康子豪，季 梅

（1. 清華大學(xué) 法學(xué)院, 北京 100084；2. 華東政法大學(xué) 研究生院, 上海 200042）

一、問題的提出

黨的十八大以來，在高壓反腐態(tài)勢下，賄賂犯罪的行為形態(tài)發(fā)生了重大的變化。為了掩飾和弱化賄賂與職務(wù)行為之間的直接對價關(guān)系，越來越多的行賄人會采取感情投資或事后行賄的方式。賄賂犯罪在形態(tài)上發(fā)生的變化大大增加了賄賂犯罪的查證難度，有時甚至難以認定。為此，2016 年4 月18 日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第13 條明確規(guī)定，“具有下列情形之一的，應(yīng)當認定為“為他人謀取利益”，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當依照刑法關(guān)于受賄犯罪的規(guī)定定罪處罰：……（三）履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財物的。國家工作人員索取、收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財物價值3 萬元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益”。據(jù)此，無論是接受他人的感情投資還是事前無約定的事后受財行為均可以構(gòu)成受賄罪。

不過，對于前述解釋的合理性學(xué)界則存在著不同的看法：就缺少事前約定的事后受財行為而言，批評意見認為，司法解釋實際上取消了刑法對受賄罪所規(guī)定的為他人謀取利益要件，不當擴大了受賄罪的成立范圍，不符合罪刑法定原則的要求。[1]

與之相對，肯定意見則認為，從行為性質(zhì)講，即便是職務(wù)行為實施完畢后收取財物，賄賂與職務(wù)行為之間也形成了對價關(guān)系，符合賄賂犯罪權(quán)錢交易的特征。同時，只要行為人認識到他人交付的財物是對自己職務(wù)行為的不正當報酬，就具有受賄的故意，可以成立受賄罪。[2]1596-1597針對感情投資的情況，反對的觀點指出，在這種情形下，相對方從來沒有提出過具體的請托事項，完全是基于一種人際關(guān)系的維持而給付和收取財物，缺乏權(quán)錢交易的意圖，此時認定收受方構(gòu)成受賄罪，有類推解釋之嫌。[3]相反，支持的見解主張，在感情投資的場合，雖然缺少與財物存在對價關(guān)系的職務(wù)行為，但行為人知曉對方是基于自己的職務(wù)和對未來職務(wù)行為的期許才給予財物，具有將職務(wù)行為置于賄賂影響之下的危險，可以成立受賄罪。[4]

在本文看來，前述對司法解釋的不同評價，其實都來源于對于賄賂犯罪之保護法益的分歧，譬如，在事后受財?shù)膱龊希捎谑帐茇斘锏男袨榘l(fā)生于職務(wù)行為執(zhí)行完畢之后，不會對職務(wù)行為的公正性產(chǎn)生影響，根據(jù)職務(wù)行為公正性說便難以認定行為人構(gòu)成受賄罪。再如，在感情投資的情形下，收受的財物與具體職務(wù)行為之間缺少明確的對價關(guān)系，于是職務(wù)行為不可收買性說就傾向于認定行為人不構(gòu)成受賄罪。由此可見，只有明確了賄賂犯罪的保護法益，方能確定在感情投資和事后受財?shù)膱龊辖邮茇斘镆环绞欠駱?gòu)成受賄罪。雖然我國對于賄賂犯罪之保護法益的著述頗豐，但鮮有研究能夠真正聯(lián)系現(xiàn)代公共行政理論分析這一問題。法律作為調(diào)整一定社會關(guān)系的行為規(guī)范，其必然要反映出相關(guān)社會關(guān)系的特性，脫離公共行政范式對公共行政目的、公民與國家工作人員間的關(guān)系等基本設(shè)定來界定賄賂犯罪的保護法益，并不妥當。

基于此，下文將首先簡要介紹現(xiàn)代公共行政范式，然后從這一角度評析對于賄賂犯罪保護法益的主要理論學(xué)說，最后提出對于職務(wù)行為公正性說的修正觀點。

