于浩洋
(西南政法大學(xué)法學(xué)院 重慶 401120)
毒品犯罪是我國刑法中規(guī)定的一類重罪,也是我國公安部門一貫重點打擊的一類犯罪,毒品問題治理事關(guān)我國社會安定與和諧。習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào):“禁毒工作事關(guān)國家安危、民族興衰、人民福祉,毒品一日不除,禁毒斗爭就一日不能松懈?!盵1]當(dāng)前,在中國特色社會主義法治背景下,我國的毒品問題治理工作必須依法嚴(yán)格進(jìn)行。在現(xiàn)代法治社會中,毒品列管工作是毒品治理的基礎(chǔ),也是我國毒品治理法治得以運(yùn)行的前提之一。在當(dāng)今國內(nèi)外毒品形勢快速變化的時代,尤其是在第三代毒品逐漸蔓延的大背景下,筆者從法治的視角出發(fā)對我國毒品列管體系與毒情形勢間的適應(yīng)性和合理性問題加以檢視和研究,以期對我國毒品治理法治建設(shè)和完善有所裨益。
“毒品”在我國法治語境下有其相應(yīng)的規(guī)范含義。我國刑法、禁毒法中對于“毒品”的定義相同,即“毒品”是指鴉片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、嗎啡、大麻、可卡因,以及國家規(guī)定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品。此外,禁毒法第3章中專門對毒品管制問題進(jìn)行了規(guī)定,明確了國家對麻醉藥品藥用原植物種植、麻醉藥品、精神藥品和易制毒化學(xué)品等的管制權(quán)。由此可見,我國法律中并沒有直接窮盡列舉所有的法律規(guī)定加以管制毒品的種類,而僅是將鴉片、海洛因等6種較為常見的、較為人民群眾所熟知的毒品種類進(jìn)行了明確列舉,其余的僅以“國家規(guī)定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品”的描述進(jìn)行概括性兜底。然而,這種列舉和概括性兜底規(guī)定并不足以指導(dǎo)我國毒品問題治理實踐,公安機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)無法僅根據(jù)兩部法律中的這兩條規(guī)定就能認(rèn)定相關(guān)案件中的涉案物質(zhì)是否屬于法律意義上的“毒品”,具體的毒品認(rèn)定需要由相關(guān)的有權(quán)國家機(jī)關(guān)進(jìn)行管制和明確。由于這個細(xì)化明確法律上“毒品”外延的毒品管制過程通常以列明毒品名稱的形式進(jìn)行,所以也被稱為“毒品列管”。
自1984年《中華人民共和國藥品管理法》頒布起,我國藥品監(jiān)督管理開始了法制化進(jìn)程,相繼頒布了《麻醉藥品管理辦法》和《精神藥品管理辦法》等行政規(guī)范對于麻醉藥品和精神藥品的管理進(jìn)行進(jìn)一步細(xì)致化的規(guī)定。國務(wù)院2005年頒布的《麻醉藥品和精神藥品管理條例》(以下簡稱《條例》)和公安部、國家衛(wèi)生計生委、國家食品藥品監(jiān)督管理總局、國家禁毒辦公室于2015年印發(fā)的《非藥用類麻醉藥品和精神藥品列管辦法》(以下簡稱《辦法》)是我國行政機(jī)關(guān)專門規(guī)范麻醉藥品和精神藥品的行政規(guī)范,是毒品問題治理實踐中的重要規(guī)范來源。
《條例》由國務(wù)院頒布,屬于行政法規(guī)?!稐l例》全文中并沒有出現(xiàn)“毒品”這個名詞,而是直接以“麻醉藥品”和“精神藥品”這兩個名詞對該法規(guī)所規(guī)范的對象進(jìn)行指稱。《條例》第3條明確,該規(guī)范中的麻醉藥品和精神藥品是指列入麻醉藥品目錄、精神藥品目錄的藥品和其他物質(zhì)?!稐l例》以設(shè)立目錄的形式對于麻醉藥品和精神藥品進(jìn)行管制,麻醉藥品和精神藥品是否受管制主要看其是否被列入麻醉藥品和精神藥品品種目錄[2],在目錄之內(nèi)的即屬于“國家規(guī)定管制”的麻醉藥品和精神藥品。
《辦法》由公安部、國家衛(wèi)生計生委等部門制定并頒布,屬于行政規(guī)章?!掇k法》中沒有出現(xiàn)“毒品”的概念,而是以“非藥用類麻醉藥品和精神藥品”對于其規(guī)范的對象進(jìn)行了指稱?!掇k法》中對于其規(guī)范的非藥用類麻醉藥品和精神藥品范圍進(jìn)行了明確,其第3條規(guī)定,“除麻醉藥品和精神藥品管理品種目錄已有列管品種外,新增非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種由本辦法附表列示?!奔?《辦法》與《條例》一樣,以目錄(附表)的形式對于其管制的麻醉藥品和精神藥品的具體名稱、種類進(jìn)行列舉進(jìn)而加以規(guī)范。由于《條例》頒布在前且管制的是整個麻醉藥品和精神藥品類的物質(zhì),導(dǎo)致一部分非藥用類麻醉藥品和精神藥品已經(jīng)在《條例》的目錄中出現(xiàn),《辦法》對于這部分物質(zhì)不再重復(fù)列舉,而對于《辦法》頒布之后應(yīng)當(dāng)加以列管的非藥用類麻醉藥品和精神藥品則列入《辦法》的附表中而不是《條例》的目錄中。
2.2.1 第三代毒品蔓延帶來毒品列管新挑戰(zhàn)
