王學(xué)輝

一、問題的提出

一般認(rèn)為，征用是指國家為了公共利益的需要強(qiáng)制使用公民財產(chǎn)的行為。學(xué)界此前的研究主要集中于私有財產(chǎn)征用問題，從“公共利益限制”“依照法律規(guī)定”(實體和程序)以及“補償”三個角度進(jìn)行闡釋。(1)參見《憲法學(xué)》編寫組：《憲法學(xué)》(第2版)，高等教育出版社、人民出版社2020年版，第213頁。對于“公共利益限制”與“依照法律規(guī)定”的認(rèn)識并無多大分歧，而對于什么情況下應(yīng)當(dāng)補償則存在不同觀點。一種觀點認(rèn)為無論是否造成標(biāo)的物的毀損、滅失均應(yīng)當(dāng)補償；(2)孫憲忠、朱廣新主編：《民法典評注·物權(quán)編1》，中國法制出版社2020年版，第346頁。另一種觀點則認(rèn)為，只有在標(biāo)的物毀損、滅失的情況下才應(yīng)當(dāng)補償。(3)最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典物權(quán)編理解與適用》(上)，人民法院出版社2020年版，第232頁。與此同時，由于受西方理論的影響，過去的研究認(rèn)為征用是“公權(quán)力—私權(quán)利”的二元對立，其在憲法學(xué)領(lǐng)域也因此被定位為公民財產(chǎn)權(quán)憲法保障規(guī)范“三重結(jié)構(gòu)”——不可侵犯條款、制約條款和征用補償條款——中的第三重，征用補償條款的根本目的在于保障公民財產(chǎn)權(quán)。(4)參見林來梵：《論私人財產(chǎn)權(quán)的憲法保障》，載《法學(xué)》1999年第3期。另外，在新冠疫情期間，由于實踐中一些機(jī)關(guān)針對國有財產(chǎn)進(jìn)行了征用，引發(fā)了關(guān)于國有財產(chǎn)能否征用的思考，不過研究極為有限，僅有兩篇論文涉及。一種觀點認(rèn)為國有財產(chǎn)不可也不需征用；(5)參見王磊：《法律中征用條款的合憲性分析——從疫情防控對國有財產(chǎn)的征用切入》，載《財經(jīng)法學(xué)》2020年第3期。另一種觀點則認(rèn)為可以征用。(6)參見張亮：《應(yīng)急征用權(quán)限及其運行的法律控制——基于我國〈突發(fā)事件應(yīng)對法〉第12條的法釋義學(xué)分析》，載《政治與法律》2020年第11期。

傳統(tǒng)理論缺陷在于對征用問題思考的碎片化，缺乏體系思維。具體而言，對于私有財產(chǎn)征用的研究，只能在一定程度上解釋《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)第13條第3款中針對公民私有財產(chǎn)的征用問題，卻根本性地忽視了對公共財產(chǎn)的征用問題。而對國有財產(chǎn)征用問題的研究則有待進(jìn)一步深入，同時也需要將其置于整體的征用法秩序之中才能獲得準(zhǔn)確理解。資料所及，至今沒有學(xué)者從結(jié)構(gòu)性的視角對征用進(jìn)行整體性研究。這種結(jié)構(gòu)視角的欠缺，導(dǎo)致關(guān)于征用問題的研究只看到某一種征用形態(tài)，認(rèn)識比較簡化，缺乏一個立基于我國憲法和法律的法秩序框架。在舊的理論尚待精進(jìn)之際，新冠疫情在征用領(lǐng)域出現(xiàn)的新問題對征用又提出了新的追問，如征用高校學(xué)生宿舍后在使用過程中對物品處置不當(dāng)、大理市不當(dāng)征用重慶市防疫物資以至影響防疫大局等問題，也必須在理論上予以整理和回應(yīng)。

為彌補過去研究的不足，同時對新冠疫情中的新問題予以理論上的回應(yīng)，本文意在從整體視角出發(fā)，嘗試構(gòu)建我國征用的法秩序結(jié)構(gòu)。本文的研究以征用權(quán)這一概念為軸心，按照如下邏輯展開：征用的法秩序建立在一國財產(chǎn)法秩序之上，應(yīng)當(dāng)以考察作為征用基礎(chǔ)的、憲法和法律所型塑的財產(chǎn)法秩序為前提。在此基礎(chǔ)上，通過對憲法和法律中征用條款的考察，提煉和總結(jié)我國征用的不同形態(tài)及其結(jié)構(gòu)。與此同時，所有形態(tài)的征用在抽象層面共享一套權(quán)力行使邏輯，征用權(quán)的行使負(fù)有相同的、類型化的內(nèi)在義務(wù)以及無法跨越或不可侵犯的外在邊界。因此，接下來探討的便是征用權(quán)行使的內(nèi)在義務(wù)與外在邊界。通過上述三個層面的研究，努力為征用勾勒出一個完整的法秩序框架。這一框架秩序基于《憲法》中的財產(chǎn)法秩序和實定法規(guī)范，同時又超越實定法，對實定法中的不足進(jìn)行反思，對實踐中的新問題進(jìn)行理論提煉，從而實現(xiàn)對征用法秩序的體系化型塑。只有基于實定法尤其是《憲法》中的財產(chǎn)法秩序，才能為這一框架提供堅實的憲法和法律基礎(chǔ)；只有超越實定法，才能使這一框架具有面向未來的品性，為今后的法律改革提供理論參考。

二、征用的三元結(jié)構(gòu)

