敦寧

(大連海事大學 法學院，遼寧 大連 116026)

2016年9月，全國人民代表大會常務(wù)委員會授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展認罪認罰從寬制度的試點工作。在司法經(jīng)驗相對成熟之后，2018年10月修正的《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱“《刑事訴訟法》”)對該制度作出了相關(guān)規(guī)定。2019年10月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部又聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導(dǎo)意見》(以下簡稱“《指導(dǎo)意見》”)，以進一步明確該制度的適用規(guī)則。從認罪認罰從寬制度的有關(guān)內(nèi)容來看，其不僅包括程序上的從簡處理，也包括實體上的從寬處罰。那么，在《刑事訴訟法》已作出相關(guān)規(guī)定的同時，作為實體法的《中華人民共和國刑法》(以下簡稱“《刑法》”)應(yīng)如何來回應(yīng)這一制度，無疑就會成為一個問題。對此，一種相對主流的觀點認為，應(yīng)當將認罪認罰作為一種法定量刑情節(jié)，明確規(guī)定在《刑法》之中。但也有論者指出，過于匆忙地修改《刑法》的相關(guān)規(guī)定，可能會造成既有量刑規(guī)范的混亂與失衡，并不利于“可以依法從寬處理”原則的實施(1)黃京平：《認罪認罰案件從寬處理的實體法依據(jù)——兼議刑事訴訟法修正與刑事實體規(guī)范的關(guān)系》，《人民檢察》2018年第17期，第35頁。。

應(yīng)當承認，認罪認罰從寬制度有著明顯的“提升司法效率”的程序向度，但是，離開了實體法的保障與支撐，這種偏重司法效率的制度變革必定會遭遇司法公正的拷問。因此，在刑法規(guī)范與該制度存在銜接不暢的問題時，也并不能完全排斥對相關(guān)刑法規(guī)定進行必要的修正或完善。不過，這并不意味著一定要實現(xiàn)那種“點對點”式的對應(yīng)性銜接。進一步放寬視野，通過完善刑法的基礎(chǔ)性規(guī)定來提高刑法規(guī)范的實踐承載力，可能是更為理想的路徑選擇。否則，在具體的司法改革不斷變遷的情勢下，刑法修正勢必會陷入“應(yīng)接不暇”的局面，從而嚴重影響刑法規(guī)范(特別是總則性規(guī)范)本應(yīng)具有的相對穩(wěn)定性?；诖?，本文從認罪認罰的刑法性質(zhì)定位入手，對認罪認罰從寬制度的刑法回應(yīng)問題展開一種新的路徑探索。

一、認罪認罰的刑法性質(zhì)定位

在實體法層面研究認罪認罰從寬制度，首先需要明確認罪認罰在刑法上的性質(zhì)定位，由此才能為相應(yīng)的體系性思考確立一個合理的前提。“倘若人們不正確地構(gòu)建或者安排刑法的體系要素，那么，就有可能導(dǎo)致有缺陷的結(jié)果?！?2)克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》(第二版)，蔡桂生譯，北京：中國人民大學出版社，2011年，第64頁。所以，對這一問題必須要形成清醒的認識。

(一)認罪認罰的基本內(nèi)涵

解決認罪認罰的刑法性質(zhì)定位問題，先要明確其基本內(nèi)涵。由于《刑事訴訟法》和《指導(dǎo)意見》已經(jīng)對認罪認罰作出了較為明確的規(guī)定，所以對其基本內(nèi)涵的闡釋應(yīng)當依據(jù)此類規(guī)范來展開。

我國《刑事訴訟法》第15條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理。”其中，“可以依法從寬處理”之前的內(nèi)容，可謂是對認罪認罰的基本規(guī)定。與此同時，《指導(dǎo)意見》第6條和第7條還分別對“認罪”和“認罰”的具體內(nèi)涵作出了規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，所謂“認罪”，就是指“犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，對指控的犯罪事實沒有異議”。而“認罰”則是指“犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，愿意接受處罰”。由此可見，認罪認罰的核心是犯罪嫌疑人、被告人對自己的犯罪事實以及應(yīng)當受到的處罰予以認可。而且，這里的“犯罪事實”是指主要犯罪事實。犯罪嫌疑人、被告人對個別“非主要”的事實情節(jié)提出異議，或者對行為的性質(zhì)、涉嫌的罪名提出辯解但表示接受司法機關(guān)處理意見的，不影響“認罪”的認定。換句話說，只要犯罪嫌疑人、被告人自愿承認(主要)不法事實系其所為，就可認定為“認罪”，而并不需要其對該事實作出準確的法律評價(3)王志祥、融昊：《認罪認罰從寬制度的體系性反思與建構(gòu)》，《法學雜志》2020年第5期，第116頁。。在此基礎(chǔ)上，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪、愿意接受處罰的，就可以認定為“認罰”。

另需注意的是，在關(guān)于“認罪”的規(guī)范中，“自愿如實供述自己的罪行”和“承認指控的犯罪事實”(或者“對指控的犯罪事實沒有異議”)之間并非遞進關(guān)系，而是并列關(guān)系。也就是說，只要犯罪嫌疑人、被告人“自愿如實供述自己的罪行”，或者“承認指控的犯罪事實”，就都屬于“認罪”；而并不是在其“自愿如實供述自己的罪行”之后，又“承認指控的犯罪事實”的，才屬于“認罪”。理由在于：一方面，行為人“自愿如實供述自己的罪行”，本身就是“認罪”的表現(xiàn)；另一方面，認罪認罰從寬制度可以同時適用于偵查、起訴和審判階段，即使行為人在偵查階段沒有“自愿如實供述自己的罪行”，但只要在起訴或?qū)徟须A段主動承認已查證屬實的犯罪事實，也沒有理由不認為其屬于“認罪”，只不過從寬處罰幅度會有所限縮而已?；诖耍瑢φJ罪認罰之基本內(nèi)涵的準確理解就應(yīng)當是：犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，或者主動承認指控的犯罪事實，并愿意接受處罰的情節(jié)表現(xiàn)。

(二)認罪認罰是反映犯罪人人身危險性的量刑情節(jié)

上文已述，認罪認罰的核心是犯罪嫌疑人、被告人對自己的犯罪事實以及應(yīng)當受到的處罰，在事后進行的認可。因此，其本身不可能成為定罪的事實或情節(jié)，而只能定位于犯罪成立之后的量刑情節(jié)，且屬于從寬情節(jié)的范圍。

