徐珉川

“眾創(chuàng)”時代的數(shù)字內(nèi)容產(chǎn)業(yè)中，由海量演繹性二次創(chuàng)作實踐引發(fā)的著作權(quán)非字面侵權(quán)及其判定，是時下著作權(quán)糾紛裁判的核心關(guān)注之一?！八枷?表達二分”又是其中最為基礎(chǔ)、最難統(tǒng)一認定標準的原則性規(guī)范。構(gòu)建“思想/表達二分”認定的具體標準，在高速變革的數(shù)字內(nèi)容經(jīng)濟環(huán)境中，無異于緣木求魚。本文將針對“思想/表達二分”的框架性體系解釋，重點關(guān)注“思想/表達二分”在侵權(quán)判定中的適用。通過厘清“思想/表達二分”的解釋構(gòu)造，為著作權(quán)非字面侵權(quán)案件裁判中適用“思想/表達二分”提供更為清晰的論理邏輯。

一、當代著作權(quán)侵權(quán)裁判中的“思想/表達二分”

當代著作權(quán)糾紛正顯現(xiàn)出其數(shù)字經(jīng)濟時代的特有趨勢。(1)參見汪淵智、席斌：《數(shù)字化時代民事權(quán)利制度的挑戰(zhàn)與展望》，載《東南法學(xué)》2021年第1期。在著作權(quán)內(nèi)容產(chǎn)業(yè)整體走向數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化、平臺化的大背景下，(2)See Amy L. Landers, Where Code is Chaos: Content Platforms and Algorithmic Incentives, Cardozo Arts & Entertainment Law Journal, Vol.39, 2021, p.101.除傳統(tǒng)著作權(quán)直接侵權(quán)案件外，越來越多的著作權(quán)非字面侵權(quán)糾紛進入司法實踐，成為裁判的重要爭議形式之一。相對復(fù)雜的案情，對裁判實踐中著作權(quán)侵權(quán)判定規(guī)則適用提出了更高要求，其中“思想/表達二分”適用的疑問尤為突出。

(一)“眾創(chuàng)”環(huán)境中非字面侵權(quán)行為的擴散化

得益于互聯(lián)網(wǎng)便捷的信息獲取、傳播渠道，數(shù)字內(nèi)容創(chuàng)作傳播具有完全不同于傳統(tǒng)出版印刷時代的產(chǎn)業(yè)運作形式。自Web2.0環(huán)境下用戶創(chuàng)作內(nèi)容的生產(chǎn)形式興起以來，Vlog、短視頻、混剪、鬼畜等創(chuàng)作形式層出不窮。利用在先作品進行業(yè)余、半職業(yè)化創(chuàng)作，已經(jīng)成為互聯(lián)網(wǎng)極為常見的創(chuàng)作方式。(3)參見熊琦：《Web2.0時代的著作權(quán)法：問題、爭議與應(yīng)對》，載《政法論壇》2014年第4期。即便在職業(yè)創(chuàng)作領(lǐng)域中，使用經(jīng)典或暢銷作品改編電影、電視劇，制作周邊產(chǎn)品，也已成為著作權(quán)內(nèi)容產(chǎn)業(yè)極為普遍的商業(yè)模式。作品衍生性使用授權(quán)許可費用，成為著作權(quán)人重要的收益途徑之一。從數(shù)字內(nèi)容產(chǎn)業(yè)整體看，以衍生性二次創(chuàng)作為核心的內(nèi)容拓展運營方式，大有超越甚至顛覆傳統(tǒng)內(nèi)容產(chǎn)品盈利模式的勢頭。

但是衍生創(chuàng)作形式的自身特質(zhì)，決定了其必然存在更高的侵權(quán)風(fēng)險。數(shù)字內(nèi)容創(chuàng)作素材獲取的便利性帶來的衍生創(chuàng)作浪潮，客觀上豐富作品多元化生產(chǎn)方式的同時，也極大降低了抄襲剽竊的門檻。近年來“洗稿”“融哏”“描圖”“換皮”“縫合”等新穎形式，頻繁出現(xiàn)在數(shù)字內(nèi)容著作權(quán)糾紛中。侵權(quán)判定時“思想/表達二分”適用標準不一致的問題，往往直接影響非字面侵權(quán)案件判決的統(tǒng)一性和可預(yù)見性，使得衍生創(chuàng)作活動的潛在侵權(quán)風(fēng)險，進一步擴散為非字面侵權(quán)糾紛的權(quán)益保障風(fēng)險。“同案不同判”問題突出，不單影響到司法權(quán)威，(4)參見楊知文：《指導(dǎo)性案例裁判要點的法理及編撰方法》，載《政法論壇》2020年第3期。更會實質(zhì)性的影響著作權(quán)人權(quán)益，不利于充分發(fā)揮著作權(quán)司法保護功能。

(二)非字面侵權(quán)中著作權(quán)權(quán)益界分的多樣化

衍生作品也是作品。衍生作品受著作權(quán)保護的合法性來源，首先自然是考察該作品的“獨創(chuàng)性”要件，(5)參見梁志文：《論演繹權(quán)的保護范圍》，載《中國法學(xué)》2015年第5期。明確該創(chuàng)作成果具備著作權(quán)權(quán)利保護的基本條件。但衍生創(chuàng)作的特殊之處，在于其行為直接關(guān)聯(lián)在先作品著作權(quán)人的演繹性權(quán)利。(6)參見王遷：《著作權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第49頁。這就決定了衍生作品著作權(quán)權(quán)利行使的界限，不同于原創(chuàng)作品著作權(quán)權(quán)利行使的合法范圍。僅明確衍生作品自身享有著作權(quán)保護的合法性基礎(chǔ)，并不能同時確定衍生作品傳播、利用的合法范圍。一方面，著作權(quán)法對衍生性創(chuàng)作中的創(chuàng)造性智力成果需要給予保護。另一方面，在先作品著作權(quán)合法權(quán)益也應(yīng)當獲得充分實現(xiàn)。衍生創(chuàng)作對在先作品要素的利用，在何種程度構(gòu)成對在先作品合法權(quán)益的侵害，就會轉(zhuǎn)化為著作權(quán)非字面侵權(quán)的糾紛。而對于進入非字面侵權(quán)案件裁判中的糾紛，兩造訴爭的焦點，就必然表現(xiàn)為衍生作品同在先作品之間權(quán)益界線的劃分問題。

衍生創(chuàng)作一般會使用在先作品中不同類型的要素，并適度加以改變、轉(zhuǎn)換或增添新內(nèi)容來完成創(chuàng)作。例如眾創(chuàng)活動中的“同人”創(chuàng)作，(7)參見袁秀挺：《同人作品知識產(chǎn)權(quán)問題迷思：由金庸訴江南案引出》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2017年第1期。以追求一定程度上與在先作品的“相似”為特征。在先作品中最具識別性的關(guān)鍵要素，往往成為利用的對象。比如使用原作角色設(shè)定、背景設(shè)置或是原作中代表性的特定細節(jié)。這些在讀者或者觀眾眼中標志性要素的使用，構(gòu)成了衍生創(chuàng)作的藝術(shù)魅力來源。如果消費者無法識別衍生作品是針對哪部在先作品的衍生性創(chuàng)作，這類創(chuàng)作就無法實現(xiàn)其原本的創(chuàng)作目的。但是衍生作品這一特性，使其與原作之間的“相似”難以免除著作權(quán)侵權(quán)的質(zhì)疑。(8)參見盧海君：《同人創(chuàng)作、同人作品與版權(quán)責(zé)任：〈此間的少年〉案引發(fā)的思考》，載《中國出版》2017年第11期。衍生創(chuàng)作直觀上常游走于侵權(quán)與不侵權(quán)的灰色地帶，針對具體數(shù)字內(nèi)容產(chǎn)品具體權(quán)益的判定結(jié)論，完全要依靠個案裁判中對具體事實的認定情況。