憲法是征用制度得以存在并具備正當(dāng)性的根本所系?！稇椃ā坊凇肮兄茷橹黧w、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度”塑造了公共財產(chǎn)與私有財產(chǎn)二分且公共財產(chǎn)占優(yōu)勢的財產(chǎn)法秩序，公共財產(chǎn)被進(jìn)一步區(qū)分為國有財產(chǎn)和集體財產(chǎn)。在這一財產(chǎn)法秩序的基礎(chǔ)之上，我國的征用制度并非針對私有財產(chǎn)的單一結(jié)構(gòu)，而是針對私有財產(chǎn)、集體財產(chǎn)與國有財產(chǎn)的三元結(jié)構(gòu)。

(一)必要的澄清：征用不導(dǎo)致使用權(quán)的轉(zhuǎn)移

在考察我國征用的結(jié)構(gòu)之前，為澄清過去主流觀點的認(rèn)識錯誤，先就“征用是使用權(quán)的轉(zhuǎn)移”這一觀點是否正確進(jìn)行討論。受2004年修憲時關(guān)于草案說明的影響，一般將“征收主要是所有權(quán)的改變，征用只是使用權(quán)的改變”作為征收與征用的核心區(qū)別，這種觀點直至今日依然是主流。但對于這種觀點，很早便有學(xué)者提出質(zhì)疑。比如，梁慧星教授早在2004年修憲之后便提出，征用是強(qiáng)行使用，并不發(fā)生任何權(quán)利的轉(zhuǎn)移，是緊急狀態(tài)下的特別措施。梁教授還補充說到，這就像我們上公共汽車，占住一個位子，并沒有取得什么使用權(quán)一樣，到站下車走你的路，公共汽車和公共汽車上的座椅，無論所有權(quán)還是使用權(quán)均屬于汽車公司，并不發(fā)生任何權(quán)利移轉(zhuǎn)。(7)參見梁慧星：《談憲法修正案對征收和征用的規(guī)定》，載《浙江學(xué)刊》2004年第4期。今天亦有學(xué)者并不去強(qiáng)調(diào)“所有權(quán)改變”“使用權(quán)改變”之區(qū)分，而是徑直認(rèn)為征用是“強(qiáng)制使用財產(chǎn)”，(8)參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典釋義及適用指南》(上冊)，中國民主法制出版社2020年版，第364頁。但未進(jìn)一步闡明其理據(jù)。我們認(rèn)為，征用并不導(dǎo)致權(quán)利之轉(zhuǎn)移，理由主要有以下兩點：

首先，應(yīng)當(dāng)區(qū)分“使用權(quán)”與“使用的權(quán)利”。若以用益物權(quán)中不同使用權(quán)的概念來分析“使用權(quán)”的內(nèi)容，物權(quán)法意義上的使用權(quán)至少包括占有、使用、收益以及對使用權(quán)本身的處分等四種權(quán)能，而“使用的權(quán)利”則僅包括其中的占有和使用權(quán)能。征用的本質(zhì)是獲得“使用的權(quán)利”，而非獲得完整的“使用權(quán)”。因為行政機(jī)關(guān)基于征用只可對征用財產(chǎn)進(jìn)行占有和使用，而絕無收益和對使用權(quán)本身處分之權(quán)利。

其次，征用不會導(dǎo)致物權(quán)在被征用人與征用人之間移轉(zhuǎn)。如果“使用權(quán)”發(fā)生了轉(zhuǎn)移，說明被征用人物權(quán)的消滅和行政機(jī)關(guān)物權(quán)的取得，行政機(jī)關(guān)成為征用之物的物權(quán)人，享有作為物權(quán)人的一切物權(quán)法上的權(quán)利，這顯然與征用的“暫時使用”不符。行政機(jī)關(guān)對征用之物的使用權(quán)力，若是基于私法上的物權(quán)、債權(quán)二分法來分析，更近似于一種債權(quán)而非物權(quán)。物權(quán)的本旨，在于支配權(quán)；債權(quán)的本旨，則在于請求權(quán)。(9)梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》(第七版)，法律出版社2020年版，第18頁。雖說行政機(jī)關(guān)基于征用權(quán)的行使可以不經(jīng)被征用人同意即強(qiáng)制使用財產(chǎn)，但其并不擁有對該物的支配權(quán)。一定程度上，行政機(jī)關(guān)享有“強(qiáng)制”(對應(yīng)私法中之“請求”)被征用人為或不為一定行為的權(quán)力。前者如生產(chǎn)能力緊急征用，即要求被征用人按要求進(jìn)行生產(chǎn)，后者即要求被征用人負(fù)有容忍的義務(wù)。這與債權(quán)的“法律效力”近似，(10)關(guān)于物權(quán)與債權(quán)法律效力及其區(qū)別，參見前注⑨，梁慧星、陳華彬書，第18頁。區(qū)別僅在于法律關(guān)系性質(zhì)。并且，行政機(jī)關(guān)享有使用財產(chǎn)的“債權(quán)”并不以擁有作為物權(quán)的使用權(quán)為前提。如基于債權(quán)，公民可以暫時使用租來的汽車，可以使用游樂場的設(shè)施，但并不以享有汽車和游樂場設(shè)施的作為物權(quán)的完整使用權(quán)，而只是享有使用的權(quán)利。

(二)《憲法》中的財產(chǎn)法秩序?qū)φ饔媒Y(jié)構(gòu)的影響

這里必須限縮對于《憲法》中財產(chǎn)法秩序的討論范圍，筆者無意對整個財產(chǎn)法秩序進(jìn)行探討，因為這既非本文意旨，也無法在此完成。這里的討論只想揭示：我國《憲法》中的財產(chǎn)法秩序?qū)φ饔玫姆ㄖ刃蚪Y(jié)構(gòu)產(chǎn)生了怎樣的影響？《憲法》中與征用有關(guān)的內(nèi)容主要包括如下三個方面：

