天津工業(yè)大學(xué) 王譽琦

在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)資產(chǎn)的價值排位中，最重要的無形資產(chǎn)莫過于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所持有的用戶數(shù)據(jù)，而能夠直接體現(xiàn)出互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)用戶資產(chǎn)經(jīng)濟價值的載體，莫過于流量和數(shù)據(jù)。通過流量和數(shù)據(jù)，可以清晰地描繪出用戶在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)相關(guān)平臺和產(chǎn)品中的活躍度，直接體現(xiàn)了該互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的用戶黏性，這種用戶黏性的累積會逐漸增加互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在同行業(yè)的競爭優(yōu)勢，企業(yè)能夠通過吸引廣告投放、設(shè)置會員模式、收費模式等一系列措施為自身帶來巨大的經(jīng)濟利益。

正是基于流量和數(shù)據(jù)可以作為衡量互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)及其產(chǎn)品或服務(wù)經(jīng)濟價值和變現(xiàn)能力的核心參考指標，其對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)具有重要價值。正因為流量、數(shù)據(jù)是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)盈利的關(guān)鍵生產(chǎn)資料，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)因此投入了不計其數(shù)的資源，以搶占與用戶、流量有關(guān)的數(shù)據(jù)為己用。從近些年逐漸增加的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間的不正當(dāng)競爭案件中，可以看出，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對于數(shù)據(jù)和流量的惡性競爭日漸膠著，一些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通過惡意篡改瀏覽器設(shè)置、網(wǎng)頁主頁設(shè)置等進行流量劫持，通過技術(shù)手段不正當(dāng)屏蔽受害方投放的廣告等手段惡意引流，以達到增加自己產(chǎn)品流量的目的。但是由于流量和數(shù)據(jù)作為互聯(lián)網(wǎng)時代一種新型的無形資產(chǎn)，其作為不正當(dāng)競爭損害賠償?shù)囊罁?jù)以及判賠依據(jù)在司法實踐中尚無較為完善的認定模式，因此在司法實務(wù)中出現(xiàn)了一些爭議較大的問題。

一、數(shù)據(jù)、流量作為損害賠償及判賠依據(jù)存在的問題

（一）原告舉證責(zé)任過重

在互聯(lián)網(wǎng)時代，由于互聯(lián)網(wǎng)平臺及其產(chǎn)品具有獨特的虛擬性特點，包括流量、數(shù)據(jù)在內(nèi)的電子數(shù)據(jù)的傳輸和計算路徑的頻繁變化、種類和數(shù)量過多無法進行細化區(qū)分，且流量作為運營方電子記錄的數(shù)據(jù)在互聯(lián)網(wǎng)時代極易通過技術(shù)手段被篡改甚至銷毀的。沒有損害證明，就無法定義侵害的發(fā)生以及行為的不正當(dāng)性，互聯(lián)網(wǎng)中的侵害行為往往就是這樣，在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為發(fā)生后，利益受損一方往往極難收集到不正當(dāng)競爭行為發(fā)生時的侵害證據(jù)，即使利益受損一方確實受到了嚴重損害，也常苦于沒有有力證據(jù)對侵害行為的發(fā)生進行定性。在判斷被告行為是否能夠被認定為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭時，恰恰需要采集到這些隱蔽性極強的不正當(dāng)競爭行為造成損害的證據(jù)作為支撐。

此外，在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件中，關(guān)鍵一環(huán)是判斷是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，也就是不正當(dāng)競爭行為與受害方的經(jīng)濟利益損失是否具有因果關(guān)系，作為行為實施方的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，對于其競爭行為的正當(dāng)性通常會以該行為屬于商業(yè)普遍性、技術(shù)創(chuàng)新或行業(yè)發(fā)展趨勢為由進行抗辯，在互聯(lián)網(wǎng)時代，如何在司法實踐中定義技術(shù)創(chuàng)新通常需要司法部門以較為開闊的眼光來辨析，既能夠維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，又不能因為判決過于擴大了保護范圍而阻礙了技術(shù)進步，此時就需要原告能夠舉證證明被告行為與技術(shù)創(chuàng)新等存在本質(zhì)區(qū)別。另一方面，從受損害方本身來看，因為企業(yè)的營業(yè)收入，互聯(lián)網(wǎng)平臺產(chǎn)品自身能夠獲取的數(shù)據(jù)、流量的統(tǒng)計量受太多因素的影響，就需要強有力的證據(jù)證明對方實施的不正當(dāng)競爭行為是導(dǎo)致自己一方經(jīng)濟利益受損或使對方獲得經(jīng)濟利益的直接影響因素，也就需要在不正當(dāng)競爭行為與受損失結(jié)果之間建立較強的因果關(guān)聯(lián)度。但是，最大的舉證困難在于對方因行為獲有收益的證據(jù)又恰恰掌握在對方手中，受害方往往無法取得與案情以及不正當(dāng)競爭行為定性直接相關(guān)的證據(jù)，而不正當(dāng)競爭案件又需要較高的證明標準，因此對于原告來說，舉證責(zé)任還是相當(dāng)嚴格并且具備一定困難的。