從理論上講，所謂量刑情節(jié)，一般是指刑法明確規(guī)定或者予以認可的，基本犯罪事實之外的，反映犯罪行為的社會危害性和犯罪人的人身危險性程度，并在法官裁量刑罰時據(jù)以決定對犯罪人從重、從輕、減輕或者免除處罰的各種主客觀事實情況(4)敦寧：《量刑情節(jié)適用的理論與實踐》，北京：中國人民公安大學出版社，2012年，第12頁。。這里的“社會危害性程度”，等同于罪行本身的嚴重程度。在不法與責任的階層式評價語境下，反映犯罪行為社會危害性程度的情節(jié)，既包括體現(xiàn)法益侵害程度(不法程度)的事實情況，也包括體現(xiàn)責任程度的事實情況，如犯罪人的責任能力、犯罪的目的動機及具體的罪過形式等。而反映犯罪人人身危險性程度的量刑情節(jié)，則涵蓋所有可以體現(xiàn)犯罪人之再犯可能性大小的事實情況，除犯罪過程中的相關(guān)表現(xiàn)外，犯罪人在犯罪前的表現(xiàn)和犯罪后的態(tài)度同樣屬于考察因素?；凇安⒑现髁x”的刑罰理念，在量刑過程中，只有對上述兩類量刑情節(jié)進行全面的考察和適用，才能最終滿足刑罰的報應(yīng)和預(yù)防需求。我國《刑法》第5條所確立的罪責刑相適應(yīng)原則，本身也是“并合主義”的體現(xiàn)。在該條中，刑罰的輕重與犯罪人所犯罪行相適應(yīng)，體現(xiàn)的是報應(yīng)觀念，即要求刑罰的輕重與犯罪行為的社會危害性相適應(yīng)；而刑罰的輕重與犯罪人所承擔的刑事責任相適應(yīng)，體現(xiàn)的是預(yù)防觀念，即要求刑罰的輕重與犯罪人的人身危險性相適應(yīng)(5)陳興良：《規(guī)范刑法學(上冊)》(第四版)，北京：中國人民大學出版社，2017年，第48頁。。我國《刑法》明確規(guī)定的累犯、自首、坦白、立功等量刑情節(jié)，事實上也都體現(xiàn)了量刑中對犯罪人之人身危險性的重視。

就認罪認罰而言，雖然其并非我國《刑法》明確規(guī)定的一種獨立的量刑情節(jié)，但不可否認的是，其與自首、坦白、立功等情節(jié)一樣，都是某種可以征表出犯罪人之人身危險性的“事后態(tài)度”。也就是說，“認罪認罰是犯罪人的事后行為，和犯罪本身的違法程度以及犯罪人在犯罪時的責任程度無涉，認罪認罰更主要的是同刑罰的預(yù)防功能相關(guān)聯(lián)”(6)盧建平：《刑事政策視野中的認罪認罰從寬》，《中外法學》2017第4期，第1011頁。。例如，對于“認罪”的從寬處罰根據(jù)，意大利犯罪學家菲利曾經(jīng)指出，對刑事司法程序中的認罪者給予刑罰輕緩化之本質(zhì)理由并不在于誘使其盡快認罪，而在于這種協(xié)商體現(xiàn)出了犯罪嫌疑人的悔罪表現(xiàn)和改造可能性，從而其人身危險性比未認罪者相對較低，據(jù)此應(yīng)當給予其刑罰輕緩化的處遇措施(7)恩里科·菲利：《實證派犯罪學》，郭建安譯，北京：中國人民公安大學出版社，2004年，第311頁。。同樣，“認罰”的實體功能也在于，其可以作為犯罪嫌疑人、被告人之人身危險性降低和存在悔罪心理的外在要素，從而成為減免刑罰的理由和根據(jù)(8)李懷勝：《抵牾抑或兼容：認罪認罰從寬制度的實體法定位》，《云南民族大學學報(哲學社會科學版)》2021年第2期，第154頁。。由此說明，將認罪認罰視作一種可以反映犯罪人之人身危險性的量刑情節(jié)，是具有正當性和合理性的。

(三)認罪認罰屬于酌定量刑情節(jié)的范疇

對于量刑過程中所適用的情節(jié)，以刑法有無明確規(guī)定為標準，可以分為法定量刑情節(jié)與酌定量刑情節(jié)兩類。前者是指刑法明文規(guī)定在量刑時應(yīng)當予以考慮的情節(jié)；后者是指刑法雖未作明文規(guī)定，但根據(jù)刑法精神與有關(guān)刑事政策，在量刑時需要酌情考慮的情節(jié)(9)張明楷：《刑法學(上)》(第六版)，北京：法律出版社，2021年，第724頁。。根據(jù)這一劃分標準，我國刑法總則中規(guī)定的自首、坦白、立功等情節(jié)，以及刑法分則在一些具體犯罪中規(guī)定的量刑情節(jié)，都屬于法定量刑情節(jié)。而對于認罪認罰，盡管自首、坦白等法定情節(jié)在具體內(nèi)容上與其存在一些交叉之處，但畢竟我國《刑法》并未對其作出獨立和明確的規(guī)定，所以在性質(zhì)上應(yīng)歸屬于酌定量刑情節(jié)的范疇。

對此，也可能有人會認為，既然我國《刑事訴訟法》已經(jīng)對認罪認罰從寬作出了明確規(guī)定，那么該情節(jié)就不能再歸屬于酌定量刑情節(jié)，而應(yīng)劃入法定量刑情節(jié)的范圍。但是，此種認識是欠缺合理性的。從刑法與刑事訴訟法的關(guān)系來看，前者屬于實體法，為定罪和量刑提供實體根據(jù)；而后者屬于程序法，為定罪與量刑提供程序保障，其本身并不能為刑罰的輕重設(shè)定影響因素。雖然《刑事訴訟法》第15條對認罪認罰從寬處理的規(guī)定包含實體從寬與程序從寬兩個方面，但在實體從寬方面，其實際上是提示司法人員可以根據(jù)《刑法》的有關(guān)規(guī)定和精神來對認罪認罰者予以從寬處罰，而不是令其依據(jù)本條來進行具體的從寬處罰。因為，對于如何從寬處罰或者從寬處罰的幅度如何，該條并未作出明確的規(guī)定。或者說，該條規(guī)定只是提供了程序保障機制，而并未明確認罪認罰從寬的具體內(nèi)涵和評價標準(10)陳偉、鄭自飛：《認罪認罰從寬的實體規(guī)則構(gòu)建》，陳金釗、謝暉主編：《法律方法》第25卷，北京：中國法制出版社，2018年，第399頁。。由此，即便僅從形式上看，也不能認為該條是對一種量刑情節(jié)的規(guī)定。

不過，需要注意的是，酌定量刑情節(jié)雖然不是刑法明文規(guī)定的，但它是根據(jù)立法精神和有關(guān)刑事政策，從審判實踐經(jīng)驗中總結(jié)出來的，因而對量刑同樣具有重要的意義(11)陳興良：《本體刑法學》(第三版)，北京：中國人民大學出版社，2017年，第610頁。。包括《指導(dǎo)意見》在內(nèi)的大量司法解釋或規(guī)范性文件中規(guī)定的量刑情節(jié)，其實都是對相關(guān)司法經(jīng)驗的總結(jié)。在量刑過程中，如果不考慮這些酌定情節(jié)，也很難滿足罪責刑相適應(yīng)原則的基本要求。由此，將認罪認罰定位為酌定量刑情節(jié)，并不會影響到對其的實際適用。