首先，生產(chǎn)資料的社會主義公有制。生產(chǎn)資料的社會主義公有制是我國基本經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)。這一經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與“社會主義初級階段”的社會發(fā)展階段定位相結(jié)合，形成了“公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度”。公有制的主體地位體現(xiàn)為“公有資產(chǎn)在社會總資產(chǎn)中占優(yōu)勢；國有經(jīng)濟(jì)控制國民經(jīng)濟(jì)命脈，對經(jīng)濟(jì)發(fā)展起主導(dǎo)作用”。(11)同前注①，《憲法學(xué)》，第139頁。這種公有制的優(yōu)勢地位決定了在社會總資產(chǎn)中存在著占主導(dǎo)地位的公有資產(chǎn)，尤其是會存在著體量巨大的國有資產(chǎn)。《憲法》和法律不僅沒有排除針對這類資產(chǎn)的征用，而是明確了這類資產(chǎn)可以被征用。這意味著在我國征用結(jié)構(gòu)中必然會有獨立于針對私有財產(chǎn)征用的，專門針對國有財產(chǎn)和集體財產(chǎn)等公共財產(chǎn)的征用。

其次，土地條款。《憲法》第10條土地條款的憲制功能在于確立我國土地權(quán)屬秩序的基本原則，(12)參見程雪陽：《體系解釋視角下憲法土地制度條款的規(guī)范結(jié)構(gòu)》，載《法制與社會發(fā)展》2021年第4期。即通過確定土地所有權(quán)的歸屬、土地所有權(quán)的保障和限制、土地使用權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性以及對土地的合理利用，為土地權(quán)屬確立一個憲法上的核心秩序，再通過法律具體地形成和維護(hù)這一秩序。當(dāng)然，作為整體的憲法上的土地秩序尚須結(jié)合社會主義原則、基本經(jīng)濟(jì)制度等憲法規(guī)范方可確立。征用所針對的主體為用益物權(quán)的享有者。土地的所有權(quán)主體只能是國家或集體，但是用益物權(quán)(國有土地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)等)則可以為任何主體所享有。因此，對于土地的征用而言，其被征用對象根據(jù)土地上的用益物權(quán)享有主體的不同而不同。如果土地上的用益物權(quán)的享有主體為私人，其憲法依據(jù)為第13條第3款：如果享有主體為集體或國家，其憲法依據(jù)則為第10條第3款。但無論為何者，對土地的征用必須遵守法律保留原則。

最后，公民私有財產(chǎn)條款。《憲法》第13條公民私有財產(chǎn)條款的憲制功能在于明確公民私有財產(chǎn)的憲法地位、保護(hù)及其限制。當(dāng)然，作為整體的憲法上的公民財產(chǎn)保障和限制秩序，同樣需要結(jié)合社會主義原則、基本經(jīng)濟(jì)制度以及公民基本權(quán)利及其行使的原則性限制等憲法規(guī)范方能確立。對于公民私有財產(chǎn)而言，與西方國家一般將財產(chǎn)權(quán)視為“公民的基本權(quán)利”不同，我國從1954年憲法起，財產(chǎn)權(quán)條款就一直放在“總綱”部分。將財產(chǎn)權(quán)放在總綱部分，在立法思想上體現(xiàn)了財產(chǎn)權(quán)不僅被看作一種公民權(quán)利，更被視為“基本經(jīng)濟(jì)制度”的一部分。(13)參見劉燦：《完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制與財產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)制度的構(gòu)建——政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角》，載《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)評論》2019年第5期；王鍇：《中國憲法中財產(chǎn)權(quán)的理論基礎(chǔ)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2005年第1期。對于征用而言，這意味著征用的法律結(jié)構(gòu)必須將針對私有財產(chǎn)的征用放在基本經(jīng)濟(jì)制度的體系之下才能獲得完整理解。

(三)法律中征用規(guī)范的體系分析

相關(guān)的憲法條款只規(guī)定了關(guān)于征用最為根本和原則的規(guī)范，具體的制度形成仍待法律、法規(guī)乃至規(guī)章完成。對現(xiàn)行有效法律中的征用規(guī)范進(jìn)行體系性分析，是了解我國征用結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)工作。

在我國現(xiàn)行有效的法律中，明確規(guī)定了“征用”的為29部，(14)分別為：《軍事設(shè)施保護(hù)法》《草原法》《海警法》《國防法》《刑法》《契稅法》《人民武裝警察法》《民法典》《森林法》《土地管理法》《外商投資法》《農(nóng)村土地承包法》《婦女權(quán)益保障法》《船舶噸稅法》《國家情報法》《反恐怖主義法》《行政訴訟法》《國防交通法》《立法法》《反間諜法》《傳染病防治法》《國家賠償法》《國防動員法》《歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》《突發(fā)事件應(yīng)對法》《戒嚴(yán)法》《澳門特別行政區(qū)基本法》《香港特別行政區(qū)基本法》《外交特權(quán)與豁免條例》(本條例由全國人大常委會制定)。其中，《澳門特別行政區(qū)基本法》第103條和《香港特別行政區(qū)基本法》第105條關(guān)于征用的規(guī)定，所適用的行政區(qū)域分別為澳門特別行政區(qū)和香港特別行政區(qū)，而《外交特權(quán)與豁免條例》第4條的規(guī)定，則是出于外交需要，特別規(guī)定使館的館舍、設(shè)備及館舍內(nèi)其他財產(chǎn)和使館交通工具免受征用。由于三者的特殊性，其性質(zhì)、適用區(qū)域以及規(guī)范目的，與通常的征用完全不同，因此下面的分析將前述規(guī)范排除在外。另有2部關(guān)于《刑法》條文的法律解釋與2份全國人大常委會法制工作委員會的工作答復(fù)也涉及到了征用的內(nèi)容。(15)兩部法律解釋分別為：《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第93條第2款的解釋》(2009修正)和《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第228條、第342條、第410條的解釋》(2009修正)。兩份工作答復(fù)分別為：《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于對〈土地管理法〉第四十八條有關(guān)法律問題的答復(fù)》(法工委復(fù)字(92)116號)和《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于市轄區(qū)土地審批權(quán)限問題的答復(fù)》(1990年11月12日)。以是否對不同性質(zhì)的財產(chǎn)進(jìn)行區(qū)別或?qū)⒄饔脤ο笙薅槟撤N性質(zhì)的財產(chǎn)為標(biāo)準(zhǔn)，對29部法律進(jìn)行類型化分析，可以發(fā)現(xiàn)以下五點現(xiàn)象：