當(dāng)前,毒品違法犯罪問題在全球范圍內(nèi)仍舊猖獗,并且第三代毒品新精神活性物質(zhì)已經(jīng)開始逐漸蔓延。新精神活性物質(zhì)是一類以純粹形式或制劑形式出現(xiàn)的濫用物質(zhì),這類物質(zhì)不受1961年《麻醉品單一公約》與1971年《精神藥物公約》管制同時具有興奮劑性質(zhì)并且可能對公眾健康構(gòu)成與國際管制物質(zhì)類似的威脅。根據(jù)《2019年中國毒品形勢報告》,第三代毒品在我國迅速擴(kuò)張且花樣不斷翻新,據(jù)國家毒品實驗室檢測,全年檢測出新精神活性物質(zhì)41種,其中有5種為新發(fā)現(xiàn)的新精神活性物質(zhì)①參見:中華人民共和國中央人民政府網(wǎng).2019年中國毒品形勢報告[EB/OL].(2020-06-28)[2021-04-22].http://www.gov.cn/xinwen/2020-06/28/content_5522443.htm。。《2020年中國毒情形勢報告》則指出,“新精神活性物質(zhì)濫用時有發(fā)現(xiàn),花樣不斷翻新,包裝形態(tài)不斷變化……極具偽裝性、隱蔽性、誘惑性?!盵3]聯(lián)合國毒品和犯罪問題辦公室發(fā)布的《2019年世界毒品報告》指出,2015年至2017年,市場上的新精神活性物質(zhì)總量穩(wěn)定在每年500種左右,每年不斷有新品種新精神活性物質(zhì)出現(xiàn),而每年市場上有數(shù)十種舊的新精神活性物質(zhì)被淘汰。顯然,在第三代毒品開始在世界范圍內(nèi)逐漸蔓延的情況下,“就發(fā)展勢頭而言,傳統(tǒng)毒品市場發(fā)展受到一定程度的遏制,而新型毒品市場則發(fā)展迅猛”[4]。不僅如此,“新精神活性物質(zhì)的理化性質(zhì)與毒品相似,具有強(qiáng)烈的致幻性、興奮性和麻醉性,其危害性甚至遠(yuǎn)超傳統(tǒng)毒品,嚴(yán)重危害著社會秩序和人類健康。”[5]我國的毒品列管對我國整體毒品問題治理工作的影響便愈加凸顯和放大。
毒品的具體界定需要交由《條例》的目錄及《辦法》的附表來具體確定,那么《條例》和《辦法》對于毒品列管的進(jìn)程及速率實際上對于打擊毒品違法犯罪行為的范圍與及時性、有效性有著重要的影響。正如法律的制定永遠(yuǎn)落后于社會的發(fā)展一樣,相對穩(wěn)定的、靜態(tài)的毒品列管目錄與逐漸發(fā)展與變化的毒品之間同樣存在著矛盾,這是毒品列管目錄相對穩(wěn)定性與社會的無限變動性所決定的。“現(xiàn)實情況中立法與現(xiàn)實脫節(jié)狀況的發(fā)生大多是由于毒品更新?lián)Q代的速度過快,立法的腳步無法及時跟上所致?!盵6]而一旦這樣的滯后與脫節(jié)出現(xiàn),便意味著現(xiàn)實中存在著對社會產(chǎn)生危害但沒有納入列管目錄、進(jìn)而無法以刑法、治安管理處罰法等法律進(jìn)行規(guī)制的物質(zhì),這類物質(zhì)“可以一直在市場上‘合法’流行,并給社會秩序帶來損害?!盵7]
2.2.2 毒品列管滯后使毒品打擊盲區(qū)快速擴(kuò)大
毒品列管的進(jìn)程往往落后于現(xiàn)實中毒品物質(zhì)的發(fā)展速度,新精神活性物質(zhì)就是這樣一類與毒品具有相似性質(zhì)、可能對公眾健康造成與已列管物質(zhì)類似的威脅但卻游離在法律管制之外的物質(zhì)。在我國,對于毒品的法律認(rèn)定范圍呈現(xiàn)封閉性,在列管目錄加以明確后不存在任何擴(kuò)張解釋的空間,實踐中公安機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)只需要在該物質(zhì)檢測鑒定后,將物質(zhì)名稱與目錄中麻醉藥品和精神藥品名稱進(jìn)行比對,若物質(zhì)名稱不在列管目錄之中,則對相關(guān)行為無法認(rèn)定為毒品違法犯罪來進(jìn)行打擊,此時便出現(xiàn)了毒品違法犯罪的打擊盲區(qū)。
隨著不法分子對新精神活性物質(zhì)的不斷設(shè)計和研制,包括我國在內(nèi)的世界各國范圍內(nèi)該類物質(zhì)的種類和數(shù)量不斷增加。這類物質(zhì)游離在毒品管制法律之外,快速擴(kuò)大了毒品違法犯罪的打擊盲區(qū)?!?021年中國毒情形勢報告》指出,“受毒品供應(yīng)和流通數(shù)量雙降影響……部分吸毒人員減量降頻,或?qū)で舐榫幤泛头橇泄芪镔|(zhì)進(jìn)行替代,或交叉濫用非慣用毒品以滿足毒癮?!盵8]當(dāng)前毒情形勢下,毒品列管速度與毒品打擊需求之間的矛盾十分突出,這是以往的濫用類物質(zhì)出現(xiàn)所不曾帶來的問題。
在實踐中,超出管制目錄的新精神活性物質(zhì)在司法鑒定層面開始就無法被認(rèn)定為毒品,那么該案件就不能夠認(rèn)定是毒品違法犯罪案件,即使行為人的行為產(chǎn)生了與毒品違法犯罪相類似的危害,公安機(jī)關(guān)也無法以毒品違法犯罪對其進(jìn)行打擊。若行為人不涉及其他違法犯罪行為,公安機(jī)關(guān)甚至連治安處罰都無法作出。對于這種情況,當(dāng)前我國公安機(jī)關(guān)通常的做法是固定相關(guān)證據(jù)并對涉案人員進(jìn)行批評教育之后釋放,然后對于涉案物質(zhì)的有關(guān)情況再進(jìn)行層層上報,由公安部等上級有權(quán)主體作出是否納入列管的決定。不過,此后即使涉案物質(zhì)在后來被納入我國麻醉藥品和精神藥品的列管目錄之中,根據(jù)法不溯及既往的原則,該案件中的涉案人員也無法再次因此案進(jìn)入法律程序來處理。