二、認罪認罰從寬處罰的刑法適用模式

從應(yīng)然層面來研究認罪認罰從寬制度的刑法回應(yīng)問題，還需進一步考察，司法機關(guān)在當下是如何對認罪認罰者進行從寬處罰的？對此，《指導(dǎo)意見》作出了原則性規(guī)定，即“結(jié)合法定、酌定的量刑情節(jié)，綜合考慮認罪認罰的具體情況，依法決定是否從寬、如何從寬”。同時，考慮到認罪認罰多會與自首或坦白情節(jié)形成交叉，《指導(dǎo)意見》還特別規(guī)定，“對犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情節(jié)，同時認罪認罰的，應(yīng)當在法定刑幅度內(nèi)給予相對更大的從寬幅度。認罪認罰與自首、坦白不作重復(fù)評價”。為了探明實踐操作，并盡可能實現(xiàn)考察的相對統(tǒng)一性，筆者在S省基層法院的范圍隨機抽取了若干認罪認罰案件進行調(diào)查分析。經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，司法機關(guān)對認罪認罰情節(jié)的適用，基本上是按照《指導(dǎo)意見》的相關(guān)規(guī)定來進行的，并大體形成了三種適用模式。

(一)與自首情節(jié)結(jié)合適用

根據(jù)我國《刑法》第67條第1款和第2款的規(guī)定，自首成立的一個重要條件就是，犯罪人如實供述自己的罪行，或者如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他犯罪行為。而一旦犯罪人自愿如實供述自己的罪行，通常也就滿足了“認罪”的成立條件。同時，由于自首是犯罪人主動將自己置于司法控制之下，基于認罪認罰從寬的進一步激勵，犯罪人“認罪”之后不認罰的情形也并不多見。因此，在司法實踐中，自首與認罪認罰往往會交織在一起，從而成為一種表現(xiàn)更為良好的“自首”。但是，從規(guī)范層面來講，自首畢竟不能完全涵蓋認罪認罰，故不能只根據(jù)自首情節(jié)裁量刑罰。而如果對這兩種情節(jié)分別加以適用，則又可能產(chǎn)生重復(fù)評價的問題。所以，司法機關(guān)只能將這兩種情節(jié)結(jié)合在一起適用，并給予犯罪人相較于一般性自首更大幅度的從寬處罰。具體可參見蔣某婷容留他人吸毒案(12)參見山東省莒南縣人民法院(2021)魯1327刑初452號刑事判決書。和蘇某見故意傷害案(13)參見山東省莒南縣人民法院(2021)魯1327刑初404號刑事附帶民事判決書。。

在上述兩個案例中，法院都是在認定被告人具有自首情節(jié)之后，再接續(xù)認定被告人屬于認罪認罰，并且對認罪認罰處理方式的表述都是“可以從寬處理”。這說明，法院并不是將自首與認罪認罰作為兩個獨立的量刑情節(jié)進行分別評價，繼而明確其各自的從寬處理方式，而是在依據(jù)自首進行從輕處罰的基礎(chǔ)上再做適當?shù)膹膶捥幜P。換言之，對于認罪認罰情節(jié)，法院事實上只考慮了被告人“認罰”的事實。但從最終的量刑結(jié)果來看，其顯然都是較為“寬大”的。比如，在蔣某婷容留他人吸毒案中，被告人蔣某婷2年內(nèi)多次容留多人吸食毒品，依據(jù)我國《刑法》第354條的規(guī)定，本應(yīng)在3年有期徒刑以下的法定刑幅度內(nèi)判處較重的刑罰，但因其自首并認罪認罰，最終只判處了7個月有期徒刑。而在蘇某見故意傷害案中，被告人蘇某見故意傷害他人，致1人輕傷、1人輕微傷，且拒絕賠償受害人。依據(jù)我國《刑法》第234條第1款的規(guī)定，原本也應(yīng)在3年有期徒刑以下判處相對較重的刑罰，但因其自首并認罪認罰，最終只判處了1年2個月有期徒刑。

(二)與坦白情節(jié)結(jié)合適用

根據(jù)我國《刑法》第67條第3款的規(guī)定，犯罪人在被動歸案后，如實供述自己罪行的，屬于坦白。而犯罪人在坦白之后再“認罰”的，就屬于認罪認罰。由此，坦白與認罪認罰之間同樣存在交織關(guān)系。并且，基于認罪認罰從寬的激勵效應(yīng)，犯罪人在坦白之后也很少出現(xiàn)拒不“認罰”的情形。在此情況下，為了避免重復(fù)評價，司法機關(guān)也只能將這兩種情節(jié)結(jié)合在一起適用，并給予犯罪人相較于僅構(gòu)成坦白更大幅度的從寬處罰。具體可參見馬某鵬搶奪案(14)參見山東省東營市東營區(qū)人民法院(2021)魯0502刑初444號刑事判決書。和田某振盜竊案(15)參見山東省寧陽縣人民法院(2021)魯0921刑初236號刑事判決書。。

在上述兩個案例中，被告人均不構(gòu)成自首，但因歸案后如實供述自己的罪行，均屬于坦白，再加上各被告人都認罪認罰，因而都被進行了較大幅度的從寬處罰。特別是在田某振盜竊案中，雖然被告人多次盜竊他人財物，體現(xiàn)了較大的犯罪傾向，但因其歸案后如實供述自己的罪行，自愿認罪認罰，且積極配合追回贓物，悔罪表現(xiàn)良好，仍然被宣告了緩刑。這一做法事實上也體現(xiàn)了《指導(dǎo)意見》的原則性規(guī)定，即對于認罪認罰案件，應(yīng)“結(jié)合法定、酌定的量刑情節(jié)，綜合考慮認罪認罰的具體情況，依法決定是否從寬、如何從寬”。

(三)作為獨立的酌定量刑情節(jié)適用

在犯罪人不具有自首或坦白情節(jié)的情況下，也不能排除其可能成立認罪認罰。上文已經(jīng)指出，即便犯罪人在偵查階段未如實供述自己的罪行，但只要在后續(xù)的起訴或?qū)徟须A段承認指控的犯罪事實，并愿意接受處罰的，同樣屬于認罪認罰。而在此種場合，認罪認罰就成為了一種可以獨立適用的酌定量刑情節(jié)。一般來講，“酌定情節(jié)對宣告刑的作用力大小與該情節(jié)反映出的社會危害性或人身危險性提升或減輕的程度呈正相關(guān)關(guān)系，需要法官結(jié)合案情做出具體判斷”(16)馮曉聰：《酌定量刑情節(jié)規(guī)范適用的司法困境與優(yōu)化路徑》，《犯罪研究》2021年第3期，第49頁。。由此，只要犯罪人的認罪認罰表現(xiàn)反映了其人身危險性的降低，就可以適當從寬處罰。不過，在犯罪人并不同時具備減輕處罰情節(jié)的情況下，這里的“從寬處罰”通常是從輕處罰；如果犯罪情節(jié)輕微，也可以免予刑事處罰。依據(jù)我國《刑法》第63條第2款規(guī)定予以減輕處罰，則另當別論(17)我國《刑法》第63條第2款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰?！?。具體可參見孫某勛襲警案(18)參見山東省鄒城市人民法院(2021)魯0883刑初785號刑事判決書。。