司法實踐中通常將侵害方通過修改受侵害方網(wǎng)站搜索框中的下拉提示詞，將用戶接入自己經(jīng)營的網(wǎng)絡(luò)頁面的行為認定為流量劫持。但多數(shù)情況下，受侵害方很難有充分的證據(jù)證明其因侵害方的不正當(dāng)競爭行為而遭受的損害或者侵害方因其不正當(dāng)競爭行為所獲得的利益，在這種情況下，一般是根據(jù)侵害方不正當(dāng)競爭行為的具體情節(jié)以及所造成的影響的范圍等酌情確定賠償數(shù)額。

（二）損害賠償計算方法不能滿足實踐需要

在當(dāng)前發(fā)生的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)不正當(dāng)競爭案件中，多為通過惡意篡改瀏覽器設(shè)置、網(wǎng)頁主頁設(shè)置等進行流量劫持，通過技術(shù)手段不正當(dāng)屏蔽受害方投放的廣告等手段損害對方利益而增加自身營收的行為。想要通過流量、數(shù)據(jù)這種無形資產(chǎn)來對互聯(lián)網(wǎng)營收、損失進行合理的價值評估在司法實踐中還比較困難，一是難以取證，二是難以計算。取證難決定了案件中數(shù)據(jù)、流量遭受損失的實際情況對于受害方來說是難以進行精確查證的，這也為后續(xù)計算所受損失需要的準確數(shù)據(jù)基數(shù)造成了障礙。計算難主要是因為目前對于互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為所造成的流量、數(shù)據(jù)的損失的統(tǒng)計計算并沒有一個得到明確司法確認且普遍認可的公平合理的計算模式，又如在目前較為多發(fā)的以技術(shù)手段惡意屏蔽相關(guān)競爭對手廣告的行為中，無法以一個確定的所被屏蔽和受有影響的廣告數(shù)來對造成的損失進行衡量，僅僅考慮有效的廣告展示次數(shù)會損害受害方的潛在收益，但如果只是考慮投入廣告的展示總數(shù)，這其中又包含太多無效的廣告展示，很明顯對損失數(shù)進行了難以被認可的、過分的放大。因此，司法實踐中沒有一個普遍認可的互聯(lián)網(wǎng)無形資產(chǎn)的定損及損害賠償計算方法，導(dǎo)致很多受害方無法通過合理舉證以支持自己的訴訟請求。

在司法實踐中，存在受侵害方通過相關(guān)咨詢公司對侵害方互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)流量進行測算，以此得出其運營產(chǎn)品的月度覆蓋人數(shù)，通過計算參考侵害方企業(yè)此前在相關(guān)案件中公開的自認營收情況、主張賠償損失的計算方式以及數(shù)據(jù)變現(xiàn)的行業(yè)慣例計算方法對其實際損失及賠償數(shù)額進行了計算。但司法審判中一般認為這種計算依據(jù)實際上并沒有針對具體案情的客觀基礎(chǔ)數(shù)據(jù)作為支撐，而且提供的數(shù)據(jù)為侵害方企業(yè)的全部產(chǎn)品平臺的流量數(shù)據(jù)及收入，并沒有設(shè)置相應(yīng)因素進行合理的區(qū)分，因此僅僅依據(jù)這些數(shù)據(jù)無法明確計算出侵害方在具體案件中的不正當(dāng)競爭行為所獲取的實際收入，也就無法據(jù)此裁量計算出受侵害方的實際經(jīng)濟損失或者侵害方的實際違法所得，因此這種計算方法并沒有得到普遍認可。