二、現(xiàn)代公共行政的范式

現(xiàn)代公共行政范式大致經(jīng)歷了傳統(tǒng)公共行政范式、新公共管理范式與新公共服務(wù)范式三個發(fā)展階段。傳統(tǒng)公共行政范式的理論基礎(chǔ)是威爾遜的政治與行政二分法和韋伯的理性官僚理論。根據(jù)這種見解，政治是政策或國家意志的表達，行政則是對這些政策的執(zhí)行。因此，公共行政是技術(shù)性的事務(wù)領(lǐng)域，其首要目的是提高行政效率，具有價值中立、專業(yè)化、非人格化等特性。這種觀點將行政作為社會管理和控制的中介，強調(diào)權(quán)力的強力支配以及單向度的意志宣告。[5]傳統(tǒng)公共行政范式使公共行政的發(fā)展擺脫了經(jīng)驗式的管理模式，走向科學(xué)化。然而，隨著社會環(huán)境的發(fā)展和變遷，傳統(tǒng)公共行政范式的缺陷也日漸顯現(xiàn)出來。由于傳統(tǒng)公共行政范式過分強調(diào)理性、技術(shù)、服從和控制，忽視公民參與、社會正義等價值，導(dǎo)致?lián)p害公共利益的決策也被執(zhí)行，出現(xiàn)了有行政而無公共的現(xiàn)象。[6]

為矯治傳統(tǒng)公共行政范式過分強調(diào)行政效率、漠視民主價值取向的偏差，學(xué)者們提出了新公共行政理論。該理論認為公共行政的核心價值在于維護社會公平和促進公民社會所擁有的，以社會公平為核心的基本價值，其不僅尋求有效、經(jīng)濟地執(zhí)行立法授權(quán)，而且尋求影響和執(zhí)行那些更一般地影響人們生活質(zhì)量的政策。這種不同于傳統(tǒng)行政范式而更強調(diào)公共行政的“公共性”的研究取向，成為當代國家公共行政研究所遵循的基本原則。[7]

從這樣的研究取向出發(fā)形成了新公共管理范式。該理論將經(jīng)濟學(xué)理論和私營部門管理方法作為理論基礎(chǔ)，其核心思想是主張用一種以市場為基礎(chǔ)的管理范式來取代傳統(tǒng)的公共行政范式，其中包含了一系列改進政府公共服務(wù)質(zhì)量和效果的政策建議，比如，將政府績效作為公共行政的評價標準，強調(diào)公共行政應(yīng)以“顧客”的需求為導(dǎo)向。[8]新公共管理范式有效地克服了傳統(tǒng)公共行政范式過于重視行政過程而忽視行政結(jié)果的不足，凸顯了以“經(jīng)濟、效率和效益”為核心的產(chǎn)出和結(jié)果的價值導(dǎo)向，在相當程度上改善了政府的公共行政水平。然而，該理論按照私營企業(yè)管理模式改造公共行政范式的主張過于激進，也招致了諸多的批判。譬如，公共行政本質(zhì)在于公共性，其核心要求是政府行政的公平公正，而在企業(yè)管理中公平只是效率之下的一個二級指標，若完全以企業(yè)管理方法改造政府，則必然出現(xiàn)為追求效率損害公平的現(xiàn)象。[9]

為彌補新公共管理范式的不足，學(xué)者們進一步提出了新公共服務(wù)理論。該理論繼承了新公共行政學(xué)的傳統(tǒng)，重視公共行政的“公共性”取向，力主公共行政的主要價值目標在于維護社會的正義和公平。新公共服務(wù)理論反對以“企業(yè)家精神”改造政府，主張公共服務(wù)是公共行政的本質(zhì)所在，政府及其公務(wù)員的首要任務(wù)不是駕馭社會，而是為公民提供服務(wù)。實際上，新公共服務(wù)理論所強調(diào)的是一種以公民為服務(wù)對象，以尊重公民權(quán)、實現(xiàn)公民利益為目標，重視社會、公民參與，以實現(xiàn)公務(wù)員、公民、法律、社會協(xié)調(diào)運行的治理模式，其特征是以公共服務(wù)為核心，以民主參與為手段，以是否實現(xiàn)公眾利益為評價標準。[10]新公共服務(wù)理論將民主價值觀、公民權(quán)和服務(wù)重新肯定為公共管理的規(guī)范性基礎(chǔ)，充分考慮到了人的特殊性、主觀性、能動性，受到了廣泛的贊同。[11]下文也將以新公共服務(wù)理論為基礎(chǔ)界定賄賂犯罪的保護法益。