一直以來,打擊毒品違法犯罪是我國毒品問題治理工作中的重要組成部分。對于毒品違法犯罪進(jìn)行有效打擊,不僅是對違法犯罪分子的懲罰,同時也是一種警示,可以對于人民群眾起到廣泛性的違法犯罪預(yù)防作用。但是,即使經(jīng)過上報之后該新精神活性物質(zhì)被列入相關(guān)管制目錄進(jìn)而可以認(rèn)定為毒品,那么在行為人初次被抓到該物質(zhì)納入列管之間還有數(shù)月甚至數(shù)年的時間間隔,此時法律中對毒品違法犯罪的規(guī)定對于行為人來說就是一紙空文。“例如,2010年甲卡西酮被納入管制后,不法分子很快改變其化學(xué)結(jié)構(gòu),轉(zhuǎn)而制造了替代類物質(zhì)——乙卡西酮,而乙卡西酮在2015年才增補(bǔ)進(jìn)列管目錄,如此之長的‘空白期’在客觀上易放縱新精神活性物質(zhì)的濫用?!盵9]在此期間,行為人因為已經(jīng)知曉我國法律對其涉及此種新精神活性物質(zhì)的行為束手無策,很難說不會更加放肆地進(jìn)行有關(guān)行為。這不僅會對我國社會秩序造成嚴(yán)重破壞,給人民安定生活帶來不穩(wěn)定因素,而且當(dāng)這種“法律的空洞”被傳播與放大后,對我國毒品的管控以及預(yù)防都會產(chǎn)生巨大的負(fù)面作用。
第三代毒品新精神活性物質(zhì)首次出現(xiàn)在書面報告中是在2013年聯(lián)合國毒品與犯罪問題辦公室的《世界毒品報告》中,在報告時其數(shù)量已經(jīng)呈現(xiàn)逐漸增加的趨勢,“會員國向聯(lián)合國毒品與犯罪問題辦公室報告的新精神活性物質(zhì)數(shù)目從2009年底的166份增加到2012年年中的251份,其增加了50%以上。新精神活性物質(zhì)的數(shù)量首次超過國際管制物質(zhì)的總數(shù)(234份)?!盵10]聯(lián)合國毒品與犯罪問題辦公室在《2017年世界毒品報告》中將新精神活性物質(zhì)這一整類物質(zhì)進(jìn)行單獨(dú)報告,其中提到:經(jīng)歷了創(chuàng)新期和停滯期的新精神活性物質(zhì)市場仍然是非常有活力的,新的新精神活性物質(zhì)繼續(xù)不斷出現(xiàn),一些新精神活性物質(zhì)已經(jīng)在市場上出現(xiàn)多年,而其余的則隨著時間的推移而消失。在2014年全球范圍內(nèi)首次報告的新精神活性物質(zhì)為66個,而2015年首次報告的則為100個,增加了2/3。在2016年首次報告的新精神活性物質(zhì)仍有70個以上,這表明“創(chuàng)新”仍然是新精神活性物質(zhì)市場的一個重要組成部分[11]。同時,新精神活性物質(zhì)表現(xiàn)出較強(qiáng)的更新?lián)Q代和市場淘汰特征,“約60個新精神活性物質(zhì)在2013年之后在市場上消失”[11]。
“新精神活性物質(zhì)合成非常簡單。很多情況下,制毒者將某種管制藥品的分子結(jié)構(gòu)稍作改動,就會合成出一種與原藥品相似的新藥?!盵12]新精神活性物質(zhì)的“實驗室毒品”“策劃藥”這樣的別稱,其實就表現(xiàn)出了新精神活性物質(zhì)大部分由人工合成、人為設(shè)計加工的事實,從而使得新精神活性物質(zhì)表現(xiàn)出了種類數(shù)量龐大、更新?lián)Q代快的特點,這是傳統(tǒng)毒品所不具備的特征,也是新精神活性物質(zhì)難以管控的重要原因之一。“新精神活性物質(zhì)設(shè)計的出發(fā)點就是逃避法律監(jiān)管”[13],在我國當(dāng)前的法律法規(guī)體系下的麻醉藥品和精神藥品列管制度中,新精神活性物質(zhì)的這兩種特征使得我國的列管應(yīng)接不暇,難以從實質(zhì)上符合當(dāng)前新精神活性物質(zhì)的發(fā)展趨勢,更新?lián)Q代快的特點更是令我國麻醉藥品和精神藥品的列管目錄處于落后甚至嚴(yán)重落后的狀態(tài),大量新出現(xiàn)的新精神活性物質(zhì)處于我國法律打擊的盲區(qū),對我國社會安定產(chǎn)生潛在威脅。
對于新精神活性物質(zhì)的列管,目前我國主要依據(jù)的是《辦法》,具體來說是將新精神活性物質(zhì)列入《非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補(bǔ)目錄》(以下簡稱《增補(bǔ)目錄》)之中。根據(jù)《辦法》第3條的規(guī)定,要將新的新精神活性物質(zhì)納入列管范圍需要國務(wù)院公安部門、國務(wù)院食品藥品監(jiān)督管理部門和國務(wù)院衛(wèi)生計生行政部門(以下簡稱“三部門”)共同負(fù)責(zé)。《辦法》中規(guī)定了非藥用類麻醉藥品和精神藥品的監(jiān)測制度,同時規(guī)定對于未列管的非藥用類麻醉藥品和精神藥品(包括未列管的新精神活性物質(zhì))要重點監(jiān)測。對于特定的未列管的非藥用類麻醉藥品和精神藥品的列管,《辦法》要求由非藥用類麻醉藥品和精神藥品專家委員會進(jìn)行風(fēng)險評估和列管論證,該過程應(yīng)當(dāng)在啟動后3個月內(nèi)完成。若確有必要加以列管,委員會將提出列管建議,“三部門”應(yīng)當(dāng)在6個月內(nèi)完成列管。此外,《辦法》規(guī)定在緊急情況下,風(fēng)險評估和列管工作應(yīng)當(dāng)加快進(jìn)程。