因此，衍生作品在創(chuàng)作方式和創(chuàng)作形態(tài)上的多樣性，使得具體涉案衍生作品與在先作品之間的著作權(quán)權(quán)益界分，也必然呈現(xiàn)出多樣化的個案樣態(tài)。衍生作品是否構(gòu)成侵權(quán)，需要考察衍生創(chuàng)作所使用的作品要素是否屬于獨創(chuàng)性“表達”，再比較涉訴作品爭議部分的表達是否“相似”，進而在規(guī)范層面上判斷這種“相似”是否屬于“實質(zhì)性的”，才能得出侵權(quán)與否的判定結(jié)論。(9)參見崔國斌：《著作權(quán)法：原理與案例》，北京大學(xué)出版社2014年版，第655頁。不同類型衍生創(chuàng)作方法以及對原作要素的不同利用方式，決定了對原作權(quán)益范圍的確定以及實質(zhì)性相似與否的判斷，需要結(jié)合涉案作品本身情況，對事實認定和規(guī)范判斷標準加以調(diào)整。衍生創(chuàng)作的多樣化情形，由此進一步延伸為案件裁判中規(guī)范認定的多樣性，并最終在不同案件的判決結(jié)論中將這種多樣化特性傳遞到涉案作品權(quán)益層面?！扒饲妗奔仁菙?shù)字內(nèi)容衍生創(chuàng)作侵權(quán)糾紛的常態(tài)，也是其關(guān)聯(lián)非字面侵權(quán)規(guī)范判斷的常態(tài)，更是衍生作品與原作之間權(quán)益界分的常態(tài)。

從事實的多樣性到規(guī)范認定的多樣性，再到權(quán)益界定的多樣性，決定了通過抽象規(guī)則直接確定衍生創(chuàng)作活動中各方主體相關(guān)權(quán)益的配置，既不可能也無必要。裁判者在案件判決中適用著作權(quán)法規(guī)則，承載了個案裁斷以外更多的規(guī)范性功能。特別是新興數(shù)字內(nèi)容產(chǎn)品非字面侵權(quán)的案件中，更加考驗裁判者對著作權(quán)規(guī)則解釋適用、著作權(quán)規(guī)范功能意涵以及著作權(quán)權(quán)益制度價值的深刻理解。

(三)“思想/表達二分”適用的規(guī)范化功能

侵權(quán)與否，本質(zhì)上還是規(guī)范性的判斷。外觀存在“相似”，并不意味著衍生作品就必然構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。侵權(quán)判定過程中“實質(zhì)性相似”的判斷，需要明確導(dǎo)致涉訴作品“相似”的感觀來源，究竟是“思想”還是“表達”。采用不同創(chuàng)作形式的衍生作品，利用在先作品要素的情況多樣，是否能夠?qū)⑶謾?quán)的“相似”歸因于利用了在先作品的“表達”，要結(jié)合具體事實才能得出相對明確的結(jié)論。非字面侵權(quán)裁判借助“思想/表達二分”來裁斷衍生作品的侵權(quán)糾紛，不僅是要確定在先作品要素屬于受著作權(quán)保護的范疇，也同時是對涉嫌侵權(quán)的衍生作品中構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)“實質(zhì)相似”部分的認定。在判定過程中，“思想/表達二分”的論證，為侵權(quán)與否判決結(jié)論提供關(guān)鍵論理依據(jù)。

司法實踐對“思想/表達二分”的規(guī)則適用已無疑議。但是裁判中“思想/表達二分”解釋適用的標準，仍處于不確定的狀態(tài)。在各個不同案件的判決中，“思想/表達二分”的具體適用情況相對復(fù)雜，很難系統(tǒng)梳理出相對明確和一致的解釋標準。而缺少統(tǒng)一標準的規(guī)則適用，客觀上無疑增加了非字面侵權(quán)判決的不確定性。數(shù)字內(nèi)容衍生創(chuàng)作活動對潛在侵權(quán)風(fēng)險難以預(yù)測，直接影響數(shù)字內(nèi)容創(chuàng)作實踐范圍的自我界定。缺少相對穩(wěn)定的規(guī)范預(yù)期，衍生創(chuàng)作合法界限不清晰，既不利于在先作品著作權(quán)保護，也不利于數(shù)字內(nèi)容平臺上海量非專業(yè)性創(chuàng)作行為的自我調(diào)整。(10)參見劉艷紅：《人性民法與物性刑法的融合發(fā)展》，載《中國社會科學(xué)》2020年第4期。從更為宏觀的數(shù)字內(nèi)容產(chǎn)業(yè)層面看，對整個數(shù)字內(nèi)容商業(yè)實踐和具體商業(yè)模式的運行也會構(gòu)成不利影響。

因此個案裁判中適用“思想/表達二分”，不單是個案侵權(quán)與否的判斷和證成，同時也是衍生作品與在先作品各自權(quán)益合理范圍的界分。個案判決中“思想”“表達”的區(qū)分標準，發(fā)揮著類型化規(guī)則適用的規(guī)范功能。至少在一段歷史時期內(nèi)，法官對于同類案件盡量采取相互包容的裁判標準，從而規(guī)范司法裁量的制度化要求。在這個意義上，“思想/表達二分”的個案適用，實踐中就具有超越個案判決結(jié)論的更普遍規(guī)范性意義。

二、“思想/表達二分”一元化適用困境

“思想/表達二分”是著作權(quán)法上的基礎(chǔ)性原則。(11)See Edward Samuels, The Idea-Expression Dichotomy in Copyright Law, Tennessee Law Review, Vol.56, 1989, p.322.從規(guī)范性功能看，“思想/表達二分”具體適用標準不能僅以個案裁判需要作為自身解釋的唯一考量因素。不同適用情境中應(yīng)當采用何種標準的司法選擇，要同時考慮著作權(quán)權(quán)利合理范圍的體系化視野，對具體適用的認定結(jié)論作出制度性權(quán)衡。

(一)“思想/表達二分”的去規(guī)范化風(fēng)險

按照著作權(quán)法學(xué)理的通常理解，作為規(guī)定著作權(quán)一般權(quán)利客體范疇的原則性要求，“思想/表達二分”是特定對象“可版權(quán)性”，也即某種智力成果能否成為著作權(quán)保護對象的決定性要件之一。(12)參見盧海君：《論思想表達兩分法的法律地位》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第9期。在著作權(quán)侵權(quán)糾紛語境中，原作中角色形象等可獨立出來加以利用的作品要素，(13)參見盧海君：《論角色的版權(quán)保護：以美國的角色保護為研究視角》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2008年第6期?；蛘呤亲髌钒莫毩嬅妗⒁魳返纫?，(14)同前注⑥，王遷書，第116頁。要么能夠從復(fù)合作品中完整分離出來作為獨立作品，要么屬于著作權(quán)法上的“表達”，當然應(yīng)受著作權(quán)保護。但是對于數(shù)字環(huán)境中衍生性作品是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的規(guī)范性判斷而言，則需要重點考察衍生作品“使用”原作的具體情況。(15)See Pamela Samuelson, A Fresh Look at Tests for Nonliteral Copyright Infringement, Northwestern University Law Review, Vol.107, 2013, pp.1842-1844.因此在個案侵權(quán)判定過程中，“思想/表達二分”規(guī)定了原作要素應(yīng)受著作權(quán)保護的范圍。(16)See Mark A. Lemley, Our Bizarre System for Proving Copyright Infringement, Journal of The Copyright Society of the USA, Vol.57, 2010, p.721.著作權(quán)非字面侵權(quán)訴訟適用的“思想/表達二分”規(guī)則，不只是于請求權(quán)基礎(chǔ)層面確定權(quán)利保護的對象，同時還涉及界定涉訴對象上具體權(quán)利覆蓋的合理范圍。

衍生創(chuàng)作，字面上直接使用原作表達的部分相對而言較少，新創(chuàng)作表達構(gòu)成作品的主要部分。因此至少在字面侵權(quán)意義上,很難直接做出衍生創(chuàng)作數(shù)字內(nèi)容產(chǎn)品與原作之間“實質(zhì)相似”的認定。而從非字面侵權(quán)的角度，需要借助對作品的“抽象”，明確特定作品中“思想”“表達”間的具體界線，才能夠做出是否構(gòu)成侵權(quán)的判斷。(17)See Nichols v. Universal Pictures Corporation, 45 F.2d 119, 120 (2d Cir. 1930).以武俠作品為例，金庸作品中具體情節(jié)和表述屬于最基礎(chǔ)的“表達”，武俠類題材顯然屬于“思想”，作品的故事結(jié)構(gòu)、情節(jié)發(fā)展、角色形象性格、人物間關(guān)系的設(shè)定等作品的組成要素，則屬于兩端間的某個抽象層次。(18)參見王遷：《同人作品著作權(quán)侵權(quán)問題初探》，載《中國版權(quán)》2017年第3期。這些要素屬于“思想”還是“表達”，還有待裁判中結(jié)合具體案情來進一步加以確定。個案糾紛的具體認定，并沒有普遍意義上清晰明確的適用標準，能夠一勞永逸的區(qū)分作品的“思想”和“表達”。(19)同前注，盧海君文。法官在裁判中適用“思想/表達二分”，似乎總是需要對“思想”“表達”各自概念外延作出界定。(20)參見李雨峰：《思想/表達二分法的檢討》，載《北大法律評論》2007年第2期。這就導(dǎo)致了界定結(jié)論極高的不確定性，以至“思想/表達二分”本身的規(guī)范性功能都受到了質(zhì)疑。(21)參見熊文聰：《被誤讀的“思想/表達二分法”》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第6期。