該案并未顯示被告人孫某勛具有如實供述自己罪行的情節(jié)表現(xiàn)，因而其并不構(gòu)成自首或坦白。但是，因其在起訴階段承認指控的犯罪事實，并愿意接受處罰，所以被認定為認罪認罰。法院則基于被告人孫某勛自愿認罪認罰的事實明確指出，對其“可以從輕處罰”。在此，法院顯然是將認罪認罰作為了一種獨立的酌定量刑情節(jié)對待。同時，考慮到被告人已取得被害人的諒解，最終對其判處了拘役6個月，并宣告緩刑。可以說，2020年的《刑法修正案(十一)》之所以將襲警行為從妨害公務(wù)罪中分離出來單獨設(shè)立襲警罪，目的就是依法嚴懲該類行為(19)王愛立主編：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京：北京大學出版社，2021年，第1043頁。。在此背景下，對被告人孫某勛最終判處的刑罰，無疑體現(xiàn)了司法機關(guān)對認罪認罰者的從寬處理態(tài)度。

三、認罪認罰情節(jié)法定化的疑問

從上文的梳理和分析來看，對于認罪認罰，司法機關(guān)大體上是立足于其作為酌定量刑情節(jié)的基本定位，區(qū)分不同情形來加以適用，也并未體現(xiàn)出罪責刑相適應(yīng)方面的明顯不當。然而，隨著認罪認罰從寬制度的深入實施，一些學者并不滿足于此種適用現(xiàn)狀，進而提出了將認罪認罰情節(jié)予以法定化的理論倡導(dǎo)。盡管這一倡導(dǎo)意在實現(xiàn)刑法立法與認罪認罰從寬制度的有效銜接，但在其必要性和合理性方面，則是存在疑問的。

(一)關(guān)于認罪認罰情節(jié)法定化的理論見解

雖然認罪認罰情節(jié)的法定化為許多學者所倡導(dǎo)，但其根據(jù)或理由卻并不統(tǒng)一，所提的立法建議也并不完全一致?？傮w來看，各論者主要是從量刑情節(jié)的明確性、完善性和規(guī)范性等三個方面來論述認罪認罰情節(jié)法定化的正當根據(jù)。以下進行具體的梳理和說明。

其一，有意見認為，只有將認罪認罰情節(jié)法定化，才能實現(xiàn)該情節(jié)的明確性，進而為認罪認罰從寬制度提供相應(yīng)的實體法供給。例如，有論者指出，由于我國《刑法》第3條明確規(guī)定了罪刑法定原則，所以定罪量刑的情節(jié)必須法定化，即刑法典化；就認罪認罰從寬而言，只有刑法對其作出清晰、明確的規(guī)定，才能將參與協(xié)商的被追訴人“平等武裝”起來(20)周光權(quán)：《論刑法與認罪認罰從寬制度的銜接》，《清華法學》2019年第3期，第33頁。。而在當下《刑法》沒有作出明確規(guī)定的情況下，謹慎的實踐部門只能繼續(xù)以坦白等已有從寬事由為從寬依據(jù)，這樣必然會限縮認罪認罰從寬制度在實體方面的進一步從寬(21)李仲民：《認罪認罰從寬制度的刑法銜接探討》，《重慶大學學報(社會科學版)》2020年第6期，第171頁。。概言之，只有將認罪認罰情節(jié)法定化，才能合理發(fā)揮該情節(jié)所應(yīng)具有的從寬處罰功能。

其二，有意見認為，只有將認罪認罰情節(jié)法定化，才能實現(xiàn)“事后性”量刑情節(jié)的完善性，并使其發(fā)揮更大的從寬處罰功能。這一見解主要是從認罪認罰與自首、坦白情節(jié)的關(guān)系入手，認為后兩種情節(jié)并不能完全覆蓋認罪認罰，故應(yīng)當將其明確設(shè)置，并賦予其更大幅度的從寬處罰功能。例如，有論者指出，認罪認罰情節(jié)事實上是包含多要素的復(fù)合型情節(jié)，其除了“如實供述罪行”之外，還有自首、坦白無法包含的認罪和認罰情節(jié)，僅適用自首、坦白的處罰規(guī)則無法對后兩種情節(jié)作出從寬的處理和評價(22)劉偉琦、劉仁文：《認罪認罰應(yīng)作為獨立的量刑情節(jié)》，《湖北社會科學》2021年第4期，第122頁。。據(jù)此，應(yīng)當將認罪認罰情節(jié)法定化，并擴張其從寬處罰幅度。而在具體實現(xiàn)方式上，各論者的主張并不完全一致。有論者認為，應(yīng)當將認罪認罰情節(jié)融入我國《刑法》第67條之中，使其既產(chǎn)生擴張自首、坦白情節(jié)之從寬處罰幅度的效果，也可以作為一種相對獨立的情節(jié)，對犯罪人適用更大的從寬處罰(23)周光權(quán)：《論刑法與認罪認罰從寬制度的銜接》，第41頁。。也有論者認為，未來的刑法修正案應(yīng)將認罪認罰情節(jié)作為《刑法》第67條之一進行獨立規(guī)定(24)劉偉琦：《認罪認罰從寬制度的刑事實體法構(gòu)建——兼與周廣權(quán)教授商榷》，《河北法學》2020年第8期，第95頁。。但在整體上擴張“事后性”量刑情節(jié)的從寬處罰幅度方面，以上兩種觀點是相對統(tǒng)一的。

其三，有意見認為，只有將認罪認罰情節(jié)法定化，才能實現(xiàn)人身危險性評價的規(guī)范性，從而使其不至于蛻變?yōu)椤拔ｋU性”的理論。例如，有論者指出，對犯罪人人身危險性的評價必須受到規(guī)范的制約，脫離刑法規(guī)范制約的人身危險性就可能侵害人權(quán)；而認罪認罰從寬制度是人身危險性理論的實踐運用，這也就決定了該制度必須實現(xiàn)刑事實體法的規(guī)范化(25)陳偉、鄭自飛：《認罪認罰從寬的實體規(guī)則構(gòu)建》，第401頁。。換言之，如果不將認罪認罰情節(jié)法定化，就可能造成人身危險性評價的隨意性，進而產(chǎn)生破壞刑事法治的風險。

(二)認罪認罰情節(jié)法定化的必要性問題

法律是對某一歷史階段社會關(guān)系的確認，在社會關(guān)系發(fā)生變化時，法律的修正就是不可避免的。但是，以調(diào)整罪刑關(guān)系為核心內(nèi)容的刑法，應(yīng)盡可能保持相對穩(wěn)定性。一般來講，“只有當維護刑法確定性與滿足犯罪治理的社會需求之間的矛盾格外尖銳，并且后者已經(jīng)顯得更加重要時，刑法之變更才具有充分的理由”(26)周少華：《刑法的變更及其實踐意義》，《法治研究》2019年第6期，第106頁。。特別是對于總則性規(guī)范，如果不涉及刑法結(jié)構(gòu)的整體優(yōu)化，則應(yīng)盡量避免作出調(diào)整或變更。至于那些因政策變化而產(chǎn)生的法律適用問題，如能在司法過程中加以解決，就更無必要修正刑法了。在此立場下，單就認罪認罰情節(jié)而言，其實并不存在進行法定化的必要性。