三、對傳統(tǒng)見解的檢視

在理論上，對于賄賂犯罪的保護法益可謂眾說紛紜。早前通說采取了廉潔性說，[12]但這種觀點存在學(xué)說主旨不明確、不能使受賄罪與貪污罪相區(qū)別等問題，[13]現(xiàn)在已經(jīng)逐漸被拋棄。當前對于賄賂犯罪保護法益的爭論主要體現(xiàn)為職務(wù)行為不可收買性說、公職的不可謀私利性說與職務(wù)行為公正性說之間的對立。然而，這三種觀點可能均不符合新公共服務(wù)范式的要求。

（一） 職務(wù)行為不可收買性說之弊

職務(wù)行為不可收買性說以公務(wù)無酬原則為基礎(chǔ)，主張國家工作人員的職務(wù)行為均可以從國家財政獲得相應(yīng)的報酬，就不應(yīng)再向公民收取酬勞，這是防止權(quán)力濫用的基本措施。若國家工作人員違反這一制度收受賄賂便應(yīng)當受到處罰。[2]1587然而，在新公共服務(wù)范式下，公務(wù)無酬原則并不完全成立?，F(xiàn)代公共行政的目的已經(jīng)由管理轉(zhuǎn)向服務(wù)，政府也因此將自己的部分職能交由公益性組織甚至企業(yè)來承擔。這些組織和企業(yè)中的人員可能并不是從國家財政那里領(lǐng)取固定的薪酬，而是從具體職務(wù)行為中取得提成，故不能認為其基于職務(wù)行為所獲取的報酬均是不正當報酬。這一現(xiàn)象在我國尤為突出。作為社會主義國家，我國存在著大批提供公共服務(wù)的國有企事業(yè)單位，這些組織中的部分人員雖然也屬于國有工作人員，但并不從國家財政領(lǐng)取固定的薪資。譬如，國有保險公司的業(yè)務(wù)員便是從其具體的職務(wù)活動中獲得提成。為了適應(yīng)公共行政的前述發(fā)展，持該說的學(xué)者也試圖修正公務(wù)無酬原則，并重新界定不當報酬的成立范圍。然而，這樣的嘗試注定會失敗。因為，一旦職務(wù)行為不可收買性說開始區(qū)分正當?shù)膱蟪昱c不正當?shù)膱蟪?，其就或多或少地要考慮國家工作人員獲取的報酬對職務(wù)行為的影響，在實質(zhì)上接近職務(wù)行為公正性說。[14]正是在此意義上，主張職務(wù)行為公正性說的學(xué)者認為，不可收買性說本質(zhì)上仍然是公正性說。[15]

另外，該說認為，無論是以財物換取不當?shù)穆殑?wù)行為，還是正當?shù)穆殑?wù)行為，均會侵害職務(wù)行為的不可收買性。[2]1587這存在過度重視行政過程，而忽視行政結(jié)果的問題，不符合新公共服務(wù)范式的精神。在評價行政行為合理與否時，相較于行政過程，新公共行政理論更加注重行政行為是否實現(xiàn)了公共利益。在行政行為能夠得出公正結(jié)果的場合，不宜因為行政過程存在微小瑕疵，就否定行政行為的合理性。該說所存在的忽視行政結(jié)果的問題也導(dǎo)致其無法解釋部分刑法規(guī)定。譬如，根據(jù)該說，為謀取正當利益給予國家工作人員財物的，也是以財物換取職務(wù)行為，侵犯了職務(wù)行為的不可收買性，應(yīng)當構(gòu)成行賄罪。這明顯與我國刑法規(guī)定不協(xié)調(diào)?；蛟S持該說的學(xué)者會通過主張行賄罪同時保護了職務(wù)行為的不可收買性和公正性來避免前述矛盾。但是，這種理解意味著行賄犯罪侵害了兩個法益，其不法程度高于受賄罪，法定刑也理應(yīng)重于受賄罪。這無疑又將與我國刑法對受賄罪和行賄罪的處罰規(guī)定相沖突。