針對某些特定類型的作品整體，著作權(quán)規(guī)范通過對“思想”“表達”的區(qū)分來否定部分創(chuàng)作成果的“可版權(quán)性”，從而將其排除在著作權(quán)保護范圍之外。但正如有觀點指出，某些直觀形式上符合作品特征的作品不受著作權(quán)保護，其背后的理由在于符號功能層面上內(nèi)在的經(jīng)濟邏輯，消解了“通用表達”由權(quán)利人個人獨占的正當性基礎(chǔ)。因此，所謂作品中的“思想”，不過是裁判論證采用的“修辭”，并不具備實質(zhì)性的規(guī)范內(nèi)涵。(22)同前注，熊文聰文?！八枷搿苯缍y題正源于此，特別是面對人物角色這類作品構(gòu)成要素的著作權(quán)保護依據(jù)問題時，具體著作權(quán)權(quán)利的界線變得更加模糊。(23)同前注⑤，梁志文文。如果無法準確界定著作權(quán)法上的“思想”，那么通過確定“表達”所涵蓋的具體范疇,似乎也能夠解決作品特定要素是否應(yīng)受保護的問題。(24)同前注，盧海君文。正因為作品的著作權(quán)保護遵循“思想/表達二分”，現(xiàn)行《著作權(quán)法》并沒有為作品提供抽象上的保護，取而代之的是“作品表達”整體作為權(quán)利保護對象：“著作權(quán)法所保護的是作品中作者具有獨創(chuàng)性的表達”。(25)參見最高人民法院指導(dǎo)案例81號，“張曉燕訴雷獻和、趙琪、山東愛書人音像圖書有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案”，最高人民法院(2013)民申字第1049號民事裁定書。在認定為“表達”的前提下，為情節(jié)、角色等要素提供保護。(26)同前注，盧海君文。作品要素保護從屬于作品保護，或者更準確的說從屬于“作品表達”的保護。即便對“表達”進行界定，也無法真正將其從“作品”中完全分離出來。個案裁判依然需要解決實際涉案作品中的合理區(qū)分問題，仍然要面對“思想/表達二分”具體適用的潛在修辭性而非規(guī)范性的傾向影響。

(二)“思想/表達二分”的描述性解釋

在著作權(quán)權(quán)利“保護”的思維模式中，《著作權(quán)法》為作品中要素提供的是同作品整體一致的權(quán)利保護形式。由“作品—要素”這種一元化分析模式來確定“可保護對象”，很容易將“可版權(quán)性”的規(guī)范認知，通過“思想/表達二分”的適用，傳遞到著作權(quán)侵權(quán)判定的整個論證邏輯環(huán)節(jié)之中。不論在理論上還是實踐中，“思想/表達”的界定難以做出客觀判斷。(27)同前注，李雨峰文。因此，單純從權(quán)利對象或保護范圍視角理解適用“思想/表達二分”規(guī)則，必然會極大受限于通過“思想”“表達”界定“保護對象”的邏輯，也就不可能擺脫“思想/表達二分”規(guī)則內(nèi)在概念的固有模糊，(28)See Amaury Cruz, What's the Big Idea behind the Idea-Expression Dichotomy? Modern Ramifications of the Tree of Porphyry in Copyright Law, Florida State University Law Review, Vol.18, 1990, pp.224-225.從而使規(guī)則的修辭性遮蔽了規(guī)范性。

對于著作權(quán)非字面侵權(quán)，涉訴作品在多大程度上同在先作品之間構(gòu)成“實質(zhì)性相似”,是裁判的主要爭議焦點，“實質(zhì)性相似”判斷最為核心。(29)參見廣東省廣州市天河區(qū)人民法院(2016)粵0106民初12068號民事判決書。海量數(shù)字內(nèi)容創(chuàng)作成果中或因巧合意外或是模仿借鑒，難免存在雷同、近似。但若是要將所有不同程度的相似情形，都放到著作權(quán)侵權(quán)判定中去考量，最終構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的可能只是其中一部分。(30)參見[美]理查德·波斯納：《論剽竊》，沈明譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第15-19頁。由于著作權(quán)是對作品“獨創(chuàng)性表達”的保護，(31)同前注。因此我們將構(gòu)成侵權(quán)的“相似”情形，限制在“表達”的范疇之內(nèi)。(32)參見李?。骸稑洹り柟狻ざ址ā?，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2005年第7期。著作權(quán)侵權(quán)只是作品“表達”層面“實質(zhì)性”的相似。(33)同前注, Amaury Cruz文, p.236.著作權(quán)侵權(quán)判定，在先作品和涉嫌侵權(quán)作品間進行“實質(zhì)”相似比較，(34)同前注, Mark A. Lemley文，另可參見吳漢東：《試論“實質(zhì)性相似+接觸”的侵權(quán)認定規(guī)則》，載《法學(xué)》2015年第8期。需要將著作權(quán)所保護作品的整體中不應(yīng)受保護部分加以排除。(35)參見盧海君：《版權(quán)客體論》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2014年版，第12頁。在這個前提下，“思想/表達二分”將涉訴作品中“思想”“表達”特征豐富化，并同時賦予其規(guī)范性。使“二分”的抽象規(guī)則解釋，轉(zhuǎn)而成為能夠在侵權(quán)裁判個案中適用的可操作標準。

個案涉訴作品的具體事實情況相對明確，案件判決最終必然要確定下來涉訴作品中屬于“思想”和屬于“表達”的部分。但是如果將這個裁判邏輯簡單理解為“對象化”的處理思路，過度擴張“二分”判斷結(jié)論，則很容易使建立在特定案件事實上具體結(jié)論的規(guī)范性意義，擴張為相對普遍的裁判標準。(36)參見北京市高級人民法院：《關(guān)于印發(fā)〈北京市高級人民法院關(guān)于審理涉及綜藝節(jié)目著作權(quán)糾紛案件若干問題的解答〉的通知》，載《中國版權(quán)》2015年第3期。而“思想/表達二分”確定著作權(quán)保護對象的規(guī)范意義，也不自覺滲透到個案法律判斷之中?！八枷搿薄氨磉_”的區(qū)分性結(jié)論，被混淆為某個特定的抽象層次或要素成為著作權(quán)保護對象的“可版權(quán)性”判斷標準。對于侵權(quán)糾紛個案中出現(xiàn)著作權(quán)保護的“新類型”“新對象”，理論和實務(wù)中似乎更習(xí)慣以對象化的方式來對相關(guān)規(guī)則的解釋適用問題進行考察，(37)參見陳林林：《裁判上之類比推論辨析》，載《法制與社會發(fā)展》2007年第4期。學(xué)術(shù)討論和裁判說理更傾向于將相似性認定的某個特定作品層次或特定要素固定下來。(38)參見“劉三田訴周梅森等《人民的名義》著作權(quán)侵權(quán)案”，上海浦東新區(qū)人民法院(2017)滬0115民初84551號民事判決書。將具體判決涉及的對象區(qū)分結(jié)果進行一般化處理，試圖從中獲得更具有普遍性，能夠相對廣泛參照適用的裁判標準。但是在這種邏輯下形成的標準，本質(zhì)上是基于“對象”本身特性的描述性標準。它與涉訴作品的表現(xiàn)類型、創(chuàng)作形式以及最終呈現(xiàn)方式等具體情況緊密關(guān)聯(lián)，一開始就喪失了潛在普遍適用標準的規(guī)范功能。

(三)“思想/表達二分”描述性解釋的負面效果

從糾紛中權(quán)利對象的客觀特征出發(fā)，將社會實踐中的新問題加以總結(jié)歸納，形成具有代表性、典型性的規(guī)范適用方法或標準，無疑對我國司法實踐有著重要的功能性意義。它能夠在一定程度上彌補成文法的滯后，既發(fā)揮了規(guī)范不同個案間的裁判尺度作用，也起到限制裁判者主觀局限或偏見的功能。(39)參見張騏：《論類似案件的判斷》，載《中外法學(xué)》2014年第2期。裁判實踐偏愛對象類型標準，與知識產(chǎn)權(quán)法的觀念也有一致性。(40)See Brad Sherman & Lionel Bently, The Making of Modern Intellectual Property: The British Experience, 1760-1911, Cambridge University Press, 1999,pp.39-41.正因為“獨創(chuàng)性表達”的抽象屬性，使得司法實踐在具體適用時需要提供有針對性的客觀解釋。因此，不論是確定不同作品法定類型及其涵蓋范圍，還是界定作品中的抽象層次或創(chuàng)作要素的“可版權(quán)性”，都是類似的客觀化努力。