1.一半左右的法律既未區(qū)分也未限定財產(chǎn)性質(zhì)。在作為分析對象的29部中，共有14部以及《刑法》第381條未區(qū)分也未限定財產(chǎn)性質(zhì)，但明確使用“組織和個人”或“單位和個人”的語詞，并未排除對國有財產(chǎn)的征用。實踐中，也會針對國有財產(chǎn)實施征用，征用國家舉辦的高等學(xué)校的宿舍樓即為適例。2.五部法律進(jìn)行了明確區(qū)分，但區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一。《立法法》第8條規(guī)定的法律保留事項僅針對“非國有財產(chǎn)的征收、征用”；《草原法》第38-40條分別針對征用集體所有的草原、使用國家所有但由其他主體經(jīng)營的草原進(jìn)行了規(guī)定；《國家情報法》第17條將征用對象分為“機(jī)關(guān)、組織和個人”；《反間諜法》第11條區(qū)分為“機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織和個人”；《戒嚴(yán)法》第17條則分為“國家機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)組織、社會團(tuán)體以及公民個人”。3.兩部法律將征用對象限定為私有財產(chǎn)?！锻馍掏顿Y法》第20條的對象限于作為私有財產(chǎn)的“外國投資者的投資”；《歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》的對象限于“歸僑、僑眷的私有房屋”。4.兩部涉及國防的法律將征用對象限定為民用資源?！秶澜煌ǚā返?條的對象限于“民用交通資源”；《國防動員法》的對象限于“民用資源”。(16)根據(jù)《國防動員法》第54條第2款的規(guī)定，民用資源，是指組織和個人所有或者使用的用于社會生產(chǎn)、服務(wù)和生活的設(shè)施、設(shè)備、場所和其他物資。民用資源是作為儲備物資的備用資源，根據(jù)該法第54條第1款的規(guī)定，國家決定實施國防動員后，儲備物資無法及時滿足動員需要的，縣級以上人民政府可以依法對民用資源進(jìn)行征用。據(jù)此，針對民用資源的征用必須在“國家決定實施國防動員后”且“儲備物資無法及時滿足動員需要”的情況下才能由縣級以上人民政府依法進(jìn)行。同時，根據(jù)該法第56條關(guān)于“免予征用的民用資源”所涵蓋的范圍來看，民用資源在財產(chǎn)性質(zhì)上并不限于公民私有財產(chǎn)或集體經(jīng)濟(jì)組織的土地，該條第(二)項規(guī)定，托兒所、幼兒園和孤兒院、養(yǎng)老院、殘疾人康復(fù)機(jī)構(gòu)、救助站等社會福利機(jī)構(gòu)保障兒童、老人、殘疾人和救助對象生活必需的物品和居住場所，前述免予征用的社會福利機(jī)構(gòu)的財產(chǎn)，在性質(zhì)上可能屬于國有財產(chǎn)。綜上，民用資源本質(zhì)上是與以軍事為目的的儲備資源相對應(yīng)的，未以財產(chǎn)性質(zhì)進(jìn)行界分，因此，需要單獨進(jìn)行分類。5.兩部涉及土地的法律以及《刑法》第412條將征用對象限定為土地?！锻恋毓芾矸ā贰掇r(nóng)村土地承包法》以及《刑法》第412條的征用所指向的對象為土地。若是從所有權(quán)的角度來看，則限于國家或集體經(jīng)濟(jì)組織；若是從使用權(quán)的角度來看，則可能是任何法律主體。

據(jù)此，可以將我國法律中征用的對象是否進(jìn)行區(qū)分圖示如下：

注：《刑法》中有兩個條文涉及征用問題，其中第381條并未進(jìn)行區(qū)分，第412條則僅針對土地。因此，將前者歸入“未進(jìn)行未限定財產(chǎn)性質(zhì)”的類型，將后者歸入“限定為土地”的類型，并分別以0.5部法律標(biāo)示其所占比例。