（二） 公職的不可謀私利性說之問題

立足于韋伯的理性官僚理論，公職的不可謀私利性說認為，在現(xiàn)代國家，職權(quán)表現(xiàn)出去人身性和非私有化的特點，職位成為公共資源，其擁有者不能據(jù)以謀取私利。因此，賄賂犯罪的不法本質(zhì)便是將公共職位作為私有財產(chǎn)來對待，違反了不得利用公共職務(wù)來謀取私利的義務(wù)，其在不法構(gòu)造上不以國家工作人員與相對方形成交易關(guān)系為必要。[16]

該說最大的問題是忽視了公民參與在公共行政中的重要意義，將公共職權(quán)的行使完全理解成國家工作人員的單方行為，致使職位或職權(quán)被理解成一種主權(quán)者委托國家工作人員加以支配的“物”，導(dǎo)致賄賂犯罪成為財產(chǎn)犯罪。但是，在我國刑法中，賄賂犯罪一直是瀆職犯罪。我國1979 年《刑法》第185 條將賄賂犯罪放在刑法分則第八章瀆職罪之中。1997 年《刑法》雖然將其從瀆職罪一章中抽出，與從刑法分則第五章侵犯財產(chǎn)罪中抽出的“貪污罪”一起作為“貪污賄賂罪”規(guī)定在刑法分則第八章之中。但是，這樣做的目的是加強國家的廉政建設(shè)，突出刑法懲治貪污腐敗的打擊重點，[17]而非否定賄賂犯罪作為瀆職類犯罪的特性。而且，將賄賂犯罪作為財產(chǎn)犯罪，還會造成無法區(qū)分賄賂犯罪與貪污罪、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪等利用職務(wù)牟利型犯罪的后果。譬如，甲系民政部門的工作人員，利用自己擁有的審批設(shè)立福利彩票站的權(quán)力，私自為親友審批設(shè)立了多家彩票站（未收取賄賂）。此時，甲也利用了自己的職位謀取私利，但認定其構(gòu)成賄賂犯罪，并不合適。

不僅如此，忽視其他主體在公共行政中的作用，還導(dǎo)致該說無法說明利用影響力受賄罪與行賄罪的可罰性。[2]根據(jù)公職的不可謀私利性說，作為公共行政的主體，國家工作人員并非職務(wù)的實際所有者，其只是受主權(quán)者委托行使職權(quán)的人，故國家工作人員無一例外被施加一項禁止性誡命—不允許利用公共職位謀取私利。[18]由此可知，公民并非公共行政的主體，不得利用公職謀取私利這項公共行政主體應(yīng)當遵守的消極義務(wù)，并不適用于普通公民。在利用影響力受賄與行賄的場合，行為人均是普通公民，并不需要遵守公職不可謀取私利這條誡命，根據(jù)公職不可謀私利性說便無法說明利用影響力受賄與行賄的可罰性。