我們不難看出,在規(guī)范層面上將一種新的麻醉藥品和精神藥品納入我國管制目錄當(dāng)中最長的法定期限為9個月,這還不包括啟動前的論證、監(jiān)測等時間。在《辦法》頒布后進(jìn)行的新的麻醉藥品和精神藥品列管中,關(guān)于列管程序中整個流程的時間比較有跡可循的,是2017年3月我國對4種芬太尼衍生物的列管,該列管過程時間約為5個月①2016年9月G20峰會期間,列管芬太尼衍生物就成為“習(xí)奧會”的議題之一,到2017年2月16日國家禁毒辦宣布列管4種芬太尼衍生物,列管程序前后歷經(jīng)大約5個月。。相比每年幾十種甚至上百種新的新精神活性物質(zhì)的出現(xiàn)速度,9個月的最長法定期限可以說難以適應(yīng)新精神活性物質(zhì)的更新?lián)Q代速度,甚至可以說,有相當(dāng)一部分的新精神活性物質(zhì)尚未進(jìn)入列管程序或正在列管程序中的時候,它們就已經(jīng)更新升級或被市場淘汰了。不僅如此,將原本合法的物質(zhì)納入列管目錄進(jìn)而成為受管制而“違法”的物質(zhì)的這個過程中,“還應(yīng)當(dāng)在公布之后到施行之前留出必要的時間以供公民了解法律更改對權(quán)利的限制并獲得涉及該物質(zhì)的行為是否合法的判斷,這段時間足以讓毒品的‘策劃者’重新物色新的修飾物質(zhì)的手段,制造新的毒品?!盵14]46-47
4.1.1 臨時列管方案
新精神活性物質(zhì)的產(chǎn)生與泛濫很大程度上就是由于其快速的更新速度與緩慢的毒品列管程序之間形成了時間差,不法分子正是利用這一特點,有意制造出尚未出現(xiàn)在列管名單之中的新精神活性物質(zhì)以逃避刑事打擊。世界各國對于將新的毒品納入列管通常都采取相對謹(jǐn)慎的態(tài)度,一般會將此程序的論證與調(diào)研交由相關(guān)醫(yī)療衛(wèi)生、司法等機(jī)構(gòu)共同參與,整個過程將歷時至少數(shù)月之久,在此期間處于論證期的新精神活性物質(zhì)就會處于法律真空之中,甚至不法分子可以進(jìn)行大肆販賣而不受法律追究。
為了彌補(bǔ)這樣法律真空期所帶來的毒品泛濫危險以維護(hù)社會政策秩序,域外一部分國家對新精神活性物質(zhì)采取了臨時列管的管制方案。臨時列管方案,就是在不改變原有的基本列管模式的情況下,經(jīng)立法設(shè)立特別程序以縮減毒品列管所需時間、簡化列管程序以對相應(yīng)物質(zhì)進(jìn)行臨時性列管,對臨時性列管通常設(shè)置有效期限。
美國是比較典型的設(shè)立毒品臨時列管制度的國家。美國《管制物質(zhì)法》中規(guī)定了8類考察某物質(zhì)是否應(yīng)當(dāng)納入列管時應(yīng)當(dāng)予以考慮的因素①參見:Controlled Substance Act.21 U.S.C (802) 811 (c)。,當(dāng)美國司法部長通過報告等途徑認(rèn)為某一物質(zhì)具有緊迫的公共安全危險性時,可以直接將該物質(zhì)納入《管制物質(zhì)法》的附表I中進(jìn)行臨時列管,而不必像普通程序一樣需要等待衛(wèi)生與公共服務(wù)部部長的評估和專業(yè)建議來確定是否列管。該臨時列管有效期為1年,在有效期間內(nèi)該物質(zhì)應(yīng)當(dāng)經(jīng)過普通列管程序進(jìn)行正式考察,如果通過了普通列管程序則正式納入附表進(jìn)行長期列管。
英國也存在類似的臨時列管制度。英國《毒品濫用法案》中已經(jīng)將毒品分為A、B、C三個等級進(jìn)行分級列管,當(dāng)藥物濫用問題咨詢委員會在評估一種尚未被列管的物質(zhì)的濫用可能性及濫用危害程度之后,可以自行發(fā)布或建議英國內(nèi)政大臣發(fā)布“類別毒品臨時禁令”將某一類物質(zhì)及其制品納入列管范疇,作為一種臨時列管毒品類別加以管制。這種臨時列管的效力為12個月,在經(jīng)專家委員論證該物質(zhì)確有必要加以列管的情況下,政府有權(quán)發(fā)布禁令長久性管制該物質(zhì)并請求議會批準(zhǔn)。臨時列管中的物質(zhì)可以被視為同樣的法律列管下的毒品加以管制,除持有型犯罪外,不法分子的相關(guān)行為也同樣可以被納入犯罪的范疇加以刑事制裁。
臨時列管制度在以相同標(biāo)準(zhǔn)加以考量的情況下,縮短了列管程序所需要的時間,壓縮了管制程序,起到了對市場上新出現(xiàn)的新精神活性物質(zhì)快速管制的作用,避免了由于列管不及時導(dǎo)致的管制真空,對于公共安全及社會秩序的維護(hù)有著積極的作用。同時,對臨時列管設(shè)置有效期的限制,有利于后續(xù)對于臨時列管的物質(zhì)進(jìn)行進(jìn)一步的深入評估和調(diào)研,進(jìn)而判斷其是否繼續(xù)以正式列管的方式進(jìn)行長期管制,最大程度避免了臨時列管的臨時性、緊急性帶來的列管任意性疑問,在注重效率的同時可以兼顧列管合理性。
4.1.2 單行法管制方案
在毒品管制問題上,為了消解法律對毒品管制的固定性與毒品迅速發(fā)展的矛盾,英國、澳大利亞、新西蘭等國家采用了單行法的形式對于屬于毒品范疇的物質(zhì)進(jìn)行規(guī)制。在采用單行法形式規(guī)制的情況下,通常相關(guān)法律中不直接采用“毒品”這一明確的具有法律意義的術(shù)語,而是采用類似于“精神物質(zhì)”等具有一定法律模糊性的概念加以表述,以此來擴(kuò)大立法的管制范圍。