通過上面的梳理可以發(fā)現(xiàn)以下規(guī)律：(1)我國的征用絕非單純針對私有財產(chǎn)的單一模型，也并非僅僅針對《憲法》已有規(guī)定的土地和私有財產(chǎn)，而是根據(jù)私有財產(chǎn)、集體財產(chǎn)和國有財產(chǎn)進(jìn)行了區(qū)分(《立法法》和《草原法》最為明顯)，型構(gòu)了一個初步的“三元征用結(jié)構(gòu)”。并且，這一三元征用結(jié)構(gòu)與我國《民法典》中關(guān)于所有權(quán)的規(guī)定完全契合，《民法典》第五章將所有權(quán)區(qū)分為國家所有權(quán)、集體所有權(quán)和私人所有權(quán)。過去對于征用的研究無法與我國《憲法》和法律所形成的征用結(jié)構(gòu)相符。(2)針對土地以外的集體財產(chǎn)的征用在過去并沒有得到應(yīng)有的重視。無論從《憲法》已經(jīng)明確了對集體土地的征用，還是從集體財產(chǎn)的范圍及其在社會中的地位來看，針對集體財產(chǎn)的征用都是征用結(jié)構(gòu)中的重要類型。(17)我國《民法典》第260條規(guī)定：集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)包括：(一)法律規(guī)定屬于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂；(二)集體所有的建筑物、生產(chǎn)設(shè)施、農(nóng)田水利設(shè)施；(三)集體所有的教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育等設(shè)施；(四)集體所有的其他不動產(chǎn)和動產(chǎn)。據(jù)此，集體財產(chǎn)的范圍極為廣泛，甚至比私有財產(chǎn)的范圍更為廣泛。另外，《草原法》第39條第1款第1句明確規(guī)定，因建設(shè)征收、征用集體所有的草原的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國土地管理法》的規(guī)定給予補償，這是專門針對土地以外的集體財產(chǎn)進(jìn)行征用的規(guī)范。(3)針對國有財產(chǎn)的征用似乎并未凸顯出來，但對國有財產(chǎn)的征用問題，不僅在新冠疫情期間有不少實踐，而且多部法律均有明確規(guī)定。(4)比較特殊的是，在兩部以國防為立法目的的法律中，征用的對象為“民用資源”，其財產(chǎn)性質(zhì)與“未區(qū)分未限定”的情況有所不同，與限定為“私有財產(chǎn)”的情況也有差異，這種差異主要是由國防的特殊性造成。筆者認(rèn)為，對于國防法中的征用而言，在民用資源這一限定外，針對不同性質(zhì)的財產(chǎn)進(jìn)行區(qū)分對待，具有遠(yuǎn)超任何法律的必要性，如應(yīng)當(dāng)優(yōu)先征用國有財產(chǎn)，盡可能簡化征用國有財產(chǎn)的程序等。

當(dāng)然，這一三元結(jié)構(gòu)僅初具雛形，遠(yuǎn)未完全形成，立法也沒有刻意針對不同性質(zhì)的財產(chǎn)進(jìn)行差別對待。原因在于，立法是實用主義導(dǎo)向而非規(guī)范主義導(dǎo)向的。換言之，立法大多以實現(xiàn)對某一特定領(lǐng)域法律規(guī)制為目的，而非落實《憲法》中征用條款的規(guī)范性要求，甚至在制定過程中也并未將《憲法》中的財產(chǎn)法秩序和征用條款考慮在內(nèi)，征用在其中僅具有附屬性地位。正因如此，法律中對征用的規(guī)定大多非常簡略，如僅規(guī)定“依照法律有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定辦理”“可以依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定征用”“按照國家有關(guān)規(guī)定予以補償”等；僅極少數(shù)法律如《草原法》和《國防動員法》進(jìn)行了相對比較詳細(xì)的規(guī)定。應(yīng)該說，這種立法狀態(tài)遠(yuǎn)未實現(xiàn)憲法中法律保留的要求，更未實現(xiàn)對不同財產(chǎn)區(qū)分對待的規(guī)范和實踐需要。

(四)三元征用結(jié)構(gòu)的基本構(gòu)造

在展開我國三元征用結(jié)構(gòu)的基本構(gòu)造之前，需要先說明一個對這一結(jié)構(gòu)具有重要影響問題，即不應(yīng)以所有權(quán)為核心判斷征用的主體對象，而應(yīng)以用益物權(quán)為核心進(jìn)行判斷。(18)參見周杏梅：《〈物權(quán)法〉頒布與我國征收征用概念之重構(gòu)》，載《河南工程學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版)》2008年第3期。原因在于，擁有用益物權(quán)的主體，直接承受征用所帶來的損失，補償也由其接受。比如，最新制定的《武漢市應(yīng)對突發(fā)事件應(yīng)急征用和補償實施辦法》第3條第3款明確規(guī)定，本辦法所稱受償人，是指擁有被征用物資、場所所有權(quán)或者用益物權(quán)的公民、法人或者其他組織?！睹穹ǖ洹返?27條則規(guī)定，因不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被征收、征用致用益物權(quán)消滅或者影響用益物權(quán)行使的，用益物權(quán)人有權(quán)依據(jù)《民法典》第243條、第245條的規(guī)定獲得相應(yīng)補償。

首先，在三元征用結(jié)構(gòu)中，最重要的依然是針對公民私有財產(chǎn)的征用?！稇椃ā返?3條第3款中的“私有財產(chǎn)”，若從整個法秩序來看，指的是公民擁有財產(chǎn)權(quán)的任何財產(chǎn)。所謂財產(chǎn)權(quán)，根據(jù)社會通念形成的具有財產(chǎn)價值的法益都構(gòu)成憲法上的財產(chǎn)權(quán)，不僅包括私法上所擬制的各種權(quán)利，同時還包括具有財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的公物使用權(quán)，如國有土地使用權(quán)，(19)韓大元、林來梵、鄭賢君：《憲法學(xué)專題研究》(第2版)，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第404頁。甚至可以包括公法上的債權(quán)，如最低生活保障金請求權(quán)。但是，能夠成為征用對象的私有財產(chǎn)，必然受到財產(chǎn)的自然和法律性質(zhì)之限制，此點將在下文中關(guān)于征用的外在邊界部分展開討論。另外，當(dāng)公民享有土地上的用益物權(quán)(如國有土地使用權(quán)、集體土地上的承包經(jīng)營權(quán)等)時，土地上的用益物權(quán)在性質(zhì)上也屬于公民的私有財產(chǎn)。