（三） 職務(wù)行為公正性說之不足

職務(wù)行為公正性說是德國和日本刑法學(xué)界的通說觀點，[19]在我國亦是一種十分有力的觀點。根據(jù)這種見解，之所以處罰賄賂犯罪，是因為國家工作人員一旦利用職務(wù)上的便利，索取或者收受他人賄賂，就會將本應(yīng)公平公正、不偏不倚地行使的職務(wù)行為置于賄賂的影響之下，出現(xiàn)不當裁量的危險。[20]236該說雖然注意到了行政結(jié)果公正與否在公共行政合理性評價中的重要地位，但卻忽視了行政過程在考察公共行政合理與否時的作用。新公共服務(wù)范式雖然看重行政結(jié)果，但也并不否認程序正當是公正行政的一項基本原則，行政過程不能嚴重違反程序正義的要求。[21]職務(wù)行為公正性說忽視行政過程的問題，也致使其無法合理解釋部分刑法和司法解釋的規(guī)定。譬如，在收受財物為他人謀取正當利益的場合，國家工作人員并未濫用行政裁量權(quán)，行政行為的結(jié)果是公正的，并未侵害職務(wù)行為的公正性，根據(jù)職務(wù)行為公正性說就不應(yīng)當成立受賄罪。但這無疑與我國刑法對受賄罪罪狀的描述不協(xié)調(diào)。為此，持該說的學(xué)者也不得不做出修正，主張在行政裁量權(quán)的范圍內(nèi)對具體細節(jié)的不當裁斷也會侵害職務(wù)行為的公正性。譬如，就分配房屋而言，盡管分配房屋的面積是相同的，但為送禮者提供了區(qū)位、朝向較好的住房，而對沒有送禮者則提供區(qū)位、朝向不好的房子。此時，行為人雖然在形式上實施了合法的職務(wù)行為，但在具體細節(jié)上做了不公正的裁量，也侵害了職務(wù)行為的公正性。[20]237這種修正觀點的結(jié)論無疑是合理的，但其解釋力有限?，F(xiàn)實中國家工作人員在實施職務(wù)行為時可能并沒有行政裁量權(quán)，此時根據(jù)修正觀點也無法解釋為何收取財物為他人謀取正當利益的行為構(gòu)成受賄罪。[22]

綜上所述，職務(wù)行為不可收買性說與公職的不可謀私利性說的理論基礎(chǔ)均是傳統(tǒng)公共行政范式，不符合現(xiàn)代公共行政的發(fā)展取向。職務(wù)行為公正性說雖然注意到了現(xiàn)代公共行政對于結(jié)果公正的要求，但卻忽視了程序公正的重要意義。

四、本文的觀點：修正的職務(wù)行為公正性說

（一） 基本觀點

由前文可知，傳統(tǒng)對于賄賂犯罪保護法益的理解均不符合新公共服務(wù)范式的要求，也導(dǎo)致傳統(tǒng)理論存在各種各樣難以克服的問題。因此，本文將立足于新公共服務(wù)理論界定賄賂犯罪的保護法益。如前所述，新公共服務(wù)范式將實現(xiàn)社會公平與正義作為公共行政的基本目的。與此對應(yīng)，就應(yīng)當將職務(wù)行為公正性作為賄賂犯罪的保護法益。其中，公正的職務(wù)行為不僅要實現(xiàn)行政結(jié)果公正，而且要滿足行政過程公正的要求。就結(jié)果公正而言，新公共服務(wù)范式將共同的價值和公民的利益作為公共行政機構(gòu)決策和行為的指南，公共利益是公共行政的目的而非副產(chǎn)品。[10]76-79所以，當國家工作人員為他人謀取不正當?shù)睦?，可能損害國家、集體和其他公民的合法權(quán)益時，其行為便侵害了職務(wù)行為公正性。就行政過程公正而言，不僅要求行政程序正當，而且要求國家工作人員積極地履行其職權(quán)。新公共服務(wù)范式以公民權(quán)為核心，要求公共行政機構(gòu)關(guān)注公民的需求，積極地提供公共服務(wù)，實現(xiàn)公共利益。[10]58-61相應(yīng)地，國家工作人員享有的職權(quán)就不僅僅是其權(quán)力，同時也是其責(zé)任，[10]127當其怠于實施職務(wù)行為時，其行為也侵害了職務(wù)行為的公正性。至于職務(wù)行為則包括了國家工作人員正在實施的職務(wù)行為以及將要實施的職務(wù)行為。

