種反思性功能主義的刑法觀[30](P101)。反思性功能主義刑法觀將為刑法象征性立法的識別提供一種觀念性思維。

新型犯罪的立法是否為所謂“象征性立法”的判斷，除了要克服基于古典自由主義的法益?zhèn)€體化，也要克服法益自身的僵硬化，正如“法益沒有自然法的永恒效力，而是跟隨憲法基礎(chǔ)和社會關(guān)系的變遷而變化”[10](P164)。因此，日益增加的需要刑法保護的法益是增設(shè)新罪的最重要理由，并且隨著社會的發(fā)展變化，原本不被認為是利益或者原本不會被侵害的利益，現(xiàn)在卻是重要利益并且受到了嚴重侵害，如以前交通與通信均不發(fā)達，跟蹤他人是一個相當困難的事情，但是現(xiàn)在，一個人很容易跟蹤他人而給他人的生活造成嚴重困擾，故不少國家刑法增設(shè)了跟蹤罪[10](P155)。可以肯定的是，象征性立法這一概念所針對的問題是客觀存在的，但被定性為象征性立法的立法卻未必真正是象征性立法，故象征性立法的判斷確實是個難題，特別是新型犯罪的立法。但是，新型犯罪的立法是否為象征性立法，總體上也并非太難判斷，即其總體上可控：新型犯罪的立法是否體現(xiàn)經(jīng)由科學(xué)、民主的立法程序所確認的至少過半數(shù)社會公眾的立法意愿，且是否經(jīng)過“應(yīng)受刑事處罰性”的實證性謹慎考量。其中，所謂體現(xiàn)經(jīng)由科學(xué)、民主的立法程序所確認的至少過半數(shù)社會公眾的立法意愿，對應(yīng)著新型犯罪立法是否象征性立法的程序性標準；所謂是否經(jīng)過“應(yīng)受刑事處罰性”的實證性謹慎考量，對應(yīng)著新型犯罪立法是否象征性立法的實體性標準。學(xué)者將當前學(xué)界針對象征性刑法概念提出的核心批評概括為“無效”“不正當”和“不謙抑”[17](P68)。其實，一項立法是否屬于象征性立法只能首先通過是否經(jīng)由科學(xué)、民主且謙抑的立法活動予以程序性和實體性的說明，而不是模糊抽象的“觀念性預(yù)判”或“觀念性先斷”。易言之，一項刑法立法是否有效、是否正當和是否謙抑應(yīng)由科學(xué)、民主且謙抑的立法活動本身予以說明，其他說明都無最終的說服力，更無權(quán)威性。這里，所謂“科學(xué)、民主且謙抑的立法活動”已經(jīng)觸及了刑法象征性立法“鏡鑒”新型犯罪立法的實踐方案。

增設(shè)新罪當然就是新型犯罪的立法，而新型犯罪的立法當然就要面對所謂象征性立法的問題，同時也是難題。當新型犯罪的立法毫無疑問地就是一種入罪化立法，其在刑法立法中最具學(xué)術(shù)敏感性和實踐敏感性，則象征性立法概念容易對之緊盯不放，并可能施加“姿態(tài)性”“安撫性“情緒化”“安全感”，從而是“虛空性”的“提醒”甚或“指責”。于是，象征性立法概念有可能扼殺一項正當合理的新型犯罪立法，正如一項立法是否情緒化立法或現(xiàn)象性立法抑或象征性立法，不能立于那種“仁者見仁智者見智”的個人感受或價值偏好。而關(guān)鍵是，象征性刑法概念的內(nèi)涵與外延并不清晰，使得其似乎成為一個批判刑事立法的“萬能”工具，而這一模糊的“萬能”批判工具本身也是一個“危險的”工具，即批判者可能會根據(jù)自己的價值偏好，隨時將其當作“武器”來攻擊某一刑事立法，使得該立法所具備的積極價值被無視，以至于整體上被當作是“失敗”的立法[17](P68)。當新型犯罪的立法只要能夠通過“法益的關(guān)聯(lián)性”而體現(xiàn)積極的刑法目的，且另具“應(yīng)受刑事處罰性”，則科學(xué)民主的立法程序?qū)⒆罱K賦予其正當性與務(wù)實性而“斥離”其“象征性”。這里需要強調(diào)的是，“法益的關(guān)聯(lián)性”與“刑法只能保護具體的法益”并不矛盾或沖突，因為刑法所應(yīng)保護的“具體的法益”不等于“個體化”和“孤立化”的法益，而社會法益和國家法益也是“具體的法益”而非“彌散的法益”。因此，事關(guān)社會法益和國家法益的新型犯罪立法能夠?qū)印熬唧w的法益”而無須忌憚“象征性立法”的扣帽。有學(xué)者指出：“在觀念上，無須因刑法采取犯罪化舉動，便形成倒向謙抑精神等‘擇邊站隊’的潛意識，從而加劇必要的犯罪化、犯罪更迭與謙抑精神的虛無對立；也無須因主張刑法積極干預(yù)立場而無故對刑法保障自由的基本使命持悲觀態(tài)度，并忽視立法科學(xué)、司法理性等法治力量的存在?！盵31](P187)若新型犯罪的立法把持好程序性標準和實體性標準，且平衡好積極刑法立法觀與謙抑刑法觀，則其便不可能或不應(yīng)該被視為所謂象征性立法，因為其內(nèi)在地就不是象征性立法。

新型犯罪對應(yīng)傳統(tǒng)犯罪而存在，這是一個具有相對性的概念。詳言之，現(xiàn)在的傳統(tǒng)犯罪或許曾經(jīng)也是新型犯罪，而現(xiàn)在的新型犯罪在將來或許也成了傳統(tǒng)犯罪，亦即新型犯罪是對應(yīng)一定的時空環(huán)境和特定背景的概念，故其又是一個“歷史唯物”的概念，且其相對性和“歷史唯物性”是直接相通的。當我們考察和把握新型犯罪的“歷史唯物性”及其所蘊含的相對性是因應(yīng)刑事政策變遷的切實需要，則象征性立法即刑法象征性立法概念在審視一項新型犯罪的立法時也應(yīng)觀照刑事政策的變遷。唯有如此，對該項刑法立法是否象征性立法才能得出一個客觀公允的結(jié)論。最終，由程序性標準和實體性標準所合成的科學(xué)、民主且謙抑的入罪機制和刑事政策的觀照機制，便又合成了刑法象征性立法“鏡鑒”新型犯罪立法的實踐方案。而刑法象征性立法對新型犯罪的立法“鏡鑒”，又將刑法象征性立法烘托為“批判的武器”。這里要進一步指出的是，刑法象征性立法對新型犯罪的立法“鏡鑒”，最終是刑法象征性立法對刑法立法科學(xué)化的“鏡鑒”。

在德國學(xué)者庫倫看來，象征性刑法大多是處于“道德違反”的領(lǐng)域，即那些盡管并沒有在物質(zhì)上給個人造成損害，但是侵害了對誠實的、謹慎的和“文明”的行為之期待的刑事立法[18](P78)。這里，“道德違反”意味著象征性刑法通常是以單純的“價值宣示”或“信仰說教”作為其特有性征。而從單純的價值宣示或信仰說教，我們可以反推并運用刑法象征性立法的識別標準，從而避免刑法象征性立法。最終，刑法象征性立法概念能夠抑制過于積極的刑法立法觀和過于積極的新型犯罪立法觀。最終，刑法象征性立法概念對于已有的刑法立法和將要進行的刑法立法特別是新型犯罪的立法，便扮演了既是“批判的武器”又是“被批判的武器”的角色。