（三）多為酌定賠償且賠償額偏低

《反不正當(dāng)競爭法》第十七條中對不正當(dāng)競爭損害賠償數(shù)額的確定方式進行了規(guī)范，即根據(jù)實際損失或侵權(quán)所得進行確定。但在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件中，流量、數(shù)據(jù)這種無形資產(chǎn)由于具有虛擬性，且對其流向路徑的判斷并不是一成不變的，作為不正當(dāng)競爭行為實施者的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)也多以流量的多向性進行抗辯，因此其價值的評估不具備有形資產(chǎn)價值評估的可準確量化、估值的特性，所以事實上用數(shù)量、流量對損害及賠償進行評估要困難得多。也正是因為舉證困難以及估值困難，在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件司法實踐中，對于損害賠償數(shù)額大多以酌定方式確定，而且法律并沒有明文規(guī)定司法機關(guān)進行酌定賠償時各影響因素可以參考的標準，這就使得在衡量賠償數(shù)額時過多地依據(jù)審判機關(guān)的自由裁量，導(dǎo)致不同案件的酌定數(shù)額可能會相差巨大。從法院的判決書中可以看出，多數(shù)案件確定損害賠償數(shù)額的酌定因素大多不能詳盡合理地闡述采納原因，也就無法確定所考慮的酌定因素與損害結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)度。

而且在多數(shù)案件中，法院酌定后判決的數(shù)額相比原告的訴訟請求往往差距極大?；ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)品的虛擬性強、傳輸速度快，因此以互聯(lián)網(wǎng)平臺為依托發(fā)生的不公平的競爭行為帶來的損失巨大。從近年來法院的判賠數(shù)據(jù)來看，互聯(lián)網(wǎng)反不正當(dāng)競爭案件中的高額判賠還在少數(shù)，這實際上與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)動輒千萬上億的投入和營收還是有不小的差距，法院酌定的賠償額往往不僅不能夠合理填平受害人一方的利益損害，也無法對不正當(dāng)競爭的行為人造成足夠的警示和懲罰。

在司法實踐中，由于無法基于客觀合理的數(shù)據(jù)證據(jù)和計算方法對損害賠償數(shù)額進行計算，法院一般都會采用酌定賠償?shù)姆绞酱_定損害賠償?shù)念~度，而不會支持索賠數(shù)額，最終判賠額度無疑和訴訟請求中的索賠額度相差巨大，酌定因素也視案件情況各不相同，有些會簡單說明判賠依據(jù)是根據(jù)被告所實施行為的具體情節(jié)以及這些行為所造成影響的范圍等因素，也有些會對主要情節(jié)中的使用場景、持續(xù)時間、市場占有以及主觀過錯心態(tài)進行羅列說明。

二、互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭賠償機制的完善

（一）完善證明標準及訴前禁令制度

在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件中，由于不正當(dāng)競爭行為大多能夠被技術(shù)所掩蓋，證據(jù)較難采集，受損失的一方難以像普通案件一樣拿出證明力相當(dāng)強的證據(jù)，如果完全要求提供的證據(jù)達到證據(jù)標準中高度蓋然性的要求，對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)來說相當(dāng)困難。因此，必須正視互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件的特點，進行證據(jù)質(zhì)證時與一般的證明規(guī)則在證明標準上有所區(qū)分，即不要對受侵害一方的證明標準要求過高，將原被告兩方的證明力進行比較，選擇證明力更高的一方提供的證據(jù)，以對案件事實得出一個較為公正合理的判斷。因此，需要司法部門在實踐中針對互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件確立一個適應(yīng)的證明標準，以利于受侵害一方的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)舉證，維護自身的合法權(quán)益。

互聯(lián)網(wǎng)作為影響世界各方面的技術(shù)，機會和挑戰(zhàn)在其中瞬息萬變，其傳播性之快、影響力之大是其他技術(shù)所不能企及的。因此，一旦互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為發(fā)生，如果不及時制止，將給受侵害互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)帶來巨大的損失。但是從對互聯(lián)網(wǎng)案件的比對中可以發(fā)現(xiàn)，真正能用到訴前禁令制度來制止侵害繼續(xù)發(fā)生的案件少之又少，這同樣需要司法部門結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭的特點作出對應(yīng)的規(guī)范。首先，結(jié)合流量、數(shù)據(jù)劫持的一般形態(tài)，將互聯(lián)網(wǎng)案件訴前禁令的申請標準和適用標準規(guī)范統(tǒng)一起來。其次，結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)案件的一般涉案規(guī)模，對保證金檔次進行區(qū)分，以達成公平合理的保證金標準。最后，對互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭涉案類型進行區(qū)分，以制定有效的禁令措施，盡可能減少互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所受的損失。