但它們本質(zhì)上都是將權(quán)利保護范圍的法律判斷，轉(zhuǎn)變?yōu)槭聦嵉恼J定。作品的衍生性使用行為，借助“思想/表達二分”確定的非字面“表達”，超出了原有權(quán)利的控制范圍。不僅覆蓋涉訴作品字面相似，還包含了未來可能被歸入非字面“表達”控制下的新創(chuàng)作成果。這就造成幾乎所有衍生創(chuàng)作，始終要面對高度僵化狀態(tài)的授權(quán)許可壁壘。非字面表達確定的類型化標準，越是將各種抽象層次或特定要素從作品整體中分離出來，就越有可能造成原作和衍生作品間權(quán)利的交織和重復(fù)。排他性權(quán)利在抽象資源上的過度配置，也即“反公地悲劇”，(41)See Michael A. Heller, The Tragedy of The Anticommons: Property in The Transition from Marx to Markets, Harvard Law Review, Vol.111, 1998, p.621.在衍生創(chuàng)作的實踐中愈發(fā)常見。近年來，著作權(quán)人主張對衍生性創(chuàng)作加以更多限制的大量訴爭，背后動因也部分來源于此。(42)參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2015)浦民三(知)初字第838號民事判決書。當然這并不是說侵權(quán)判決確定下來的作品中特定要素是否受著作權(quán)保護的判斷，獲得了與具體權(quán)利內(nèi)容相一致的規(guī)則效力。本質(zhì)上，兩者依然處于著作權(quán)權(quán)利結(jié)構(gòu)的不同層面，處理不同法律性質(zhì)的問題。但只要依然受限于“思想/表達二分”描述性的解釋結(jié)構(gòu)，衍生創(chuàng)作者必然面臨這樣的困境：除改編權(quán)等著作權(quán)演繹類具體權(quán)利內(nèi)容控制范圍之外，在原作品上劃定出的抽象層次或特定要素，也同樣以一種相對獨立的權(quán)利范圍形式，出現(xiàn)在侵權(quán)判定裁判的更具一般性的整體權(quán)利框架中。諸如情節(jié)設(shè)置、故事背景設(shè)計、人物角色形象等，成為涉案對象在侵權(quán)判定中具備直接適用效力的通用標準。而其規(guī)范性后果，必然是將原作中不可分割的部分獨立出來，成為能夠單獨規(guī)制的對象。衍生創(chuàng)作活動能夠合法存在的空間，就相應(yīng)被大大壓縮了。

(四)“思想/表達二分”描述性解釋的規(guī)范局限

針對特定案件情形補充相對體系化的涵攝規(guī)則，從而有效勾連個案中的具體事實與一般規(guī)范，當然是保障個案判決中正確解釋、適用規(guī)則的基本方法。(43)參見[德]拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第138頁。著作權(quán)侵權(quán)糾紛裁判的特殊之處，在于著作權(quán)權(quán)利本身不斷受到新對象、新實踐的沖擊。權(quán)利對象不斷更新變化，既有規(guī)則針對新對象的具體適用標準的需求更加凸顯，這給著作權(quán)侵權(quán)糾紛的具體裁判帶來了規(guī)則適用上的壓力。裁判者立足于司法實踐歸納總結(jié)出對象的特征，進而類推補充具有相對普遍意義的類型化判斷標準，就成為紓解裁判中規(guī)范解釋壓力的重要手段。但裁判者對這種解釋路徑的依賴，很容易忽視其潛在規(guī)范性局限。

從具體對象的角度提供類型化標準，是建立在具體作品類型基礎(chǔ)上的。不同類型作品，只能采取不同的“思想/表達”區(qū)分標準。如文學(xué)作品需要明確具體描寫、角色設(shè)定、故事情節(jié)乃至更為宏觀的類型、風(fēng)格；美術(shù)作品則需要區(qū)別素材、構(gòu)圖等形成圖像的要素。即便屬于同一種作品類型，不同表現(xiàn)手法也使區(qū)分“思想/表達”時存在不同關(guān)注。(44)參見(2008)陜民三終字第16號判決書。對這些具體對象加以考察后得出的判斷結(jié)論，即便盡可能進行提煉，依然極為龐雜和瑣碎。相較于“思想/表達二分”的原則性規(guī)定，針對案件對象類推適用這些具體標準，實質(zhì)是將相對模糊概括的原則解釋，轉(zhuǎn)換為對象特征意義上類型化標準的涵攝。直觀看，其提供了客觀的參照標準，試圖克服“思想/表達”區(qū)分時存在的任意性。但是繁雜標準適用涉訴作品具體情況，依然擺脫不了法官運用涵攝方法時的主觀影響。(45)參見李雨峰：《知識產(chǎn)權(quán)民事審判中的法官自由裁量權(quán)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第2期。改變適用方式的同時，天然繼承了“思想/表達二分”一元化規(guī)范結(jié)構(gòu)。

“思想/表達二分”本質(zhì)上帶有強烈政策色彩，體現(xiàn)裁判對著作權(quán)規(guī)范目的及價值追求上的衡量。(46)同前注⑨，崔國斌書，第39頁。因此不存在抽象上確定的作品“思想/表達”。(47)同前注，盧海君書，第18頁。著作權(quán)侵權(quán)糾紛中“思想/表達”的具體界定，很難擺脫具體糾紛中對各方權(quán)益的權(quán)衡，案件裁判得出的判斷結(jié)論的規(guī)范性意義是孤立、個別的。基于個案作品及具體情況所確定下來的“思想”或“表達”，并不當然擴張成為具有普遍規(guī)范性意義的可類推適用標準，更遑論通過“思想/表達二分”一元化規(guī)范適用，而使得某種作品抽象層次或特定要素獨立成為著作權(quán)保護的對象。(48)同前注。當然，從制度設(shè)計的角度上看，“思想/表達二分”確實是解決一般著作權(quán)權(quán)利對象“可版權(quán)性”問題的核心規(guī)則。(49)同前注，盧海君書，第27頁。但是借助這一規(guī)則確定的具體作品抽象層次或要素是否屬于“表達”，其規(guī)范效力只能限定在特定案件中，不能當然形成一般性標準。

對于侵權(quán)判定而言，“思想/表達二分”及其衍生出的抽象規(guī)則，本身就已經(jīng)是相對具體的適用標準了。盡管該標準在脫離具體案件所涉作品的實際情況時，看起來相對含混。(50)參見何懷文：《著作權(quán)侵權(quán)的判定規(guī)則研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2012年版，第10-12頁。確定特定抽象層次或作品要素應(yīng)受保護的觀念，不論用以闡釋的理據(jù)為何，大多能追溯到“抽象測試法”的解釋。(51)Nichols v. Universal Pictures Corporation, 45 F.2d 119 (2d Cir. 1930), cert. denied, 282 U.S. 902 (1931).但是在侵權(quán)判定過程中確定“實質(zhì)相似”比對的范圍，并不表明二分法確定的某個抽象層次或作品要素本身具有一般意義上的“可版權(quán)性”。(52)See Paramount Pictures Corp. v. Axanar Productions, Inc., 121 U.S.P.Q.2d 1699 (2017).換句話說，個案中特定作品的“思想”或“表達”所涵蓋的具體范圍或特定要素特征并不具有適用標準的意義，只有對二者加以“二分”的區(qū)分方法才具有相應(yīng)的規(guī)范價值。

三、“思想/表達二分”的三階段適用結(jié)構(gòu)

(一)“思想/表達二分”一元化適用的克服

“思想/表達二分”一元化規(guī)范結(jié)構(gòu)下的解釋適用，導(dǎo)致該規(guī)則以涉訴對象所具有的類型化特征，誤用為侵權(quán)判定的客觀標準。對象化標準擴張到著作權(quán)侵權(quán)裁判的解釋適用中，就會將著作權(quán)侵權(quán)判定中前置性權(quán)利確認層面“著作權(quán)不保護思想”的判定，同后續(xù)“使用作品行為”的性質(zhì)判定混為一談。而兩者混淆最直接的規(guī)范性后果，則是使得侵權(quán)判定中涉訴作品“實質(zhì)性相似”比較的司法判斷，與權(quán)利前置性審查(53)同前注，吳漢東文，第70頁。中的“可版權(quán)性”問題交織在了一起。