首先，刑法的明確性并不要求、也不可能實現(xiàn)所有量刑情節(jié)的法定化。刑法的明確性來源于罪刑法定原則，該原則并不排斥對一些通常會影響刑罰輕重的重要量刑情節(jié)作出明確規(guī)定，但要求對所有量刑情節(jié)作出明確規(guī)定，顯然是強人所難。尤其是在預(yù)防刑的裁量方面，由于其以特殊預(yù)防為目的，屬于對將來的預(yù)測，為了使預(yù)測盡可能準確，需要全面、廣泛地收集被告人的相關(guān)情節(jié)(27)張明楷：《論預(yù)防刑的裁量》，《現(xiàn)代法學》2015年第1期，第113頁。。這些情節(jié)既包括案中情節(jié)，也包括案外情節(jié)；既包括可以反映犯罪人人身危險性升高的情節(jié)，也包括可以反映犯罪人人身危險性降低的情節(jié)。如果對認罪認罰作出明確規(guī)定，那么對廣泛存在的其他酌定情節(jié)是否也要作出明確規(guī)定？這顯然是既不可能，也無必要的。既然罪責刑相適應(yīng)原則承認并要求量刑時要同時考慮法定情節(jié)與酌定情節(jié)，就無需將大量的酌定情節(jié)都予以法定化。

其次，刑法中不明確規(guī)定認罪認罰情節(jié)，并不會影響罪責刑相適應(yīng)原則的合理實現(xiàn)。無論出于何種司法目的，認罪認罰情節(jié)的適用都不能違反罪責刑相適應(yīng)原則的基本要求。對于這一點，《指導(dǎo)意見》也進行了確認。而刑法中不明確規(guī)定認罪認罰情節(jié)，并不影響將其作為酌定量刑情節(jié)適用。作為酌定量刑情節(jié)，認罪認罰既可以與自首和坦白結(jié)合適用，也可以獨立適用。在與自首和坦白結(jié)合適用時，其可以依托于后兩種情節(jié)的從輕、減輕或免除處罰功能(28)雖然坦白情節(jié)本身不具有免除處罰功能，但依據(jù)《刑法》第37條的規(guī)定，在犯罪情節(jié)輕微時，坦白同樣可以作為免予刑事處罰的考量因素。，在法定刑幅度內(nèi)對犯罪人作進一步的從寬處罰；在獨立適用時，其也可以發(fā)揮從輕處罰功能。如果犯罪情節(jié)輕微，認罪認罰也可以成為免予刑事處罰的考量因素。同時，我國《刑法》第63條第2款還規(guī)定了針對案件“特殊情況”的酌定減輕處罰制度。從最高人民法院公布的一些核準案件來看，這里的“特殊情況”并不限于某些涉及國家利益的情況，而是也包括犯罪的動機和目的、犯罪的后果、犯罪人的認罪悔罪態(tài)度等酌定情節(jié)(29)劉樹德：《實踐刑法學·總則》，北京：中國法制出版社，2010年，第241-258頁。。據(jù)此，對一些具有“特殊情況”的認罪認罰案件，也可以經(jīng)最高人民法院核準后適用減輕處罰。在當前信息化和網(wǎng)絡(luò)化的條件下，這一點也并不難以實現(xiàn)?？傊诂F(xiàn)行制度體系下，不將認罪認罰情節(jié)法定化，也基本上不會影響對其的合理適用，為法定化而法定化難免會造成立法上的多余或浪費。更遑論，如果立法設(shè)計不當，還可能產(chǎn)生重復(fù)評價的問題，這樣就更加得不償失了。

最后，人身危險性評價的科學性，也并不依賴認罪認罰情節(jié)的法定化。人身危險性評價是對犯罪人再犯可能性的預(yù)測，體現(xiàn)的是個別預(yù)防需要。由于犯罪人再犯可能性的大小與其犯罪之前、之中和之后的一系列因素相關(guān)，所以，“對個別預(yù)防需要的評價應(yīng)該是對與犯罪人有關(guān)的、體現(xiàn)再犯可能性大小的所有因素的綜合評價”(30)邱興?。骸缎塘P理性泛論——刑罰的正當性展開》，北京：中國檢察出版社，2018年，第296頁。。不可否認，犯罪人的認罪認罰態(tài)度是體現(xiàn)其人身危險性大小的一個重要因素，但并非對其進行法定化或規(guī)范化處理，就可以在很大程度上解決人身危險性評價的科學性問題。對于人身危險性的評價(評估)，關(guān)鍵是要根據(jù)現(xiàn)有的科學技術(shù)水平來構(gòu)建合理的評估體系，以盡可能尋找到限制再犯危險性測量誤差的某些客觀存在(31)文姬：《人身危險性評估方法研究》，北京：中國政法大學出版社，2014年，第1-2頁。。至于是否要將某個或某些影響人身危險性的酌定情節(jié)進行法定化處理，則并不是問題所在。

(三)認罪認罰情節(jié)法定化的合理性問題

一些學者之所以倡導(dǎo)將認罪認罰情節(jié)法定化，其意圖主要有兩點：一是可以減少該情節(jié)在適用上的任意性，使其成為一種能夠通常性或平等性適用的量刑情節(jié)；二是可以突破現(xiàn)有法定量刑情節(jié)的從寬幅度限制，使其發(fā)揮更大的從寬處罰功能。但是，從認罪認罰的實踐表現(xiàn)和性質(zhì)定位來看，這兩種意圖的合理性可能都是存在疑問的。

1.單純的“認罪認罰”還不足以上升為法定量刑情節(jié)

刑法中明確規(guī)定的量刑情節(jié)可以分為應(yīng)當型情節(jié)與可以型情節(jié)兩類。對于應(yīng)當型情節(jié)，司法機關(guān)并無選擇適用的余地。對于可以型情節(jié)，司法機關(guān)也并非可以任意選擇適用或不適用，而是原則上要適用。也就是說，“立法者規(guī)定犯罪人具有某種事實情況時，可以從寬處罰或者從嚴處罰，其立法傾向是在一般情況下，都要從寬處罰或者從嚴處罰，只有在特殊情況下，才不予以從寬處罰或者從嚴處罰”(32)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》(第十版)，北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2022年，第256頁。。這也就意味著，只有某種情節(jié)通?？梢员憩F(xiàn)出犯罪行為的社會危害程度或者犯罪人的人身危險性的高低變化，才可能被刑法明確規(guī)定為法定量刑情節(jié)。例如，犯罪未遂通?？梢员憩F(xiàn)出犯罪行為社會危害程度的降低，累犯也通?？梢员憩F(xiàn)出犯罪人人身危險性的升高，故都可成為法定量刑情節(jié)。而自首或坦白實際上是犯罪人通過如實供述罪行，主動將自己置于刑事程序之中接受處理，其一般也能體現(xiàn)出人身危險性的降低，因此也可成為法定量刑情節(jié)。而且，這些情節(jié)都是由相應(yīng)的客觀行為所形成的客觀事實，所以在判斷上具有相對穩(wěn)定性。