本文的觀點不僅滿足新公共服務(wù)范式的要求，而且還能合理解釋相關(guān)法律和司法解釋的規(guī)定。首先，本文的觀點可以合理解釋，為何成立普通受賄僅要求行為人為他人謀取正當利益，而構(gòu)成斡旋受賄和利用影響力受賄則要求行為人必須為他人謀取不正當利益。如前所述，公共組織的首要目的就是為公民提供服務(wù)，國家工作人員怠于行使職權(quán)，同樣屬于并未公正地實施職務(wù)行為。在普通受賄的場合，行為人是擁有相應(yīng)職權(quán)的國家工作人員，其應(yīng)當主動地實施職務(wù)行為，為公民提供服務(wù)，其在索取或收受公民的賄賂之后才實施職務(wù)行為，就屬于怠于行使職權(quán)，侵犯了賄賂犯罪的保護法益。與之相對，在斡旋受賄與利用影響力受賄的場合，行為人并非享有相應(yīng)職權(quán)的國家工作人員，故不存在因怠于行使職權(quán)而侵害職務(wù)行為公正性的問題。而且，在為他人謀取正當利益的場合，行為人還通過自己職權(quán)地位以及與國家工作人員的特殊關(guān)系所形成的影響力，在客觀上促使怠于行使職權(quán)的國家工作人員正確地實施職務(wù)行為。因此，行為人實施斡旋受賄和利用影響力受賄，僅為他人謀取正當利益的，并未侵害職務(wù)行為公正性，不構(gòu)成賄賂犯罪。

其次，本文的觀點可以說明處罰無事前約定的事后受財行為的原因。在新公共服務(wù)范式下，國家工作人員應(yīng)積極地為公民提供服務(wù)，當發(fā)現(xiàn)已經(jīng)實施的職務(wù)行為存在瑕疵時，也應(yīng)當積極予以糾正。譬如，根據(jù)《行政許可法》第69 條的規(guī)定，發(fā)現(xiàn)行政許可存在瑕疵時，行政機關(guān)可以撤銷行政許可。因此，在國家工作人員已經(jīng)實施了不公正的職務(wù)行為的場合，受益的公民給予國家工作人員財物就是為了維持不公正的職務(wù)行為，國家工作人員因收受財物而不撤銷不公正的職務(wù)行為，屬于不公正地履行職務(wù)，侵害了職務(wù)行為的公正性。與此同時，國家工作人員也不能濫用自己享有的撤銷權(quán)，否則便屬于不公正地履行職務(wù)。在國家工作人員已經(jīng)實施了公正的職務(wù)行為的情形下，受益的公民給予國家工作人員財物是為了避免公正的職務(wù)行為被不當撤銷，國家工作人員因收受財物才不濫用自己擁有的撤銷權(quán)，也是不公正地履行職務(wù)，侵犯了職務(wù)行為的公正性。

再次，本文的觀點能夠為感情投資型受財?shù)目闪P性提供論證。當國家工作人員與行政決定之間存在金錢或其他利害關(guān)系時，其就可能為了謀求私利做出不公正的裁決。在感情投資的場合，通過這種建立在金錢之上的“人情往來”，國家工作人員與行賄者之間形成了利益共同體，在未來涉及行賄者的行政活動中國家工作人員也是利害關(guān)系人，大大增加了職務(wù)行為被不當行使的危險，侵害了職務(wù)行為公正性。當然，若國家工作人員與行賄者之間的聯(lián)系并不緊密，收受的財物數(shù)額也比較小，則難以認定兩者形成了利益共同體。所以，在感情投資的場合，司法解釋限制了受賄罪的成立范圍，只有國家工作人員與行賄者具有上下級關(guān)系或者管理與被管理關(guān)系，收受賄賂的價值大于3 萬元，且可能影響職權(quán)的行使時，才可能成立受賄罪。

最后，本文的觀點有助于理解行賄罪的相關(guān)規(guī)定。在新公共服務(wù)范式下，公民作為公共服務(wù)受益者原本就有權(quán)利從國家那里獲得正當?shù)睦?，故為謀取正當利益而給予國家工作人員賄賂，并未侵害職務(wù)行為的公正性，不屬于行賄?；谕瑯拥睦碛?，當國家工作人員以實施正當職務(wù)行為為要挾要求公民給予財物時，給予財物的行為也并未侵害職務(wù)行為的公正性。事實上，此時給予財物的公民還是國家工作人員不公正實施職務(wù)行為的被害人，因而難以認為給予財物的行為構(gòu)成行賄。

（二） 質(zhì)疑與回應(yīng)