其次，對于集體財產(chǎn)的征用，并不存在多少理論和實踐爭議，只是過去未受到重視。從體系解釋的視角出發(fā)，集體財產(chǎn)的征用作為征用結(jié)構(gòu)中的重要類型是沒有疑問的。在此需要注意的是，如果征用的是集體不僅享有所有權(quán)，而且享有用益物權(quán)的土地，那么其法律依據(jù)為《憲法》第10條第3款；如果征用的是土地以外的其他集體財產(chǎn)，其法律依據(jù)則為普通法律。但是，無論是土地，還是土地以外的其他財產(chǎn)，由于集體財產(chǎn)屬于《立法法》第8條第7項規(guī)定的“非國有財產(chǎn)”，必須受到法律保留的限制。

最后，把目光聚焦到爭議最大的問題，即國有土地以及其他國有財產(chǎn)是否可以成為征用的對象？反對觀點認(rèn)為，征用已經(jīng)成為具有特定憲法含義的法律用語，它主要調(diào)整國家與個人、公共利益與私有財產(chǎn)之間的關(guān)系，(20)王磊：《法律中征用條款的合憲性分析——從疫情防控對國有財產(chǎn)的征用切入》，載《財經(jīng)法學(xué)》2020年第3期。政府對國有財產(chǎn)無須采取征用的方式，直接采取調(diào)用或使用的方式即可，因為政府代表國家進(jìn)行的征用只能針對非國有財產(chǎn)，目的是為了保護(hù)私有財產(chǎn)。這種認(rèn)識完全與實定法相悖，如《戒嚴(yán)法》第17條明確規(guī)定可以對國家機(jī)關(guān)的房屋、場所等進(jìn)行征用。國有土地和其他國有財產(chǎn)均可成為征用的對象。征用土地時，法律基礎(chǔ)為《憲法》第10條第3款，受法律保留限制；而征用其他國有財產(chǎn)時，法律基礎(chǔ)則是普通法律，且無須受法律保留限制。

具體而言，國有財產(chǎn)之所以可以成為征用對象，理由主要有如下幾點：其一，“政府物資不得征用的觀點不當(dāng)預(yù)設(shè)了公私相對的征用關(guān)系和公共利益間不可相互限制的理論前提，”“緊急狀態(tài)下的各種公共利益是難以并行不悖的，只要征用主體認(rèn)為某種公共利益比另一種公共利益更為緊迫，就有權(quán)力通過法益衡量來判斷孰輕孰重，單一公共利益并不構(gòu)成禁止征用國有財產(chǎn)的絕對理由?！?21)張亮：《應(yīng)急征用權(quán)限及其運行的法律控制——基于我國〈突發(fā)事件應(yīng)對法〉第12條的法釋義學(xué)分析》，載《政治與法律》2020年第11期。其二，根據(jù)《民法典》第246條第2款第1項以及第255條至第257條的規(guī)定，國有財產(chǎn)由國務(wù)院代表國家行使所有權(quán)，國家機(jī)關(guān)、國家舉辦的事業(yè)單位以及國家出資的企業(yè)，依法享有除所有權(quán)——征用并不針對所有權(quán)——以外的絕大部分權(quán)益，征用導(dǎo)致的損失也歸于這些特定主體，國有財產(chǎn)可以成為征用的對象。倘若國有財產(chǎn)不可征用，很可能導(dǎo)致法律確定的國有財產(chǎn)所有權(quán)和其他權(quán)益分離，以及其他權(quán)益由分散的、各種性質(zhì)的法律主體獨自行使的公共財產(chǎn)法秩序的崩潰。其三，《立法法》第8條第7項規(guī)定，對“非國有財產(chǎn)的征收、征用”，只能制定法律。對此進(jìn)行反面解釋即可發(fā)現(xiàn)，若根本不存在對于國有財產(chǎn)之征收征用，那么“非國有財產(chǎn)”這一限定將顯得多余且自相矛盾。最后，任何公共主體不是在任何情況下都處于公的地位。當(dāng)成為被征用對象時，行政機(jī)關(guān)、事業(yè)單位都是處于與征用機(jī)關(guān)相對的行政相對人地位。因此，決定是否可以成為被征用對象的，不是被征用對象主體的法律性質(zhì)，而是在征用法律關(guān)系中所處的法律地位。

綜上，我國通過《憲法》和法律中的征用，在我國憲法財產(chǎn)法秩序的基礎(chǔ)上，針對不同性質(zhì)的財產(chǎn)確立了一個三元征用的結(jié)構(gòu)。這種結(jié)構(gòu)可圖示如下：

征用對象憲法和法律依據(jù)法律保留財產(chǎn)所有權(quán)人財產(chǎn)用益物權(quán)人(財產(chǎn)受損人)私有財產(chǎn)《憲法》第13條第3款+普通法律是公民公民集體財產(chǎn)土地《憲法》第10條第3款是土地以外的其他財產(chǎn)普通法律是集體經(jīng)濟(jì)組織集體經(jīng)濟(jì)組織國有財產(chǎn)土地《憲法》第10條第3款是土地以外的其他財產(chǎn)普通法律否國家國家機(jī)關(guān)、國家舉辦的事業(yè)單位、國家出資的企業(yè)(行使受限制)

我國征用基于不同財產(chǎn)性質(zhì)所形成的三元結(jié)構(gòu)，其主要功能在于：從理論邏輯、規(guī)范結(jié)構(gòu)和實踐需求來看，應(yīng)當(dāng)針對不同的征用對象塑造有所區(qū)別的法律規(guī)則；針對國有財產(chǎn)、集體財產(chǎn)和私有財產(chǎn)的征用，應(yīng)該適用不同的規(guī)則，尤其應(yīng)該在程序規(guī)則上有所區(qū)別。這也是本文的目的所在。