（二）規(guī)范流量、數(shù)據(jù)損害賠償計算方法

流量流向路徑本就極其復(fù)雜，因此在以流量為損失計算對象時，需要多重考慮。在計算損失的流量時，對于已經(jīng)到達侵害方互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)平臺的流量，可以通過統(tǒng)計相關(guān)監(jiān)測部門的記錄以及對數(shù)據(jù)后臺進行區(qū)分查證得到具體流量數(shù)。對于侵害方利用制造混淆路徑來控制流量流向的流量損失，鑒于該部分流量或許還尚未流入侵害方互聯(lián)網(wǎng)平臺，因此只能通過將被侵害方和侵害方一些可見數(shù)據(jù)在不正當(dāng)競爭行為發(fā)生前后的差異對比，對可能損失的流量數(shù)進行估算，當(dāng)然，在進行這種對比時，要盡可能排除不正當(dāng)競爭行為以外的其他影響，比如，平臺內(nèi)容、運營模式的優(yōu)化。流量的單價需要以不正當(dāng)競爭行為發(fā)生時或持續(xù)期間的行業(yè)通行價格來確定。最后，流量損失就可以用統(tǒng)計得來的被劫持的流量數(shù)與流量單價的乘積計算得出。

數(shù)據(jù)的形態(tài)相比流量更為直觀，可以通過較為直接的數(shù)據(jù)，如產(chǎn)品下載量、內(nèi)容瀏覽量等進行統(tǒng)計，較難衡量的反而數(shù)據(jù)的價值。數(shù)據(jù)可以根據(jù)不同需求進行不同的加工，原始數(shù)據(jù)對于使用者來說一團亂麻，所以一般價值最小。當(dāng)根據(jù)用戶的需求進行處理加工后，再根據(jù)成本、收益等多種因素調(diào)控其價值，最終通過計算模型得出數(shù)據(jù)的價值。目前，無形資產(chǎn)的評估方法主要包括成本法、收益法、市場法等，通過綜合衡量，利用互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)數(shù)據(jù)的市場估值及其所持有的數(shù)據(jù)總量來計算該企業(yè)數(shù)據(jù)單價的市場法是較為合理的數(shù)據(jù)單價計算方法。

（三）規(guī)范損害賠償酌定因素及標準

在司法實踐中，互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件多以酌定判賠作為最終的審判結(jié)果，然而酌定賠償在法學(xué)界也是飽受爭議，其最大的爭議就是酌定因素不統(tǒng)一，有法官自由裁量權(quán)過大的嫌疑。因此，如果能將酌定所需考慮的因素和標準以規(guī)范條文的形式進行統(tǒng)一，就能夠最大程度地保護被侵害一方的合法權(quán)益，也使得裁判更為公正合理，維護了司法權(quán)威。

在考慮酌定因素時，司法實務(wù)中一般主要圍繞實施互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為侵權(quán)者的主觀惡意、侵權(quán)范圍、侵權(quán)持續(xù)時間以及市場占有率等因素進行考慮。侵權(quán)行為人的市場占有率越大、侵權(quán)范圍越廣，其產(chǎn)品所實施的不正當(dāng)競爭行為的影響也就越大，侵權(quán)持續(xù)時間越長，一般被侵權(quán)人的損失也就越多，具有主觀惡意的不正當(dāng)競爭行為帶來的損害也就越大。因此，影響因素與損害之間多具有一定的關(guān)聯(lián)性，將這種關(guān)聯(lián)性區(qū)分并以合理的方式固定下來，將酌定標準匹配到適應(yīng)當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的水平，同時納入流量、數(shù)據(jù)的損害估值等指標，更加有利于法院以酌定方式審判互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件。

三、結(jié)語

隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的不斷發(fā)展以及互聯(lián)網(wǎng)帶來的價值越來越大，互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件勢必也將花樣迭出，數(shù)量也會越來越多。在未來的司法實踐中，需要切實針對互聯(lián)網(wǎng)的特性以及其中流通的數(shù)據(jù)、流量等無形資產(chǎn)的獨特價值，在侵權(quán)損害賠償訴訟的各個程序針對性地加以規(guī)范，采取順應(yīng)時代發(fā)展的處理模式。比如，在舉證制度上進一步規(guī)范，以減輕被侵權(quán)人的舉證負擔(dān)，提高訴前禁令的應(yīng)用，將侵權(quán)損害降到最低。同時，在司法實踐中規(guī)范流量、數(shù)據(jù)等的計算方法，建立一套司法確認且普遍認可的計算模式，盡可能將受侵害方所遭受的損害以清晰合理的脈絡(luò)量化出來。規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭中損害賠償額度的酌定因素及適用標準，能夠更加合理地維護當(dāng)事人的利益，對企圖利用不正當(dāng)手段牟取暴利的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)起到充分的警示作用，也將在一定程度上維護和保障互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件中的司法公正。