然而，從認罪認罰的實踐表現(xiàn)來看，如果排除自首或坦白的規(guī)范內(nèi)容，單純的“認罪認罰”還不足以上升為法定量刑情節(jié)。原因在于，對于只承認所指控的犯罪事實、并愿意接受處罰的單純“認罪認罰”來講，其本質(zhì)上并不是由客觀行為所形成的客觀事實，而只是一種主觀態(tài)度的表現(xiàn)(33)劉偉琦、劉仁文：《認罪認罰應(yīng)作為獨立的量刑情節(jié)》，第120頁。。這樣也就導(dǎo)致，此種“認罪認罰”的真實性如何，其是否能夠體現(xiàn)出犯罪人之人身危險性的降低，在判斷上必然會具有一定的不穩(wěn)定性。再加之，“認罪認罰從寬制度運行中原本就存在著一定的對價交換，偵控方可能會以包括量刑折扣在內(nèi)的各種方式換取被追訴人認罪”(34)杜磊：《論認罪認罰自愿性判斷標準》，《政治與法律》2020年第6期，第153頁。。由此，所謂的“認罪認罰”，也就可能只流于形式。另外，相關(guān)實證研究還發(fā)現(xiàn)，近幾年認罪認罰案件的上訴率已有所上升，部分被告人在上訴時明確表示，其認罪認罰并非自愿；部分被告人是先通過認罪認罰換取較輕的量刑，然后再利用“上訴不加刑”提起上訴，企圖得到更輕的量刑；還有部分被告人是利用上訴拖延訴訟時間，以達到留在看守所服刑的目的(35)廣東省人民檢察院課題組：《對認罪認罰后惡意上訴行為的抗訴模式改進》，《中國檢察官》2021年第17期，第24-25頁。。此類“認罪認罰”不僅浪費了司法資源，影響了訴訟效率，也很難說真正體現(xiàn)了犯罪人之人身危險性的降低。

正是基于上述問題，《指導(dǎo)意見》中明確規(guī)定了對認罪認罰的審查制度，對于不具有自愿性、真實性和合法性的“認罪認罰”，不予采納和適用。這種做法其實也恰恰體現(xiàn)了認罪認罰情節(jié)的“酌定”性，即斟酌確定是否適用。而如果將認罪認罰情節(jié)法定化，則難免會造成司法判斷的形式化，一旦犯罪人“認罪認罰”，就會進入刑事程序的“快車道”。此種便捷處理方式固然能提升司法效率，但也可能催生司法失誤，甚至形成錯案(36)有論者在對337份改判無罪的再審判決書進行研讀后發(fā)現(xiàn)，其中竟有206起錯案的被告人在原審中作出了有罪供述，且有相當數(shù)量的被告人曾明確表示“認罪認罰”。參見董凱：《認罪認罰從寬制度中的錯案風險——以206起認罪錯案為考察對象》，《北方法學》2021年第5期，第95頁。。同時，司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)適用不當后再想糾正，又必然會遭遇犯罪人基于罪刑法定原則所提出的種種抗辯，從而為刑事司法制造不必要的坎坷和障礙。

2.賦予認罪認罰更大的從寬功能也不符合罪責刑相適應(yīng)原則的應(yīng)然要求

我國《刑法》中規(guī)定的罪責刑相適應(yīng)原則是“并合主義”刑罰觀的體現(xiàn)。該種刑罰觀的核心要求就是，在量刑時，既要考慮犯罪行為的社會危害程度，也要考慮犯罪人的人身危險性大小。前者是報應(yīng)主義的要求，后者是功利主義(預(yù)防主義)的要求。但是，“并合主義”并不意味著在量刑中要對這兩種要求“等量齊觀”，而是應(yīng)該主要考慮刑罰與已然犯罪的社會危害程度相適應(yīng)，在此基礎(chǔ)上再考慮功利因素(37)陳興良：《刑法哲學》(第六版)，北京：中國人民大學出版社，2017年，第666頁。。換言之，“刑罰在根本上是必須有目的的，但是，它也應(yīng)受到報應(yīng)理論之意義上的罪責原則的限制”(38)烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》(第六版)，蔡桂生譯，北京：北京大學出版社，2015年，第27頁。。否則就可能導(dǎo)致罪刑失衡，從而違反刑罰的基本公正性。

在實際的刑罰裁量過程中，“并合主義”的主要表現(xiàn)就是責任刑與預(yù)防刑的調(diào)和。而從責任刑與預(yù)防刑的關(guān)系來講，由于責任刑裁量針對的是有責的不法，既體現(xiàn)了報應(yīng)主義，也體現(xiàn)了責任主義，所以，“預(yù)防刑情節(jié)就只能在責任刑的點之下起作用”(39)張明楷：《責任刑與預(yù)防刑》，北京：北京大學出版社，2015年，第170頁。。但是，在責任刑的點之下考慮預(yù)防刑情節(jié)，必須要認真考察相關(guān)情節(jié)對犯罪人之人身危險性所可能具有的影響程度，而不是說，只要不超過責任刑的最高點，無論如何減免刑罰都是合理的。如果允許此種做法，則意味著只堅持了功利主義，不僅報應(yīng)主義所代表的基本正義會蕩然無存，刑罰的一般預(yù)防效果也難免會大打折扣。

就此來看，有關(guān)論者在立法建議中為認罪認罰情節(jié)所設(shè)置的從寬處罰幅度可能并不合理。例如，一種有代表性的意見指出，對于自首并愿意接受處罰的犯罪人，可以減輕或免除處罰；對于具有坦白情節(jié)的犯罪人，如果其愿意接受處罰或者避免了特別嚴重后果的發(fā)生，也可以減輕或免除處罰；對于單純承認指控的犯罪事實，并愿意接受處罰的犯罪人，可以從輕或減輕處罰(40)周光權(quán)：《論刑法與認罪認罰從寬制度的銜接》，第41頁。。但問題在于：第一，對于自首犯而言，其同時“認罰”，并不是一種少見的現(xiàn)象，對此不問罪行輕重或其他可能具有的從嚴情節(jié)(如累犯、再犯等)而一概減輕或免除處罰，恐難言符合罪責刑相適應(yīng)原則。第二，對于坦白犯而言，將“認罰”與“避免特別嚴重后果發(fā)生”并列作為“可以減輕或免除處罰”的條件，也難言適當。因為后者除體現(xiàn)了人身危險性降低外，還減少了重大的法益侵害。第三，對于既未自首、也未坦白的犯罪人而言，不考慮案件的特殊情況，僅僅因為其經(jīng)教育后“認罪認罰”，就可以減輕處罰，也是很不慎重的。