三、征用的內(nèi)在義務(wù)

從抽象層面來看，作為一種行政行為，無論針對何種財產(chǎn)的征用，均共享一套行為邏輯。根據(jù)《憲法》和法律中關(guān)于征用的規(guī)定，征用本質(zhì)上是征用機(jī)關(guān)以保護(hù)公共利益為目的，以補償為基礎(chǔ)，以暫時性強(qiáng)制使用征用財產(chǎn)為方式，依照法定權(quán)限和程序?qū)嵤┑男姓袨?。在這一行為邏輯之下，產(chǎn)生了征用權(quán)行使的內(nèi)在義務(wù)和外在邊界。征用權(quán)行使的內(nèi)在義務(wù)，即內(nèi)在于任何一個征用行為的、征用機(jī)關(guān)必須履行的義務(wù)；征用權(quán)行使的外在邊界，則是征用權(quán)行使無法跨越或不可侵犯的邊界。無法跨越的邊界由征用的本質(zhì)屬性所決定，不可侵犯的邊界則產(chǎn)生于整體法秩序維護(hù)的要求。過去關(guān)于征用內(nèi)在義務(wù)的研究是極為零散的，也沒有體現(xiàn)不同征用形態(tài)之間的區(qū)別。本文關(guān)于內(nèi)在義務(wù)的研究，主要進(jìn)行如下工作：一是對傳統(tǒng)已經(jīng)存在的各種義務(wù)進(jìn)行體系化整理；二是在前述三元征用結(jié)構(gòu)下提出不同征用之間在各類型義務(wù)上的區(qū)別；三是基于對新冠疫情期間征用實踐的思考，創(chuàng)新性地提出了對“關(guān)聯(lián)財產(chǎn)”的合理處置和使用義務(wù)的觀點。從征用的整個實施過程來觀察，其內(nèi)在義務(wù)包括如下四個層面：

(一)目的性義務(wù)：為了維護(hù)公共利益或高位階公共利益

征用必須是出于維護(hù)公共利益或高位階公共利益的需要。公共利益，一般認(rèn)為是指一定范圍內(nèi)不特定的多數(shù)人的利益。除此之外，對其具體內(nèi)涵的理解在不同學(xué)科和不同學(xué)者之間分歧較大，無有定論。陳新民教授認(rèn)為，公共利益概念最特別之處在于“其利益內(nèi)容的不確定性及受益對象的不確定性”，(22)參見陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》(上冊)，山東人民出版社2010年版，第229-235頁。這種觀點獲得大多數(shù)學(xué)者的認(rèn)同。針對征用而言，傳統(tǒng)觀點一般認(rèn)為，公共利益主要是基于公民對國家之防御權(quán)理論，為了防止政府非基于公共利益侵犯公民私有財產(chǎn)而存在的。這種解釋所針對的財產(chǎn)對象僅為私有財產(chǎn)，其解釋力難以及于針對非私有財產(chǎn)的征用。不過，無論針對何種財產(chǎn)，也無論在公共利益概念上有多少爭論，“為了維護(hù)公共利益”均是征用權(quán)行使的絕對必要前提，無公共利益的需要則無征用權(quán)之行使。只是，不同的征用形態(tài)，其間的利益結(jié)構(gòu)有所區(qū)別。

在征用的利益結(jié)構(gòu)上，本質(zhì)是一種法益壓倒另一種法益，是利益之間的一種比較權(quán)衡。三種征用形態(tài)最根本的不同在于利益結(jié)構(gòu)的差別。從針對國有財產(chǎn)和集體財產(chǎn)的征用來看，不同的公共利益由不同的機(jī)關(guān)或組織所代表，不同位階的公共利益相互之間也可能形成對立。針對國有財產(chǎn)的征用是不同位階國家公共利益之間的權(quán)衡，而針對集體財產(chǎn)的征用則是國家公共利益與集體公共利益之間的權(quán)衡。針對私有財產(chǎn)的征用則是公共利益與私人利益之間的權(quán)衡。在征用中的利益結(jié)構(gòu)可圖示如下：

征用對象目的利益受限利益例證私有財產(chǎn)公共利益私人利益《突發(fā)事件應(yīng)對法》第12條:有關(guān)人民政府及其部門為應(yīng)對突發(fā)事件,可以征用單位和個人的財產(chǎn)。被征用的財產(chǎn)在使用完畢或者突發(fā)事件應(yīng)急處置工作結(jié)束后,應(yīng)當(dāng)及時返還。財產(chǎn)被征用或者征用后毀損、滅失的,應(yīng)當(dāng)給予補償。集體財產(chǎn)高位階公共利益低位階公共利益《草原法》第38條:進(jìn)行礦藏開采和工程建設(shè),應(yīng)當(dāng)不占或者少占草原;確需征收、征用或者使用草原的,必須經(jīng)省級以上人民政府草原行政主管部門審核同意后,依照有關(guān)土地管理的法律、行政法規(guī)辦理建設(shè)用地審批手續(xù)。第39條第1款第1句:因建設(shè)征收、征用集體所有的草原的,應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國土地管理法》的規(guī)定給予補償。國有財產(chǎn)高位階公共利益低位階公共利益《戒嚴(yán)法》第17條第1款:根據(jù)執(zhí)行戒嚴(yán)任務(wù)的需要,戒嚴(yán)地區(qū)的縣級以上人民政府可以臨時征用國家機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)組織、社會團(tuán)體以及公民個人的房屋、場所、設(shè)施、運輸工具、工程機(jī)械等。在非常緊急的情況下,執(zhí)行戒嚴(yán)任務(wù)的人民警察、人民武裝警察、人民解放軍的現(xiàn)場指揮員可以直接決定臨時征用,地方人民政府應(yīng)當(dāng)給予協(xié)助。實施征用應(yīng)當(dāng)開具征用單據(jù)。