一般而言，相對簡單的字面侵權(quán)情況中，兩種不同規(guī)范層面上的“思想/表達二分”適用差異表現(xiàn)的并不明顯。將不同規(guī)范層次的“思想/表達二分”各自作為判決理據(jù)所帶來的規(guī)范效果上區(qū)別，可能還不足以導(dǎo)致最終判決結(jié)果的顯著差異。但是對非字面侵權(quán)糾紛的裁判而言，涉訴作品及其要素的“可版權(quán)性”以及“實質(zhì)性相似”的雙重判定結(jié)構(gòu)，使侵權(quán)判定變得更為復(fù)雜。尤其是在衍生創(chuàng)作情形下，原作及其后續(xù)衍生作品在單純權(quán)利客體意義上的“可版權(quán)性”認定，并非案件核心爭議焦點。在對衍生創(chuàng)作行為進行侵權(quán)判定的邏輯中，原作和衍生創(chuàng)作作品整體上各自成為“作品”，獲得獨立著作權(quán)權(quán)利并無爭議。但利用原作要素進行衍生創(chuàng)作，后續(xù)創(chuàng)作出來的新作品對于原作的使用行為是否應(yīng)受，在多大程度上應(yīng)受法律的負面評價，才是這一類糾紛裁判需要聚焦的核心。衍生創(chuàng)作使用原作要素行為的規(guī)范性質(zhì)，尤其是該行為在著作權(quán)侵權(quán)意義上的法律評價，才是衍生作品個案裁判中“思想/表達二分”適用需要重點解決的問題。

從更為寬泛的創(chuàng)作活動層面來看，任何作品多少都是建立在先前既有作品的“思想”或者“表達”之上的。(54)See Yochai Benkler, Free as The Air to Common Use: First Amendment Constraints on Enclosure of The Public Domain, New York University Law Review, Vol.74, 1999, p.355.這也是“可版權(quán)”客體排除明顯屬于“思想”智力成果的主要原因。(55)See William M. Landes and Richard A. Posner, An Economic Analysis of Copyright Law, The Journal of Legal Studies, Vol.18, No.2, 1989, p.336.而衍生創(chuàng)作活動之所以更為特殊，恰恰在于它明確，甚至是刻意使用了原作中要素作為自身創(chuàng)作的基礎(chǔ)。在兩個作品均擁有獨立著作權(quán)的前提下，衍生創(chuàng)作實現(xiàn)自身權(quán)利時就需要結(jié)合原作著作權(quán)作區(qū)別處理。涉及“非法”使用原作要素的情形，就需要獲得原作著作權(quán)人的許可，否則構(gòu)成侵權(quán)。若是屬于“合法”使用，就可以歸為“自由使用”的范疇，(56)朱理：《著作權(quán)的邊界：信息社會著作權(quán)的限制與例外研究》，北京大學(xué)出版社2011年版，第47頁。而不受原作著作權(quán)的限制。在著作權(quán)侵權(quán)判定過程中適用“思想/表達二分”，也正是為“合法/非法”的抽象區(qū)分提供相對確定的判斷標準，將概念上相對抽象的“思想/表達”，還原為針對涉訴作品“是/否實質(zhì)性相似”這種客觀層面上的判斷。(57)同前注, Amaury Cruz文, pp.248-250.

(二)侵權(quán)判定語境中“思想/表達二分”的解釋性進路

“思想/表達二分”區(qū)分標準的客觀化，不應(yīng)當?shù)韧谠摌藴蔬m用的客體化。克服“思想/表達二分”一元化的不利影響，消除個案判決“二分”具體結(jié)論的規(guī)范性擴張，需要在規(guī)則解釋和裁判邏輯層面尋找更加可靠的規(guī)范合理性基礎(chǔ)。

首先，“思想/表達二分”具體認定標準作為裁判規(guī)則，并沒有制定法條文上的直接支持。根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，衍生創(chuàng)作成果利用受限于原作著作權(quán)。(58)同前注⑥，王遷書，第49頁。衍生創(chuàng)作所涉及的著作權(quán)糾紛，主要關(guān)聯(lián)著作權(quán)中財產(chǎn)性權(quán)利的具體權(quán)利內(nèi)容，其權(quán)利性質(zhì)當然具有排他性。(59)[美]埃莉諾·奧斯特羅姆：《公共事物的治理之道》，余遜達、陳旭東譯，上海譯文出版社2012年版，第16-17頁。如果說原作著作權(quán)具體財產(chǎn)性權(quán)利內(nèi)容提供的排他性控制，建立在既有作品范圍之內(nèi)，那么，超越了個案裁判客體層面上對象化的“思想/表達二分”判定標準，就使得原作權(quán)利最終能夠?qū)崿F(xiàn)的權(quán)利控制范圍，拓展到原作既有著作權(quán)權(quán)利范圍之外。在“作品權(quán)利”提供的相對概括權(quán)利范疇中，除了具體權(quán)利內(nèi)容對衍生性使用作品行為的規(guī)范性控制力，還不得不將“思想/表達二分”區(qū)別出來的特定作品要素上權(quán)利的規(guī)范效力納入到侵權(quán)判斷的考察范圍之中。

顯然，這種規(guī)則適用的規(guī)范效果并不符合《著作權(quán)法》的規(guī)則意旨。反觀國內(nèi)外的相關(guān)司法實踐，裁判者面對類似衍生創(chuàng)作引發(fā)的糾紛訴爭中，也總是在既有作品合法著作權(quán)權(quán)益保護與后續(xù)創(chuàng)作空間充分保障這二者間小心拿捏平衡。(60)參見蔣舸：《論知識產(chǎn)權(quán)許可費損失的計算》，載《東南法學(xué)》2020第1期。從“思想/表達二分”審判實踐中的解釋適用以及相關(guān)學(xué)說發(fā)展演變的歷史來看，這一規(guī)則始終將著作權(quán)領(lǐng)域中新舊創(chuàng)作間各自權(quán)益的平衡，作為其在實踐和理論上持續(xù)演化的重要動力。毋寧說，圍繞“思想/表達二分”的絕大多數(shù)法律爭議，本質(zhì)上源于著作權(quán)規(guī)則通過不同權(quán)利配置方案調(diào)整具體創(chuàng)作行為時，不得不兼顧兩種不同價值面向所形成的規(guī)范實踐張力。在這個意義上，對“思想/表達二分”的認識和理解不能是虛無主義的。不能將規(guī)則提供的規(guī)范解釋力，庸俗化解讀為簡單服務(wù)于功利性目標的修辭工具。(61)同前注，熊文聰文。另一方面，“思想/表達二分”的個案解釋適用，更不能陷入現(xiàn)實操作標準的教條，試圖將“二分”判斷的具體結(jié)論固定為類型化情形，而回避個案中較為棘手的法律價值判斷爭議。

其次，從更一般性的理論基礎(chǔ)上說，通過“二分”模型處理作品及其要素的具體權(quán)利保護范圍的理論正當性，已經(jīng)具備相對充分的邏輯基礎(chǔ)和理論傳統(tǒng)。(62)同前注, Amaury Cruz文。當下法律爭議的核心關(guān)鍵，還是在個案裁判實踐中如何更為妥當?shù)奶幚砗罄m(xù)創(chuàng)作行為和既有創(chuàng)作成果之間的權(quán)益關(guān)系?！八枷?表達二分”這種直觀上相對抽象含混的原則性規(guī)定，實際上為裁判者在訴求高度多樣化的著作權(quán)權(quán)益網(wǎng)絡(luò)中尋求個案裁判合理解決方案，提供了重要的規(guī)范性解釋工具。意圖要準確理解、適用“思想/表達二分”規(guī)則，就無法脫離個案裁判自身的司法實踐過程。與之相對應(yīng)的，“思想/表達二分”在現(xiàn)實規(guī)則運行情境中呈現(xiàn)的規(guī)范性構(gòu)造，同著作權(quán)侵權(quán)糾紛的裁判思路緊密相關(guān)，很大程度上由著作權(quán)侵權(quán)判定的論證邏輯結(jié)構(gòu)所決定。

因此，始終將規(guī)則解釋的關(guān)注聚焦侵權(quán)裁判司法實踐，是“思想/表達二分”裁判適用的實踐性基礎(chǔ)。一方面，“思想/表達二分”在制定法層面提供受著作權(quán)保護對象的抽象界定原則。另一方面，則是通過“二分”的規(guī)范性解釋，在個案具體裁判中確定合理的“實質(zhì)性相似”比較的基本范圍。前者主要處理著作權(quán)侵權(quán)判定中前置性權(quán)利基礎(chǔ)范圍的界定，后者服務(wù)于涉訴衍生作品對原作要素使用行為的法律性質(zhì)判斷。盡管可能多數(shù)案件的具體判決情形中，兩種不同性質(zhì)適用階段之間的劃分并不清晰明確。根據(jù)具體案情的差別，裁判中可能僅有部分判定環(huán)節(jié)會成為集中處理的爭議焦點，或者判決論證并不直接將侵權(quán)判定的具體環(huán)節(jié)明確加以區(qū)分，而采用侵權(quán)與否的整體論述方式來闡明判決依據(jù)。