對于本文的觀點可能存在著一些質(zhì)疑意見，下文將對此作出回應(yīng)：首先，本文的觀點與濫用職權(quán)罪的處罰不存在矛盾。根據(jù)本文的觀點成立賄賂犯罪不要求行為人實際實施不公正的職務(wù)行為，其屬于侵害職務(wù)行為公正性的危險犯；而濫用職權(quán)犯罪均實際實施了不公正的職務(wù)行為，系侵害職務(wù)行為公正性的實害犯。相應(yīng)地，濫用職權(quán)犯罪的不法程度高于賄賂犯罪，濫用職權(quán)犯罪的法定刑似乎也應(yīng)當更高。因此，有見解可能會認為本文的觀點不符合我國刑法對賄賂犯罪和濫用職權(quán)犯罪的處罰規(guī)定。但是，這一批判意見并沒有說服力。某一犯罪的法定刑不僅取決于其不法程度，而且受到一般預(yù)防必要性的影響。譬如，之所以盜竊罪的處罰明顯重于故意毀壞財物罪，就是因為相較于“損人不利己”的故意毀壞財物罪，盜竊罪使行為人獲得收益，他人效仿行為人實施犯罪的可能性更高，一般預(yù)防必要性更大。[23]與之類似，濫用職權(quán)犯罪也具有“損人不利己”的特性，而賄賂犯罪則可以使行為人取得收益，更容易被他人效仿，具有更大的一般預(yù)防必要性，故立法者為賄賂犯罪規(guī)定了比濫用職權(quán)犯罪更高的法定刑。

其次，本文的觀點能夠與賄賂犯罪罪數(shù)的認定保持一致。根據(jù)本文的觀點，國家工作人員違背職責(zé)是受賄犯罪的不法成立要件，當其違背職責(zé)為他人謀取（非法）利益構(gòu)成濫用職權(quán)犯罪時，為避免重復(fù)評價違背職責(zé)這一情節(jié)就只能按照一罪來處罰。有論者可能會認為這與既有賄賂犯罪的罪數(shù)理論不一致。不過，這一批判并不合適。成立濫用職權(quán)犯罪要求行為人實際實施違背職責(zé)的行為并造成后果，其不僅侵害了職務(wù)行為的公正性，也侵害了公私利益。[24]因此，濫用職權(quán)犯罪與賄賂犯罪保護的法益并不完全相同，從罪刑相適應(yīng)的角度應(yīng)當對行為人數(shù)罪并罰。當然，若某一濫用職權(quán)犯罪確實不以實際損害公共財產(chǎn)、國家和人民利益為要件，那么其與賄賂犯罪的法益便是相同的，為避免重復(fù)評價，就應(yīng)當按照一罪處理。譬如，根據(jù)《刑法》第399 條第4 款的規(guī)定，司法工作人員收受賄賂，又實施徇私枉法行為，同時構(gòu)成受賄罪與徇私枉法罪的，從一重罪處罰。

最后，本文的觀點不會與受賄罪的處罰規(guī)定相沖突。根據(jù)本文的觀點賄賂犯罪的不法程度應(yīng)當與國家工作人員違反職責(zé)的程度相關(guān)，似乎與賄賂的數(shù)額并無直接關(guān)聯(lián)。有見解可能會因此認為本文的觀點與我國刑法有關(guān)受賄罪的處罰規(guī)定不協(xié)調(diào)。然而，這一質(zhì)疑意見也難以令人贊同。按照常理，國家工作人員違法職責(zé)的程度越高，其職務(wù)行為能夠給行賄者帶來的利益越大，行賄者所提供的賄賂也越多，故賄賂數(shù)額可以在客觀上反映出國家工作人員對職務(wù)行為公正性的侵害與威脅的程度。而且，現(xiàn)行刑法關(guān)于受賄罪的處罰規(guī)定也沒有唯數(shù)額論，而是將數(shù)額與情節(jié)置于同等的地位。[25]當數(shù)額不能準確反映國家工作人員違反職責(zé)的程度時，也可以依據(jù)其他情節(jié)量刑，故本文的觀點與刑法關(guān)于受賄罪的處罰規(guī)定也不矛盾。