英國于2016年通過了《精神活性物質(zhì)法》,該法第2條規(guī)定:精神活性物質(zhì)是指能夠在使用者身上產(chǎn)生精神活性效應(yīng)的任何物質(zhì)(豁免物質(zhì)除外)②參見:Psychoactive Substances Act 2016.Section 2:Meaning of “psychoactive substance”etc。。該法案規(guī)制的對象并不是已經(jīng)根據(jù)《毒品濫用法案》進(jìn)行管制的毒品,也不包括尼古丁、咖啡因、酒精及藥用類精神活性物質(zhì),即其實質(zhì)上規(guī)制的就是毒品之外的對人體產(chǎn)生精神效果的物質(zhì),主要就是“合法嗨藥”。該法案將生產(chǎn)、提供或試圖提供、以提供為目的持有“合法嗨藥”的行為認(rèn)定為犯罪行為,但該法不處罰消費(fèi)精神物質(zhì)的行為,而且在法定刑上,也大大低于《毒品濫用法案》的規(guī)定[14]48。這項法案還包含有關(guān)民事制裁的規(guī)定,包括禁止通知、房屋通知、禁止令和房屋令,違反禁止令和房屋令的行為將構(gòu)成刑事犯罪,這使警察和地方當(dāng)局能夠酌情對提供精神活性物質(zhì)的行為采取分級回應(yīng)[15]。
以單行法的方式對(新)精神活性物質(zhì)進(jìn)行管制,實際上是在基本的列管體系之外創(chuàng)制了另外單獨(dú)的列管體系,對原有的整體毒品列管并不產(chǎn)生影響。在類似英國頒布的此類單行法案中,立法者并不在法案中明確列舉精神活性物質(zhì)的具體種類,公安緝毒警察、司法人員等在實踐操作中便有了更大的空間,試圖以此種方式應(yīng)對發(fā)展迅速的第三代毒品及其危害行為。為了平衡法案中物質(zhì)不明確性、不具體性帶來的負(fù)面影響,英國《精神活性物質(zhì)法》沒有以正常的毒品犯罪刑罰對于精神活性物質(zhì)類的犯罪進(jìn)行同等打擊,其最高刑期僅為12個月監(jiān)禁,實際上也是擴(kuò)大毒品犯罪打擊面而減輕刑罰以求避免類推入罪的嫌疑。
4.1.3 列管目錄定期檢討方案
在新精神活性物質(zhì)來臨之后,毒品查緝及毒品違法犯罪打擊中不得不面對的矛盾與困境之一就是新精神活性物質(zhì)的更新?lián)Q代速度與列管目錄中物質(zhì)名單更新速度的不同步性——新精神活性物質(zhì)的更新遠(yuǎn)快于列管目錄的更新。造成這種現(xiàn)象的原因是多方面的,其主要原因還是新精神活性物質(zhì)生產(chǎn)及研發(fā)的特性及列管程序的時間問題。從前文的論述我們可以看出,我國毒品列管目錄的更新具有不定期、無統(tǒng)一強(qiáng)制性時限的特點,實際上是具有一定的不足的。相比之下,列管目錄定期檢視與調(diào)整的方案在列管目錄的更新與協(xié)調(diào)性方面就具有一定的優(yōu)勢。
例如我國臺灣地區(qū)采用了列管目錄定期檢視與調(diào)整的模式,其“毒品危害防制條例”規(guī)定毒品的分級及品項每3個月要由相關(guān)行政部門進(jìn)行重新檢視,涉及毒品種類的增減及某一毒品分級的調(diào)整等問題。這個定期檢討的法定程序,由臺灣地區(qū)行政管理機(jī)構(gòu)中的司法部門會同衛(wèi)生健康部門共同組成“審議委員會”,整個列管目錄的調(diào)整與增減由該委員會作出,最終由臺灣地區(qū)行政管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行公告,同時需要將檢討結(jié)果送臺灣地區(qū)立法機(jī)構(gòu)核查。
筆者認(rèn)為,臺灣地區(qū)對于毒品列管目錄進(jìn)行定期檢討的規(guī)定,固然不可能如前述兩種域外解決方案帶來立竿見影的解決效果,但此種規(guī)定一方面可以部分化解第三代毒品來臨之后毒品更新速度與毒品列管速度的差異帶來的打擊毒品違法犯罪法律失靈的問題,另一方面也是在當(dāng)前新毒品不斷涌現(xiàn)的時代不斷重新審視各已列管毒品的社會危害性,進(jìn)而促進(jìn)法律懲罰合理性的平衡的實現(xiàn)。與前兩種解決方式不同,定期檢視與調(diào)整列管目錄的方案不會直接觸及已有的毒品違法犯罪管制體系,也不在已有法律之外重新創(chuàng)制新的法律與之并行增加法律執(zhí)行的負(fù)擔(dān),可以說相對來說最為溫和。
4.2.1 我國列管制度變通性不足
當(dāng)前我國僅有對毒品永久性列管的一般性列管程序,而不存在臨時性、應(yīng)急性的列管程序。與前述相關(guān)列管模式相比較而言,我國毒品列管模式較為單一,在世界毒品形勢快速變化的情況下難以做到“以不變應(yīng)萬變”,常規(guī)性列管難免與現(xiàn)實毒品列管需要相脫節(jié)。同時,在毒品違法犯罪打擊層面上,我國并未對毒品進(jìn)行分級列管,尤其是未在刑法中對不同危險程度的毒品進(jìn)行區(qū)分法定刑的規(guī)定,同時刑法中也未設(shè)立輕罪、違警罪等制度。在此情況下,考慮到我國刑罰懲罰的嚴(yán)厲性及刑罰附隨后果的嚴(yán)重性,我國若仿照有關(guān)制度單獨(dú)制定可適用于第三代毒品新精神活性物質(zhì)等新型毒品的單行法,也可能造成打擊面過大、懲罰過重等問題。因此,雖然我國列管模式應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)變通性,但目前也不宜以英國的有關(guān)規(guī)定為效仿。
4.2.2 我國毒品列管的啟動任意性較強(qiáng),缺乏常態(tài)化機(jī)制