但不論判決論證的呈現(xiàn)方式如何，著作權(quán)侵權(quán)判定的基本邏輯并沒有發(fā)生本質(zhì)上的變化。正是由于幾乎所有侵權(quán)裁判的判決結(jié)論背后，都遵循著相同的侵權(quán)判定論證邏輯，“思想/表達二分”的解釋適用，總是會顯性或隱性的呈現(xiàn)出同著作權(quán)侵權(quán)判定邏輯相一致的規(guī)范構(gòu)造。盡管在嚴格意義上，目前學(xué)界對于著作權(quán)侵權(quán)判定的基本規(guī)則構(gòu)成，并沒有形成相對一致的結(jié)論。但是侵權(quán)與否的判定，需要通過多個規(guī)范上的論證推理環(huán)節(jié)來加以展開，這一點并不存在爭議。因此，在具備多個規(guī)范層次的著作權(quán)侵權(quán)判定邏輯中，如何形塑“思想/表達二分”的規(guī)范結(jié)構(gòu)，就是我們需要進一步展開討論的問題。

(三)“思想/表達二分”三階段適用的構(gòu)成基礎(chǔ)

試圖深入分析司法運行實踐中“思想/表達二分”的規(guī)范構(gòu)造，就不能脫離著作權(quán)侵權(quán)判定自身所具有的特征。著作權(quán)權(quán)利相對一般民事權(quán)利的特殊性，決定了著作權(quán)侵權(quán)同一般民事侵權(quán)存在較為明顯的區(qū)別。(63)參見王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第244-246頁。這種特殊性于個案裁判實踐中的直接體現(xiàn)，就是著作權(quán)侵權(quán)判定有其特定的判定構(gòu)成要件。根據(jù)經(jīng)典知識產(chǎn)權(quán)的理論，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)通常理解為對專有權(quán)利控制范圍的侵犯。(64)參見王遷、王凌紅：《知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)研究》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第1頁。侵權(quán)與否判定的關(guān)鍵，更多表現(xiàn)為裁判者需要判斷涉嫌侵權(quán)的具體行為，是否屬于侵犯著作權(quán)專有權(quán)利范圍的“不法行為”。個案裁判的具體判定結(jié)論，需圍繞著涉嫌侵權(quán)作品對原作品的使用情況做出法律上的判斷。

進一步講，使用原作行為“不法性”的判定，也即涉訴作品之間“相似性”是否滿足了“實質(zhì)性”程度的判斷。(65)參見王春燕：《作品中的表達和作品間的實質(zhì)性相似》，載《中外法學(xué)》2000年第5期。而這種“程度”上的判斷，也即對涉嫌著作權(quán)侵權(quán)行為對原作“作品價值”所造成影響的規(guī)范性評價。這里同時涉及到衍生創(chuàng)作使用原作品的行為本身及該行為所造成的結(jié)果兩個層面的考量。盡管表述上采用“是/非實質(zhì)性”二元區(qū)分的表述方式，但是在字面上表現(xiàn)出來的單一化邏輯，更多是由于文字表述的天然局限，而非審判活動中裁判者對具體行為進行法律判斷時內(nèi)在規(guī)范思維的真實呈現(xiàn)。正因為這種規(guī)范性評價針對的是“程度”問題，具體界定時難免會存在標準模糊，相應(yīng)判斷結(jié)論難以統(tǒng)一的情況。這就使得著作權(quán)侵權(quán)判定，更加依賴較為嚴謹?shù)恼撟C結(jié)構(gòu)對裁判推理過程給予一定控制，以避免自由裁量的因素過多影響到不同案件之間規(guī)則適用的一致性。而在著作權(quán)侵權(quán)裁判中得到普遍適用的邏輯結(jié)構(gòu)，在這個意義上也就為“思想/表達二分”規(guī)范結(jié)構(gòu)提供了必要的穩(wěn)定性。

相對于一般性的民事侵權(quán)認定方法，著作權(quán)侵權(quán)判定規(guī)則的主要規(guī)范任務(wù)，是將原則性的侵權(quán)構(gòu)成要件，具體化為裁判中適用的推理邏輯及相應(yīng)認定標準。要將一般民事侵權(quán)抽象行為，具體化為判定著作權(quán)侵權(quán)糾紛中相關(guān)事實行為屬于特定著作權(quán)專有權(quán)控制范圍的“未經(jīng)許可使用作品”行為的判定標準。衍生創(chuàng)作侵權(quán)糾紛中，由于最終的法律判斷依賴于在涉訴對象層面上明確法定權(quán)利及侵權(quán)行為各自的具體范圍，從而將涉嫌侵權(quán)衍生作品同侵權(quán)行為事實統(tǒng)一起來。

(四)《民法典》時代“思想/表達二分”三階段適用的構(gòu)成形式

從當前世界范圍內(nèi)主流著作權(quán)侵權(quán)裁判實踐情況看，總體上存在兩種表述不完全一致，但本質(zhì)上是相近論證結(jié)構(gòu)的侵權(quán)判定邏輯。一種是英美法系司法傳統(tǒng)下使用的“復(fù)制(使用)行為”加“實質(zhì)性相似”模式；(66)同前注, Mark A. Lemley文。另一種則為大陸法系和我國主要采用的“接觸+實質(zhì)性相似”模式。(67)同前注，吳漢東文。盡管在字面上兩種模式均使用“實質(zhì)性相似”判定要件，但兩種“實質(zhì)性相似”各自對應(yīng)的規(guī)范內(nèi)涵并不完全一致。

在我國著作權(quán)侵權(quán)糾紛的審判實踐語境中，通常由“接觸”要件對涉嫌侵權(quán)的使用原作行為進行初步判定。由于使用原作的確切事實行為，通常情況下缺少直接證明方法，因此利用接觸后存在使用可能性這一基本條件，再進一步結(jié)合涉訴作品之間存在“實質(zhì)性相似”情形來形成具備高度蓋然性的法律推論。而判斷該行為屬于著作權(quán)侵權(quán)上的“不法行為”，則屬于“實質(zhì)性相似”所涵蓋的涉訴作品之間“相似”程度的判斷。在美國普通法司法傳統(tǒng)中，司法實踐處理著作權(quán)侵權(quán)構(gòu)成的問題，則是將判定邏輯區(qū)分為使用作品的行為以及該行為性質(zhì)的認定兩個環(huán)節(jié)。兩種著作權(quán)侵權(quán)判定模式的各自優(yōu)劣暫且不論，單就針對“思想/表達二分”規(guī)范結(jié)構(gòu)的分析而言，兩種差異化的司法傳統(tǒng)均清楚表明著作權(quán)侵權(quán)判定的推理，決定了“思想/表達二分”應(yīng)當至少具備兩個不同層次的規(guī)范性構(gòu)造。

因此，在著作權(quán)侵權(quán)判定情境中對“思想/表達二分”的規(guī)范性適用，需要同時在具體侵權(quán)行為和侵權(quán)行為結(jié)果兩個不同的侵權(quán)判定層面發(fā)揮其規(guī)范性功能。也即是說，“思想/表達二分”需要為“相似”與否以及該相似“實質(zhì)”與否這兩種法律上的判斷，提供相應(yīng)的妥當認定依據(jù)。至少在我國的著作權(quán)侵權(quán)判定本土司法實踐中，“相似”判斷承擔(dān)著將個案事實與侵權(quán)行為有效關(guān)聯(lián)的規(guī)范作用。除直接字面抄襲可能涉嫌侵權(quán)的情況外，裁判實踐中幾乎所有著作權(quán)侵權(quán)行為的判定都需要轉(zhuǎn)換視角，使具體使用作品行為的認定變成對于涉訴作品外在呈現(xiàn)情況的判斷。“思想/表達二分”針對涉訴作品具體情況，提供了規(guī)則適用上的二元邏輯框架，裁判推理能夠通過“從表達到思想”的“抽象”來確定一個相對明確的“點”。在涉及著作權(quán)非字面侵權(quán)的司法判定時，由于“相似與否”的判斷原本缺少清晰的具體標準，因而往往表現(xiàn)為主觀色彩較強的權(quán)衡。通過“思想/表達”間區(qū)分的“抽象點”的確定，“相似”的判斷標準得以具體化，從而能夠部分擺脫嚴重依賴法官自由裁量的規(guī)則適用困境。而對如何判斷“相似”的問題，“思想/表達二分”適用時所體現(xiàn)出來的規(guī)范性質(zhì)變化，是從行動事實認定到對象表征認定的變化。