對于認罪認罰的犯罪人，基于其人身危險性的降低，給予一定的量刑“優(yōu)惠”是可以的，但這種量刑“優(yōu)惠”必須要在罪責刑相適應(yīng)的限度內(nèi)進行，而不能適用無底限的“降格”優(yōu)惠。對此，《指導(dǎo)意見》中也已經(jīng)明確指出，“辦理認罪認罰案件，既要考慮體現(xiàn)認罪認罰從寬，又要考慮其所犯罪行的輕重、應(yīng)負刑事責任和人身危險性的大小，依照法律規(guī)定提出量刑建議，準確裁量刑罰，確保罰當其罪，避免罪刑失衡”。在實踐中，“堅持這個底線是必須的，否則，我國刑事訴訟中的認罪認罰從寬制度會演變成什么模樣，對刑法關(guān)于罪與刑的規(guī)定、對刑事訴訟中職權(quán)制約的要求等會造成怎樣的沖擊，難以想象”(41)王敏遠：《認罪認罰從寬制度疑難問題研究》，《中國法學》2017年第1期，第23頁。。

四、整體性的刑法回應(yīng)：量刑根據(jù)的立法完善

認罪認罰情節(jié)不宜法定化，并不意味著刑法不應(yīng)對其作出回應(yīng)。相反，立法者應(yīng)當以認罪認罰從寬制度的建立為契機，去從整體層面檢視我國刑法總則性規(guī)定的內(nèi)部協(xié)調(diào)性，進而通過完善基本的量刑規(guī)范來提升其實踐承載力。由此，刑法便可在較長時間內(nèi)，以一種相對穩(wěn)定的姿態(tài)來迎接司法實踐中不斷出現(xiàn)的新情況、新變化。而在這一方面，重點就是完善我國《刑法》第61條對量刑根據(jù)(或原則)的規(guī)定。

(一)我國《刑法》中的量刑根據(jù)規(guī)定及其內(nèi)容缺陷

所謂量刑根據(jù)，就是指量刑時所依據(jù)的相關(guān)事實情況。從理論上講，量刑根據(jù)其實是罪責刑相適應(yīng)原則在司法層面的基本實現(xiàn)方式，即量刑時應(yīng)根據(jù)哪些事實情況來最終實現(xiàn)罪責刑之間的相互適應(yīng)?；诖?，刑法對量刑根據(jù)的規(guī)定應(yīng)當與罪責刑相適應(yīng)原則的要求保持協(xié)調(diào)性，而不能出現(xiàn)脫節(jié)。既然罪責刑相適應(yīng)原則要求，刑罰的輕重要與犯罪行為的社會危害程度和犯罪人的人身危險性大小相適應(yīng)，則對量刑根據(jù)的規(guī)定就需要全面反映這兩個方面的事實情況。然而，我國《刑法》對量刑根據(jù)的規(guī)定卻并非如此。

我國《刑法》第61條規(guī)定：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。”其中，“依照本法的有關(guān)規(guī)定判處”之前的內(nèi)容，可謂是對量刑根據(jù)的規(guī)定。在該規(guī)定中，對于“犯罪的事實”，無論是從廣義上將其界定為與犯罪行為相關(guān)聯(lián)的事實，還是從狹義上將其界定為犯罪構(gòu)成事實，都不可能包含犯罪之前或之后的事實情況。而“犯罪的性質(zhì)”主要指的是犯罪行為構(gòu)成何罪，“對于社會的危害程度”無疑是指犯罪行為的社會危害程度，該二者也不可能包含犯罪之前或之后的事實情況。在這里，關(guān)鍵是對“情節(jié)”的理解。不可否認，這里的“情節(jié)”既包含法定情節(jié)，也包含酌定情節(jié)。但是，從《刑法》第61條的規(guī)定邏輯來看，其中的“情節(jié)”顯然是指“犯罪的情節(jié)”，即犯罪過程中的情節(jié)表現(xiàn)，而不可能涵蓋犯罪之前或之后的情節(jié)。在學界，有論者既將該條中的“情節(jié)”理解為“犯罪的情節(jié)”，同時又認為，其在內(nèi)容上可以包含犯罪人的罪前表現(xiàn)和罪后的認罪態(tài)度等情況(42)王愛立主編：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，第170-171頁。。這種解釋方式顯然是存在邏輯悖論的。

綜上，從文義解釋的基本規(guī)則來看，我國《刑法》第61條所確立的量刑根據(jù)，在內(nèi)容上是并不包含犯罪人在犯罪之前的一貫表現(xiàn)或者犯罪之后的自首、坦白、立功、認罪認罰等事實情況的。也就是說，其明顯缺失了對人身危險性因素的規(guī)定。不過，在此也可能有人會提出，該條中的“依照本法的有關(guān)規(guī)定判處”，當然包含依照刑法總則中的罪責刑相適應(yīng)原則判處，因而也就不可能不考察以上事實情況。但問題在于，作為其判處前提的事實根據(jù)中，卻并不存在這方面的規(guī)定。“皮之不存，毛將焉附”？這一點，其實也恰恰說明了我國《刑法》第61條的內(nèi)容缺陷，即量刑根據(jù)中規(guī)定的事實與實際需要考察的量刑事實之間，出現(xiàn)了內(nèi)容上的脫節(jié)。對于這一缺陷，即使將認罪認罰或者更多的事前、事后酌定情節(jié)進行法定化處理，也是難以得到有效彌補的。所以，根本性的舉措還是從立法上對該條規(guī)定進行適當?shù)耐晟啤?/p>

(二)我國《刑法》第61條的立法完善方式

實際上，隨著認罪認罰從寬制度的實施，我國《刑法》第61條所存在的內(nèi)容缺陷已經(jīng)引起了有關(guān)學者的注意。例如，有論者就曾明確提出，應(yīng)當在該條中增加被追訴人認罪認罰的情況，即將其修改為：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，以及犯罪分子的認罪認罰情況，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處?！?43)周光權(quán)：《論刑法與認罪認罰從寬制度的銜接》，第36頁。但是，這一意見顯然帶有“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的色彩，其他可能影響犯罪人之人身危險性的罪前和罪后因素并沒有得到有效的覆蓋。因此，對于該條規(guī)定，必須要在參考國外相關(guān)立法的基礎(chǔ)上，進行更大幅度的修正。

1.域外相關(guān)立法的模式考察

從域外的立法情況來看，在“并合主義”刑罰觀的影響下，許多國家和地區(qū)的刑事法律中都為量刑根據(jù)規(guī)定了兩個方面因素：一是反映罪行(罪責或責任)嚴重程度的因素，二是反映犯罪人再犯可能性(人身危險性)的因素。但具體的立法形式并不統(tǒng)一，大體可分為以下兩種模式。

一種模式是，先概括規(guī)定量刑時的兩方面事實根據(jù)，然后再具體列舉這兩個方面的主要考察因素。例如，《希臘刑法典》第79條第1款規(guī)定，法院在量刑時應(yīng)當考慮行為人所實施犯罪的嚴重程度，以及行為人的人格；第2款規(guī)定，法院在評價犯罪的嚴重程度時，應(yīng)當考慮犯罪所造成的損害或危險，犯罪的性質(zhì)、類型、對象、表現(xiàn)形式，以及故意或過失的程度等因素；第3款規(guī)定，法院在評價行為人的人格時，應(yīng)重點考察可以反映行為人的犯罪意向的因素，如行為人實施犯罪的原因、動機或目的，行為人的個體情況和個人境況，行為人的以往表現(xiàn)、行為中的表現(xiàn)和行為后的表現(xiàn)，等等?！兑獯罄谭ǖ洹返?33條也采用了相似的立法形式?！兜聡谭ǖ洹返?6條大體上也是采取此種立法形式，但其并未對以上兩個方面的影響因素進行分別列舉，而是進行了混合列舉。