雖然我國“條例”與“規(guī)章”對毒品的列管程序等問題進(jìn)行了規(guī)范,但是從我國毒品列管的實踐中不難看出,這種列管并沒有體現(xiàn)出列管的及時性,往往都是多種物質(zhì)在同一時間宣布納入列管,單次列管物質(zhì)種類數(shù)量通常較大。例如,2015年10月1日起實施的《非藥用類麻醉藥品和精神藥品列管辦法》一次性列管116種新精神活性物質(zhì),2017年3月1日列管卡芬太尼等4種芬太尼類物質(zhì),2017年7月1日列管U-47700等4種新精神活性物質(zhì),2018年9月1日起列管4-氯乙卡西酮等32種新精神活性物質(zhì),2021年7月1日列管氟胺酮等18種新精神活性物質(zhì),每次列管都以批次性大量列管的形式進(jìn)行。同時,我國列管程序缺少制度性,沒有實現(xiàn)“常態(tài)化”列管。第三代毒品的發(fā)展與更替速度快的特點,實際上就要求國家在毒品列管問題上增強(qiáng)敏感度,密切關(guān)注第三代毒品的最新發(fā)展動向,而我國僅是在規(guī)范中規(guī)定了列管程序法定9個月的最長期限,而在緊急情況下也只是“加快進(jìn)程”,沒有明確需要加速審議進(jìn)程到什么程度,也沒有規(guī)定修改列管目錄的固定時間,對外顯示出一種列管程序啟動隨意性強(qiáng)且審議過程又不緊不慢的感覺。4.2.3 我國以“類”列管毒品的路徑具有優(yōu)勢性
2019年5月1日我國正式將芬太尼類物質(zhì)列入《增補(bǔ)目錄》,將芬太尼類物質(zhì)整類納入列管,這是我國首次以“類”的形式對麻醉品和精神藥品進(jìn)行列管,是我國毒品列管工作的一次全新嘗試。根據(jù)列管決定,我國列管的芬太尼類物質(zhì)指的是與芬太尼(N-[1-(2-苯乙基)-4-哌啶基]-N-苯基丙酰胺)相比符合一定條件的物質(zhì)①“芬太尼類物質(zhì)”是指化學(xué)結(jié)構(gòu)與芬太尼(N-[1-(2-苯乙基)-4-哌啶基]-N-苯基丙酰胺)相比,符合以下一個或多個條件的物質(zhì):①使用其他酰基替代丙?;虎谑褂萌魏稳〈蛭慈〈膯苇h(huán)芳香基團(tuán)替代與氮原子直接相連的苯基;③哌啶環(huán)上存在烷基、烯基、烷氧基、酯基、醚基、羥基、鹵素、鹵代烷基、氨基及硝基等取代基;④使用其他任意基團(tuán)(氫原子除外)替代苯乙基。參見:中華人民共和國公安部網(wǎng).三部門發(fā)布公告5月1日起對芬太尼類物質(zhì)實施整類列管[EB/OL].(2019-04-01)[2021-04-24]http://www.mps.gov.cn/n2253534/n2253535/c6452273/content.html。,比較條件共4項,若某物質(zhì)有一項及以上與條件相符合那么便屬于納入列管的芬太尼類物質(zhì),這類物質(zhì)一般為對芬太尼進(jìn)行取代反應(yīng)或通過反應(yīng)形成新的官能團(tuán)而形成的新化合物。對芬太尼類物質(zhì)進(jìn)行整類列管是我國對新精神活性物質(zhì)進(jìn)行列管的一次制度性創(chuàng)新和嘗試,極大地擴(kuò)大了我國毒品列管目錄的涵蓋范圍,同時也為我國對新精神活性物質(zhì)開展打擊和國際禁毒合作提供了規(guī)范依據(jù)。2019年11月,中美成功合作破獲首起芬太尼毒品走私案,涉及該案的在中國境內(nèi)從事毒品生產(chǎn)、運(yùn)輸、販賣和走私的犯罪分子被全部抓獲并依法追究刑事責(zé)任①參見:中國新聞網(wǎng).中美兩國聯(lián)合成功破獲首起走私芬太尼案件[EB/OL].(2019-11-08)[2022-07-27].https://www.chinanews.com.cn/shipin/cns/2019/11-08/news837492.shtml。,充分彰顯了我國政府嚴(yán)懲芬太尼類物質(zhì)犯罪的立場和決心,也是中國作為負(fù)責(zé)任的大國在國際禁毒領(lǐng)域的又一次成功展示。
此外,合成大麻素類新精神活性物質(zhì)占我國已監(jiān)測到的新精神活性物質(zhì)的50%以上。面對此種情況,我國于2021年5月11日再次宣布將合成大麻素類物質(zhì)納入列管,我國也成為全球第一個對合成大麻素類物質(zhì)進(jìn)行整類列管的國家,形成了更為完善的新精神活性物質(zhì)列管體系。
事實上,世界上很多國家或地區(qū)都存在以物質(zhì)化學(xué)結(jié)構(gòu)為依據(jù)對麻醉藥品和精神藥品進(jìn)行列管的先例。例如中國澳門地區(qū)在2014年4月8日頒布第4/2014號法律修改了第17/2009號法律(《禁止不法生產(chǎn)、販賣和吸食麻醉藥品及精神藥物》),將“卡西酮的衍生物”作為一類物質(zhì)加進(jìn)第17/2009號法律附表表二A的部分進(jìn)行管制,其管制“卡西酮的衍生物”的方式便是對生成衍生化合物的方式進(jìn)行描述以管制反應(yīng)過后生成的新的化合物(即卡西酮的衍生物),包括“任何在結(jié)構(gòu)上可從2-氨基-1-苯基-1-丙酮通過以下方式衍生成之化合物:①在苯環(huán)上以不限數(shù)量之烷基、烷氧基、亞烷二氧基、鹵代烷基或鹵素取代,而不論生成物有否再在苯環(huán)上被一個或多個之單價取代基所取代;②在3位上以烷基取代;③在氮原子上以烷基、雙烷基取代,或把氮原子納入一個環(huán)狀結(jié)構(gòu)”等情況。
以“類”或“衍生物”為基本單位對麻醉藥品和精神藥品進(jìn)行管制,實際上是新精神活性物質(zhì)不斷涌現(xiàn)之后世界各國的一種因應(yīng)之策。新精神活性物質(zhì)中“策劃藥”占有相當(dāng)大的比例,而“策劃藥”最大的特點就是這些物質(zhì)是經(jīng)過制造者的人為設(shè)計、通過改變已被納入管制物質(zhì)的化學(xué)結(jié)構(gòu)的方式而制造出來的,通常情況下制造者以取代反應(yīng)這樣簡單的有機(jī)化學(xué)反應(yīng)進(jìn)行制造后形成的化合物與原來的化合物在藥理作用上相似性很大,甚至有些經(jīng)過結(jié)構(gòu)修飾后可以產(chǎn)生比修飾前物質(zhì)高上萬倍的麻醉效果、致幻效果,這也是新精神活性物質(zhì)致殘率致死率高、社會危險性大的原因之一。