與之相對的，相似“實質(zhì)”與否的判斷,則是“思想/表達二分”規(guī)范性質(zhì)變化的另一面。由于涉訴作品之間使用作品行為在事實層面上的“相似”認定問題已經(jīng)解決，因此進一步對使用原作行為的性質(zhì)上評價，也即進行相似“實質(zhì)”與否的規(guī)范性價值判斷。(68)See Richard H. Jones, The Myth of the Idea/Expression Dichotomy in Copyright Law, Pace Law Review, Vol.10, 1990, p.566.這就要求裁判者將“實質(zhì)相似”判斷在事實認定的基礎(chǔ)上做進一步功能性的延伸，從“相似程度”的事實性判斷拓展到“相似實質(zhì)程度”的價值性判斷。在個案裁判實踐中，該判斷具體表現(xiàn)為對涉訴作品間通過“抽象點”所確定的不同抽象層次進行比較，進而評價它們之間的相似是否達到了“實質(zhì)”的程度。

“實質(zhì)性程度”判斷之所以屬于法律上的價值判斷，關(guān)鍵在于這種判斷就其所指向的侵權(quán)判定規(guī)范功能而言，并不僅僅只是簡單對涉訴作品之間在客觀層面上相似性的“量”和“質(zhì)”等因素間的直觀比較。(69)同前注，何懷文書，第68、78-81、104-106頁。在具體個案中，涉嫌侵權(quán)作品與原作間“相似”的“實質(zhì)性”程度判斷，一方面需要通過對有關(guān)涉訴作品事實情況上的具體相似情形客觀表征加以考察，明確“相似實質(zhì)性”程度的比對基準。這里的基準不同于“相似”判斷的比較范圍，而是“實質(zhì)性”作為一種程度性判斷，在邏輯上當然需要提供相應(yīng)的參照基礎(chǔ)。另一方面，在“實質(zhì)性相似”判定的“實質(zhì)性”程度判斷規(guī)范目標，是在著作權(quán)侵權(quán)意義上對使用作品的行為性質(zhì)加以認定。由于“實質(zhì)性”程度判斷本質(zhì)上并非簡單的事實認定問題，很難僅僅通過證據(jù)上提供的證明，就能夠得出妥當?shù)呐袛嘟Y(jié)論。(70)同前注，何懷文書，第62-63頁。因此，盡管個案中“實質(zhì)相似”的具體司法認定，在直觀上是在客觀層面比對兩個作品之間相似的程度，但其達到了“實質(zhì)性”的判定結(jié)論，還需要規(guī)范性價值判斷滲透在司法認定的論證過程之中。這樣，裁判者才能夠真正確定對涉嫌侵權(quán)作品在客體層面比較所得出的結(jié)論，體現(xiàn)了特定使用作品行為在著作權(quán)規(guī)范層面上的何種特性，從而確定該行為在規(guī)范性質(zhì)上是否屬于著作權(quán)侵權(quán)行為。

具體來說，確定相似“實質(zhì)性”判斷的比對基準之后，涉訴作品之間相似“實質(zhì)性”的這種程度意義上的判斷，是裁判者對涉訴作品客觀事實在認知層面上進行分析和評價的過程。(71)同前注，何懷文書，第79-81頁。因此，這個規(guī)范性評價是綜合了多種因素所進行的高度整體性的司法權(quán)衡。結(jié)合個案特定案情，裁判者往往需要把“使用作品的客觀情況”“作品獨創(chuàng)性”“創(chuàng)作空間”“消費者欣賞體驗”“市場替代效應(yīng)”等一系列可能對涉嫌侵權(quán)作品的使用原作行為性質(zhì)評價造成影響的因素。(72)See Robert C. Osterberg & Eric C. Osterberg, Substantial Similarity in Copyright Law, Practising Law Institute, 2015.而在對“實質(zhì)性”判斷的過程中，“思想/表達二分”依然發(fā)揮作用的主要原因，也正在于裁判者對“實質(zhì)性”進行規(guī)范評價這種高度綜合性的特質(zhì)。

在傳統(tǒng)“思想/表達二分”的討論中，不論是從“思想”和“表達”的定義出發(fā)，還是將問題轉(zhuǎn)化為不同抽象層次的“二分”界定，都存在相當大的理論及實踐爭議。(73)同前注, Richard H. Jones文。一旦進入個案具體情境，裁判者很難直接從“思想/表達二分”的規(guī)則本身獲得清晰明確的判定結(jié)論。對于所有的創(chuàng)作行為及其創(chuàng)作成果而言，其中蘊含的思想無法脫離表達而獨立存在。(74)See Nichols v. Universal Pictures Corporation, 45 F.2d 119, 121 (2d Cir. 1930).因此，“思想/表達二分”規(guī)范與著作權(quán)侵權(quán)行為事實之間始終存在論證推理邏輯上的斷裂，而無論采用哪一種解釋進路都無法真正將“思想”與“表達”截然“二分”。

相對的，涉訴作品間“實質(zhì)性”判斷的規(guī)范目標在于確定使用作品行為的性質(zhì)，在法律上是否能夠?qū)ⅰ八枷搿薄氨磉_”以及“二分”清晰的界定，實際上并不會影響“實質(zhì)性”的規(guī)范性評價本身。“思想/表達二分”在這個裁判環(huán)節(jié)中作為一個完整規(guī)則來加以適用，與具體侵權(quán)判定方法是緊密結(jié)合在一起的。比對的過程，同時也是針對所比較的對象和比較得出的結(jié)論在侵權(quán)規(guī)范層面的認知和評價。因此，進行這里的認知和評價，需要重新將涉訴作品作為民事權(quán)利對象的整體重新納入考察范圍。當然，進行具體判斷時可能會采用“整體觀察”“抽象—比較”“抽象—過濾—比較”等不同的“實質(zhì)性相似”判定模式。(75)參見梁志文：《版權(quán)法上實質(zhì)性相似的判斷》，載《法學(xué)家》2015年第6期。但是，就“實質(zhì)性”與否的判斷本身而言，綜合理據(jù)的運用就需要再次借助“思想/表達二分”來對多種理據(jù)適用上的取舍加以支撐。此時“思想/表達二分”不再直接處理侵權(quán)判定所涉及的對象、權(quán)利保護的范圍，而成為“實質(zhì)性”判斷具體結(jié)論所采用標準的論理依據(jù)。

將著作權(quán)侵權(quán)判定的整個推理過程，同一般民事侵權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的判定結(jié)構(gòu)放到一起進行觀察,能夠比較清楚的看到在著作權(quán)侵權(quán)判定的完整推理過程中，“思想/表達二分”具備一種“1+2”式的三階段規(guī)范適用結(jié)構(gòu)。第一個層面，是“思想/表達二分”在制定法層面解決著作權(quán)權(quán)利對象的“可版權(quán)性”問題，在事前/立法的意義上提供法定對象排除規(guī)則，為請求權(quán)基礎(chǔ)提供規(guī)范依據(jù)。(76)參見吳香香：《請求權(quán)基礎(chǔ)：方法、體系與實例》，載《政法論壇》2021年第6期。第二個層面，則屬于從事后/司法的層面重點以司法界定上“程度問題”的形式，介入“保護范圍界定”“行為性質(zhì)認定”這兩個環(huán)節(jié)來補充具體司法判斷理據(jù)，為“接觸+實質(zhì)相似”著作權(quán)侵權(quán)判定規(guī)則運用提供論理支持。