另一種模式是，對量刑時的罪責(責任)根據(jù)進行概括規(guī)定，對可能影響行為人之人身危險性的因素進行具體列舉。例如，《瑞士聯(lián)邦刑法典》第63條規(guī)定：“法官根據(jù)行為人的罪責量刑；量刑時要考慮到被告人的犯罪動機、履歷和個人關(guān)系?！薄兜溞谭ǖ洹返?0條第1款規(guī)定：“在確定刑罰時，應(yīng)當考慮犯罪之嚴重性和犯罪人之性格方面信息，包括犯罪人一般個人與社會情況、犯罪之前和之后表現(xiàn)以及犯罪動機。”《日本改正刑法草案》第48條也規(guī)定，刑罰應(yīng)當根據(jù)犯罪人的責任量定；同時，適用刑罰時，應(yīng)當考慮犯罪人的年齡、性格、經(jīng)歷，犯罪的動機、方法與社會影響，以及犯罪人在犯罪后的態(tài)度或其他情節(jié)，以有利于抑制犯罪和促進犯罪人的改善更生。

2.我國立法的模式選擇

在域外，無論各個國家和地區(qū)對量刑根據(jù)采取何種立法模式，其大體上堅持的都是責任刑與預(yù)防刑相調(diào)和的基本立場。而從立法內(nèi)容的明確性和嚴謹性的角度來看，上述第一種立法模式顯然是更為合理的。一些國家和地區(qū)之所以不對影響罪責的因素進行明確列舉，可能是緣于司法實踐中對此類影響因素的認識基本不存在疑問。而在我國，由于司法機關(guān)的量刑經(jīng)驗并不十分成熟，責任刑與預(yù)防刑的裁量理念也尚未完全確立，所以仍需在立法上作出具體的指導(dǎo)性規(guī)定。也就是說，在未來的刑法修正案中，可以考慮將我國《刑法》第61條分列為3款規(guī)定。其中，第1款是對量刑根據(jù)的概括性規(guī)定，第2款是對影響責任刑因素的具體列舉，第3款是對影響預(yù)防刑因素的具體列舉。同時，作為總則性規(guī)定，在條文表述上應(yīng)盡可能概括和周嚴。

具體來講，對于第1款規(guī)定，可相應(yīng)表述為：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當根據(jù)其所犯罪行的嚴重程度和再犯可能性大小，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處?！痹谶@里，“所犯罪行的嚴重程度”等同于罪責或責任的嚴重程度；“再犯可能性大小”，在內(nèi)涵上也等同于人身危險性大小?？紤]到我國刑事立法的用語習慣，以分別使用前一種表述為宜。同時，由于一般預(yù)防已經(jīng)在罪刑規(guī)定和責任刑裁量中得到了體現(xiàn)，故預(yù)防刑的裁量只需重點考慮特殊預(yù)防的需求。

對于第2款規(guī)定，可相應(yīng)表述為：“在評價罪行的嚴重程度時，應(yīng)重點考察犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，以及犯罪分子的主觀責任程度?！必熑涡淌桥c責任對應(yīng)或相當?shù)男塘P，也可以說是與對不法的非難可能性程度相當?shù)男塘P(44)張明楷：《責任刑與預(yù)防刑》，第239頁。。而對不法的非難可能性程度高低，不僅取決于不法行為的客觀危害程度，而且會受到行為人主觀責任程度的影響，如行為人的責任能力情況、具體的罪過形式表現(xiàn)、違法性認識或期待可能性的程度、非構(gòu)成要件的目的或動機，等等。因此，在該款中，除犯罪行為的客觀表現(xiàn)外，還應(yīng)加入“犯罪分子的主觀責任程度”這一因素。

對于第3款規(guī)定，可相應(yīng)表述為：“在判斷再犯可能性大小時，應(yīng)重點考察犯罪分子的個人情況和成長環(huán)境，犯罪的原因，犯罪前的一貫表現(xiàn)，犯罪中的特殊表現(xiàn)，以及犯罪后的認罪悔罪態(tài)度。”根據(jù)這一規(guī)定，可以反映犯罪人之人身危險性的法定或酌定量刑情節(jié)基本上都可被涵蓋在內(nèi)，如犯罪人是否具有特殊性格，犯罪的發(fā)生是否存在被害人過錯，犯罪人是否屬于累犯、再犯或有無其他違法紀錄，是否存在體現(xiàn)再犯可能性的特殊犯罪表現(xiàn)，以及犯罪后是否自首、坦白、立功、認罪認罰、退贓退賠，等等。但是，應(yīng)當注意的是，已經(jīng)作為責任刑裁量因素的相關(guān)事實情況，在裁量預(yù)防刑時不能再作為升高或降低宣告刑的因素考慮，否則就會形成重復(fù)評價。

最后需要指出的是，盡管預(yù)防刑應(yīng)在責任刑之內(nèi)加以考慮，已經(jīng)成為其他國家普遍認可的一種刑罰裁量理念，但在我國刑事司法實踐中還尚未完全確立，所以立法上也暫不宜對其作出明確規(guī)定。不過，隨著量刑理論和量刑經(jīng)驗的不斷發(fā)展成熟，我國司法機關(guān)也應(yīng)盡快樹立這一基本的刑罰裁量理念。

結(jié)語

酌定量刑情節(jié)法定化的理論倡導(dǎo)可謂由來已久,然而，刑法不可能將所有的量刑情節(jié)法定化，刑法的穩(wěn)定性也不允許進行無必要的法定化。就認罪認罰情節(jié)而言，其在當下的司法適用中并非不能滿足罪責刑相適應(yīng)原則的要求，意圖通過法定化來擴張其從寬處罰功能，既無必要，也不合理。如果刑法立法必須要對認罪認罰從寬制度作出回應(yīng)，更為適當?shù)淖龇ㄊ峭晟瓶倓t中的量刑根據(jù)規(guī)定，使其成為一種內(nèi)容周嚴的基本量刑規(guī)范，從而更加全面地發(fā)揮作用。但是，即便如此，司法人員在裁量刑罰時也不能只是機械地套用刑法的抽象規(guī)定，而是必須要關(guān)注具體案件中個別性正義的實現(xiàn)。對此，恰如美國學者戴維斯所言：“在許多情況下，機械地適用規(guī)則就意味著非正義。我們需要的是個別化的正義，也就是說，正義的程度要適應(yīng)單個案件的需要。只有通過裁量方能實現(xiàn)個別化正義目標?！?45)肯尼斯·卡爾普·戴維斯：《裁量正義》，畢洪海譯，北京：商務(wù)印書館，2009年，第20頁。這一點應(yīng)當成為司法機關(guān)處理認罪認罰案件的根本指南。