基于以上事實,對屬于“策劃藥”類別的新精神活性物質(zhì)進(jìn)行管制實際上就難以采用與以往毒品列管相同的方式,因為以往我國采用列舉式的毒品列管要求將毒品的中英文名稱及CAS號(CAS Registry Number)進(jìn)行列明,然而經(jīng)過策劃的新精神活性物質(zhì)實際上只有策劃前的物質(zhì)是明確的(如芬太尼、卡西酮),僅通過取代反應(yīng)這一基本的有機(jī)化學(xué)反應(yīng)即可獲得無數(shù)種具有不同化學(xué)結(jié)構(gòu)和化學(xué)名稱的物質(zhì),將這無數(shù)種物質(zhì)進(jìn)行一一列舉是不可能做到的。在此情況下,以描述衍生物生成過程的化學(xué)反應(yīng)或者描述新生成物質(zhì)與原基本物質(zhì)間的結(jié)構(gòu)差異變成了可行之策,也是目前較為行之有效的列管方式。
從比較法角度來看,我國政府的司法行政長官并沒有類似于美國那樣可以直接啟動毒品列管程序的職權(quán),而且“僅僅憑借司法部長一家之言就可以單方面對某種物質(zhì)進(jìn)行為期一年的臨時列管,似乎給予了司法部長過大的權(quán)力”[16],以司法部長為啟動主體的臨時列管制度在我國并不太現(xiàn)實。因此,當(dāng)前我國毒品列管模式完善的關(guān)鍵應(yīng)當(dāng)就是進(jìn)一步推進(jìn)毒品列管的制度化、常態(tài)化、法治化,以此來最大程度地使毒品列管目錄與我國物質(zhì)濫用現(xiàn)實情況相貼近,最大程度地壓縮毒品違法犯罪的打擊盲區(qū)。就我國政治體制來說,將毒品列管目錄定期檢視與立法機(jī)關(guān)臨時列管制度混合添加進(jìn)我國毒品列管體制較為妥當(dāng),不至于出現(xiàn)嚴(yán)重的“水土不服”的情況。
就定期檢視制度來說,筆者認(rèn)為最為關(guān)鍵的就是所謂“定期”的期限問題和檢視主體問題。我國目前的列管制度中,將新的物質(zhì)納入列管目錄的時間限度為專家論證提出建議時限3個月、國務(wù)院有關(guān)部門納入列管時限6個月,即最長需9個月。而定期檢視的時間間隔不宜過長,過長的時間間隔不利于對新出現(xiàn)的物質(zhì)進(jìn)行及時管控,也不利于及時因應(yīng)國內(nèi)發(fā)生的新毒品情勢。我國可以初步借鑒臺灣地區(qū)每3個月檢視毒品列管目錄的制度設(shè)計,再逐步調(diào)整形成符合境內(nèi)毒品形勢的時間間隔。目前,我國毒品列管目錄的制定與調(diào)整由“三部門”共同負(fù)責(zé),定期檢視制度的主體可以繼續(xù)由“三部門”共同負(fù)責(zé),這也是毒品列管目錄調(diào)整工作行政性與專業(yè)性的一種體現(xiàn)。
根據(jù)本文前述內(nèi)容,毒品列管目錄應(yīng)當(dāng)交由相關(guān)法律進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定。因此在檢視過后,若有必要對列管目錄進(jìn)行增加或刪減,應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院作出相關(guān)建議送交立法機(jī)關(guān)進(jìn)行審議。審議期間,若立法機(jī)關(guān)根據(jù)國務(wù)院提交的有關(guān)列管情況說明認(rèn)為某物質(zhì)存在急迫的泛濫風(fēng)險、容易造成嚴(yán)重社會危害,則應(yīng)當(dāng)發(fā)布決定對該物質(zhì)進(jìn)行臨時列管,是否進(jìn)行永久性列管待后續(xù)審議一同決定。
定期檢視制度配以立法機(jī)關(guān)臨時列管,不僅解決了非定期毒品列管目錄修改的不確定性與論證時間較長的問題,還有利于我國充分利用各類毒品風(fēng)險監(jiān)測預(yù)警機(jī)制,未雨綢繆,提早作出防范措施。毒品風(fēng)險監(jiān)測預(yù)警機(jī)制包括各類國際性、區(qū)域性的新精神活性物質(zhì)濫用風(fēng)險監(jiān)測評估,如聯(lián)合國毒品與犯罪問題辦公室于2013年6月啟動的新精神活性物質(zhì)早期預(yù)警系統(tǒng)、國際麻醉品管制局“離子”項目系統(tǒng)、歐洲毒品和毒品成癮監(jiān)測中心的歐洲早期預(yù)警系統(tǒng)、美洲控制毒品濫用委員會等。這些毒品風(fēng)險監(jiān)測預(yù)警機(jī)制通常會根據(jù)相關(guān)國家和地區(qū)的新精神活性物質(zhì)制造、販賣、使用等信息進(jìn)行綜合分析,而后發(fā)布評估報告和相關(guān)預(yù)警。亞洲區(qū)域內(nèi)目前尚未成立相關(guān)新精神活性物質(zhì)監(jiān)測預(yù)警系統(tǒng),但在世界范圍內(nèi)毒品運(yùn)輸流通日益頻繁的今天,我國可以根據(jù)已有的聯(lián)合國及歐美相關(guān)預(yù)警及時評估國內(nèi)的新精神活性物質(zhì)傳播及泛濫情況,及時采取必要的措施。實際上很多被我國列管的毒品在我國列管前期都曾被預(yù)警,如2010年歐洲毒品與毒品成癮監(jiān)測中心首次報告在匈牙利發(fā)現(xiàn)新精神活性物質(zhì)3,4-DMMC,該物質(zhì)于2015年10月被納入我國列管目錄。再如歐洲毒品與毒品成癮監(jiān)測中心最早于2013年在比利時監(jiān)測到新精神活性物質(zhì)5F-ABPINACA, 該物質(zhì)于2015年10月被納入我國列管目錄。我國在定期檢視列管目錄的過程中,應(yīng)當(dāng)充分利用全球各組織的毒品預(yù)警機(jī)制,及時將可能在我國境內(nèi)形成泛濫的新精神活性物質(zhì)納入管制進(jìn)而確保在各個層面尤其是法律規(guī)范層面能夠形成有力的打擊力度,以保障社會秩序和安定。