圖1

四、“思想/表達二分”適用的論證補強功能

盡管“思想/表達二分”一向被視為《著作權(quán)法》上最為基礎(chǔ)的原則之一，(77)See Leslie A. Kurtz, Speaking to the Ghost: Idea and Expression in Copyright, University of Miami Law Review, Vol.47, 1993, p.1222.但是由于其表述上的抽象性，在司法實踐中的規(guī)范定位一直難以明確。一方面，幾乎所有的著作權(quán)非字面侵權(quán)裁判均無法回避“表達”的界定問題，而必須將“思想/表達二分”作為最重要的，甚至是直接的侵權(quán)判定依據(jù)之一。(78)參見“李鵬訴石鐘山、作家出版社侵犯著作權(quán)糾紛上訴案”，北京市第二中級人民法院(2008)二中民終字第02232號民事判決書；“北京國聯(lián)醫(yī)藥經(jīng)營有限公司訴北京紫竹藥業(yè)有限公司著作權(quán)糾紛案”，北京市朝陽區(qū)人民法院(2004)朝民初字第4329號民事判決書；“張鐵軍訴王曉京等侵犯著作權(quán)案”，北京市第二中級人民法院(2005)二中民終字第00047號民事判決書；“劉三田訴周梅森等《人民的名義》著作權(quán)侵權(quán)案”，上海浦東新區(qū)人民法院(2017)滬0115民初84551號民事判決書。另一方面，將高度抽象的“二分法”作為具體規(guī)則進行適用時，往往存在相對更高的不一致性并進而導(dǎo)致更高的不確定性，使其在侵權(quán)判定中發(fā)揮的作用受到諸多質(zhì)疑。(79)同前注,Edward Samuels文。因此有觀點認為，“思想/表達二分”更像是針對已有判決結(jié)果在事后不愁正當化理由，而不是推導(dǎo)出裁判結(jié)論的嚴謹論證。(80)同前注, Leslie A. Kurtz文。在完整的著作權(quán)侵權(quán)判定過程中，現(xiàn)有“思想/表達二分”的認知多數(shù)相對單一片面，實際上只闡明了其規(guī)范結(jié)構(gòu)中的部分功能。因此對“思想/表達二分”的規(guī)范作用缺乏準確認知，并不奇怪。而且就現(xiàn)實案件糾紛情況而言，在相當數(shù)量案件裁判中“思想/表達二分”的適用隱含于“接觸+實質(zhì)相似”的推理過程，并沒有在判決文書的說理過程中直接表現(xiàn)，甚至可能裁判者自己也并沒有意識到這個潛在的論理過程。盡管處在隱而未現(xiàn)的狀態(tài)，并不代表“思想/表達二分”的三階段適用結(jié)構(gòu)在裁判推理的過程中不發(fā)揮作用。只不過在直接字面侵權(quán)的情況下，典型侵權(quán)形式通常為文字表述的直接抄襲，在事實層面就能夠歸于“表達”的范疇，“思想/表達二分”的界定是相對理所當然的。因而在規(guī)范價值層面的“二分”界定，并非案件裁判的主要爭議焦點，判決說理自然也著墨較少。要清晰的觀察“思想/表達二分”的規(guī)范結(jié)構(gòu)，非字面侵權(quán)特別是衍生作品侵權(quán)糾紛是更為合適的裁判情境。

衍生作品的創(chuàng)作，利用原作要素開展創(chuàng)作活動是其事實特性，因此對著作權(quán)侵權(quán)的判定而言，裁判的法律爭議焦點就轉(zhuǎn)變?yōu)槔迷餍袨樵谝?guī)范性質(zhì)上是否能夠等同于直接字面侵權(quán)行為，從而構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。這里的規(guī)范性質(zhì)認定，必須能夠準確反映出著作權(quán)侵權(quán)判定所要體現(xiàn)的著作權(quán)規(guī)范價值取向。因為按照創(chuàng)作的一般傳統(tǒng)，模仿、借鑒甚至直接使用在先作品要素進行再創(chuàng)作并不是什么新鮮事，甚至往往是絕大多數(shù)創(chuàng)作活動不可避免的環(huán)節(jié)。(81)參見李斯特：《評金庸訴江南案》，載《讀書》2019年第1期。著作權(quán)權(quán)利內(nèi)容涵蓋調(diào)整的衍生類行為，將一定范圍的利用在先作品行為界定為“非法”，歸根結(jié)底還是意圖實現(xiàn)規(guī)則對著作權(quán)人的有效激勵。

一般而言，著作權(quán)權(quán)利內(nèi)容直接調(diào)整的行為，多屬于作品傳播范疇，(82)參見李楊：《著作權(quán)法個人使用問題研究：以數(shù)字環(huán)境為中心》，社會科學(xué)文獻出版社2014年版，第21頁。而《著作權(quán)法》規(guī)則本身并不限制創(chuàng)作的自由。因此，要實現(xiàn)對衍生作品的合理規(guī)制，并非僅僅通過“思想”“表達”概念的界定，就能夠準確厘清其在規(guī)范價值體系中的限度。衍生作品使用原作的具體情況千差萬別，對相關(guān)糾紛是否侵權(quán)的判定必須同時兼顧衍生創(chuàng)作的自由和原作作品合法權(quán)益的保護。顯然，裁判需要超越一般簡單事實上的認定，而提出相對具有政策性色彩的價值判斷。這樣的判決結(jié)論在論證上，就需要更為充分的推理論證過程。界定著作權(quán)侵權(quán)判定論證充分與否，非常重要的參考標準來自于侵權(quán)判定規(guī)則本身的構(gòu)成。著作權(quán)作為一種民事權(quán)利，其侵權(quán)論證結(jié)構(gòu)應(yīng)當在滿足自身權(quán)利特殊性的同時，具備與知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)判定和一般民事侵權(quán)判定相一致的推理論證基礎(chǔ)。(83)同前注，吳漢東文。也就是說，著作權(quán)侵權(quán)“接觸+實質(zhì)相似”侵權(quán)判定的論證環(huán)節(jié)，需要實現(xiàn)與知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)和民事侵權(quán)在判定邏輯要件上的等同或等效。

這種等同或等效的實現(xiàn)，在字面侵權(quán)的案件事實條件下還不會構(gòu)成法律上的難題，但以衍生作品為代表的非字面侵權(quán)情形，由事實認定本身提供的論證證明力就會顯著下降。正如前文所述，著作權(quán)非字面侵權(quán)判定的“接觸”和“實質(zhì)相似”，都是裁判中無法直接通過證據(jù)做出認定的侵權(quán)判定構(gòu)成要件。結(jié)合前文，可以看到在裁判論證中，是以“接觸可能”結(jié)合涉訴作品間基本“相似”來推定存在“接觸”從而構(gòu)成了“權(quán)利妨礙”。而“實質(zhì)相似”，則以“相似”是否達到了“實質(zhì)”的程度，推定其構(gòu)成了“權(quán)利損害”。直接字面侵權(quán)的相似“實質(zhì)性”自不待言，而非字面侵權(quán)“相似”的實質(zhì)性程度就需要進一步做出“實質(zhì)”程度上的價值判斷。因此對于非字面侵權(quán)，不論是“接觸”還是“實質(zhì)相似”的司法認定過程，都呈現(xiàn)為借助于規(guī)范性論證的法律推定。這也就意味著，不論現(xiàn)實糾紛的具體案情如何，證據(jù)是否充分，侵權(quán)判定的論證都只可能建立在侵權(quán)判定構(gòu)成要件的“推定”基礎(chǔ)之上，其規(guī)范性論理的證明力，相對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)以及一般民事侵權(quán)的“判定”而言是不充分的。如果試圖彌補這種論證中天然帶有的證成缺陷，就需要在裁判推理中重建一部分能夠協(xié)調(diào)著作權(quán)侵權(quán)判定和知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)判定的補充性闡釋構(gòu)造。

在著作權(quán)侵權(quán)判定規(guī)則中，“接觸”以及“實質(zhì)性相似”都是針對涉訴對象客觀情況在結(jié)果意義上的構(gòu)成，具體判定的規(guī)則依然要將這種客體化表現(xiàn)，通過更加細致、具體的判定模式、判定標準還原為針對侵權(quán)行為的闡述。也即是通過“可版權(quán)”“抽象/過濾”“比對(整體觀察)”的著作權(quán)侵權(quán)判定模式，將“法定保護對象排除—權(quán)利范圍界定—行為性質(zhì)認定”這個“思想/表達二分”三個階段適用結(jié)構(gòu)建構(gòu)起來的證成理據(jù)，映射到“接觸+實質(zhì)相似”的著作權(quán)侵權(quán)判定邏輯之中。這樣，“接觸+實質(zhì)相似”的推理就把涉訴作品的客體化事實與侵權(quán)行為界定有效聯(lián)結(jié)在一起，從而共同形成著作權(quán)侵權(quán)判定的充分論證結(jié)構(gòu)。

在這個過程中，“思想/表達二分”三階段適用的規(guī)范結(jié)構(gòu)對于司法認定實踐中“接觸可能”結(jié)合“相似”并拓展為“實質(zhì)性相似”來“推定”侵權(quán)的論證，發(fā)揮著侵權(quán)判定結(jié)論上論證補強的作用?！八枷?表達二分”將非字面侵權(quán)裁判中構(gòu)成侵權(quán)的“推定”補強為“判定”，從而使著作權(quán)侵權(quán)判定獲得民事侵權(quán)判定相一致的規(guī)范效力。