在新精神活性物質(zhì)逐漸成為毒品種類最多的一種毒品類型的時代,以傳統(tǒng)毒品種類與名稱一一對應(yīng)式的列管方式應(yīng)對種類龐雜、變化繁多的新精神活性物質(zhì)類毒品是不可能做到列管的周延性的。在此情況下,筆者認(rèn)為,以“類”為單位對毒品進(jìn)行列管勢必成為未來毒品列管的不可或缺的列管形式。這種以“類”為單位對物質(zhì)進(jìn)行列管的方式在科學(xué)上是合理的、可行的,關(guān)鍵是要在法律框架內(nèi)將此類列管方式加以完善,使之符合法律規(guī)范性及司法實踐可行性的雙重要求。以芬太尼類物質(zhì)為例,“盡管我國芬太尼類物質(zhì)整類列管規(guī)定比較明確,操作性較強(qiáng),但是規(guī)定中涉及大量有機(jī)化學(xué)概念和知識,法院法官無法就某種物質(zhì)是否屬于芬太尼類物質(zhì)作出專業(yè)判斷,尚需要有機(jī)化學(xué)專家作出科學(xué)認(rèn)定”[17],對于民眾而言預(yù)測物質(zhì)是否屬于芬太尼類毒品就更加困難,該方案最核心的問題就是以“類”為單位進(jìn)行列管的概括性與法律可預(yù)測性要求之間的矛盾的解決。
筆者認(rèn)為,以“類”為單位對新精神活性物質(zhì)進(jìn)行列管,其制度可行性與列管優(yōu)勢就是在于以“類”為單位列管時描述上的過程性、比較性與抽象性,不能因為對明確性、可預(yù)測性的嚴(yán)格遵守而將這些優(yōu)勢條件進(jìn)行完全剔除,否則便會在毒品違法犯罪規(guī)制上“自廢武功”。為應(yīng)對以抽象方式對某類物質(zhì)進(jìn)行比較性描述或過程性描述產(chǎn)生的不明確性疑慮,筆者認(rèn)為可以在當(dāng)前列管目錄中文名稱、英文名稱及CAS號(CAS Registry Number)這三種信息進(jìn)行列明之外,可以物質(zhì)化學(xué)結(jié)構(gòu)式的方式對以文字抽象描述的某類物質(zhì)進(jìn)行進(jìn)一步具體的展示,以便行為人在行為時或行為前可以較為直觀地對于物質(zhì)進(jìn)行對照,以此增強(qiáng)規(guī)范層面的明確性。此外,以物質(zhì)化學(xué)結(jié)構(gòu)式的方式對某類被列管物質(zhì)進(jìn)行具體列明,有助于公安緝毒警察、司法人員在毒品案件的處理中更快速地進(jìn)行比對和處理,減少誤判幾率同時減少因?qū)Υ箢愇镔|(zhì)不夠熟悉引起的程序上的時間延誤。在具體操作上,因為描述的概括性與物質(zhì)的廣泛性,不必要對化學(xué)結(jié)構(gòu)式進(jìn)行具體列明,但至少應(yīng)指明替代的官能團(tuán)位置及種類。
筆者以目前已納入列管的芬太尼類物質(zhì)規(guī)定中描述的第4條“使用其他任意基團(tuán)(氫原子除外)替代苯乙基”為例,具體操作如下:首先,應(yīng)當(dāng)明確芬太尼(N-[1-(2-苯乙基)-4-哌啶基]-N-苯基丙酰胺)的分子結(jié)構(gòu)式(如圖1);其次,按照“使用其他任意基團(tuán)(氫原子除外)替代苯乙基”的描述將芬太尼結(jié)構(gòu)式中的苯乙基替換,以特定的某種標(biāo)志進(jìn)行明確標(biāo)識(如圖2,以黑色實心四角星來標(biāo)識被替換的苯乙基位置);最后,若描述中涉及排除事項或?qū)μ鎿Q官能團(tuán)的具體說明應(yīng)當(dāng)在后續(xù)備注中予以明確標(biāo)識(如此處的“氫原子除外”的排除性事項)。
圖1 芬太尼的分子結(jié)構(gòu)
圖2 以任意基團(tuán)替代苯乙基的圖示
對于中國人民來說,毒品作為外來殖民者的“罪惡之果”,曾在百余年前給中華大地帶來深重的災(zāi)難,這是中華民族共同的悲傷記憶。自中國共產(chǎn)黨成立以來,在黨的堅強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)下,我國人民打贏了一場又一場“禁毒人民戰(zhàn)爭”,中華大地上一度極其嚴(yán)峻的毒品問題得以緩和。當(dāng)前,新型第三代毒品新精神活性物質(zhì)又開始通過各類偽裝悄然對我國社會進(jìn)行滲透。面對來勢洶洶的第三代毒品新精神活性物質(zhì),我國以刑事制裁為核心的各類法律打擊手段決不能手軟,必須在未雨綢繆的同時做到有的放矢、因勢利導(dǎo)。在可以預(yù)見的將來,隨著第三代毒品新精神活性物質(zhì)在全球范圍內(nèi)的進(jìn)一步蔓延,我國相關(guān)查緝打擊工作勢必會逐漸增加,這對我國毒品問題治理工作而言是新任務(wù)、新挑戰(zhàn)。毒品列管作為我國毒品問題治理的基礎(chǔ)性工作之一,必須率先在列管模式層面加以完善和變革,積極為新形勢下我國毒品治理工作的順利開展打好前陣。誠然,我國毒品列管工作在因應(yīng)新精神活性物質(zhì)蔓延和變異趨勢上已經(jīng)采取了一些新模式,取得了一些新成效,但我們?nèi)匀灰3志瑁诳偨Y(jié)和提煉自身已有經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,積極借鑒和吸收域外毒品列管的先進(jìn)經(jīng)驗,不斷探索和完善我國毒品列管新模式,堅決打贏新時代禁毒人民戰(zhàn)爭。