具體來看，征用的目的在于解決階段性或者臨時性的物資和人力短缺。關(guān)于征用的具體目的，過去的研究一般將其限制于搶險救災(zāi)、疫情防控等緊急需要(《民法典》第245條第1款)或應(yīng)對突發(fā)事件的需要(《突發(fā)事件應(yīng)對法》第12條)。然而，不同法律法規(guī)對公共利益的界定非常廣泛，如《國防法》規(guī)定為“國防動員需要”(第51條)，《民用運力國防動員條例》對此進(jìn)一步具體化為“軍事訓(xùn)練、演習(xí)”等需要(第27條)，而《森林法》規(guī)定的則是“生態(tài)保護(hù)、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等公共利益的需要”(第21條)。由此觀之，“緊急需要”“應(yīng)急”是征用的主要目的，但絕不僅限于此，法律對憲法中“公共利益”的具體化是多樣化的。正因如此，此前已有學(xué)者將我國的征用區(qū)分為平時征用和緊急狀態(tài)征用。(23)同前注，周杏梅文。另有學(xué)者根據(jù)征用行為發(fā)生時所處的社會事態(tài)不同，將征用區(qū)分為一般行政征用行為、限時征用行為以及緊急征用行為，參見劉華俊：《行政征用程序研究》，載《行政與法》2010年第10期。不過，在多樣化的征用目的之間，存在著本質(zhì)上的共同點，即征用的目的具有階段性或者臨時性。這種階段性和臨時性決定了征用中使用的暫時性。

(二)程序性義務(wù)：遵守法定程序與正當(dāng)程序原則

正當(dāng)法律程序是財產(chǎn)權(quán)保護(hù)的核心所在。(24)程潔：《關(guān)注土地征用中的財產(chǎn)權(quán)保障》，載《法制日報》2003年4月3日。誠如威廉·道格拉斯大法官所言，正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別。(25)Justice William O. Douglas’s Comment in Joint Anti-fascist Refugee Comm. V. Mcgrath, see United States Court Reports (95 Law. ED. Oct. 1950 Term), The Lawyers Cooperative Publishing Company, 1951, p.858.羅爾斯也認(rèn)為，公正的法治秩序是正義的基本要求，而法治取決于一定形式的正當(dāng)過程，正當(dāng)過程又主要通過程序來實現(xiàn)。(26)John Rawls, A Theory of Justice, The Belknap Press of Harvard University Press, 1971,p.239.因此，即便是緊急情況下的征用，法治也要求其依照法定的權(quán)限和程序進(jìn)行。對此，凱爾森也曾指出，根據(jù)大多數(shù)法律秩序，尤其是根據(jù)承認(rèn)分權(quán)原則的法律秩序，在干預(yù)個人的財產(chǎn)和自由是迅速避免危害公共安全的唯一途徑時，行政機(jī)關(guān)得授權(quán)以簡易程序進(jìn)行這樣的干預(yù)。(27)[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2013年版，第397頁。當(dāng)然，凱爾森的觀點依然是針對行政機(jī)關(guān)干預(yù)個人財產(chǎn)問題闡發(fā)的，但對于行政機(jī)關(guān)對公共組織的公共財產(chǎn)的干預(yù)也同樣適用。這是維持法秩序的基本要求，不會因為征用對象的不同而有區(qū)別。這種程序與一般的行政行為之間的區(qū)別在于能夠“以簡易程序進(jìn)行”。換言之，程序可簡化，但絕非可有可無。根據(jù)正當(dāng)法律程序的存在狀態(tài)是法定的，還是行政法基本原則要求的，可以將行政機(jī)關(guān)在征用過程中所應(yīng)遵行的程序性義務(wù)分為遵循法定程序的義務(wù)，以及在沒有法定程序的情況下遵循正當(dāng)程序原則的義務(wù)。

首先，征用權(quán)的行使必須依據(jù)法定程序進(jìn)行。這是任何法治國家對于行政行為的必然要求，也是最低要求?！稇椃ā返?0條第2款和第13條第3款以“依照法律規(guī)定”的形式將法定程序交由法律形成。然而，法律對法定程序的形成狀況并不樂觀。比如，《民法典》第117條和第245條僅原則性規(guī)定了“依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序”，而《突發(fā)事件應(yīng)對法》第12條與第52條，以及《傳染病防治法》第45條等法律條款也沒有在征用的法定程序上給予更多的指示。從目前的情況來看，對于征用的法定程序之形成，主要集中在地方性法規(guī)和規(guī)章層面。在省級層面，《四川省突發(fā)事件應(yīng)對辦法》第41條、《安徽省突發(fā)事件應(yīng)急條例》第30條等省級地方性法規(guī)規(guī)章，對征用程序進(jìn)行了初步的規(guī)定；在設(shè)區(qū)的市級層面，一些地方制定了專門針對突發(fā)事件征用的地方性法規(guī)或規(guī)章。這些地方性法規(guī)或規(guī)章在征用的法定程序上更為具體和完善，如太原市制定了《太原市應(yīng)對突發(fā)事件應(yīng)急征用物資、場所辦法》，杭州市制定了《杭州市應(yīng)對突發(fā)事件應(yīng)急征用實施辦法》。據(jù)此，從法律，到省級地方性法規(guī)規(guī)章，再到設(shè)區(qū)的市級地方性法規(guī)和規(guī)章，征用的法定程序呈現(xiàn)出“原則——具體”的梯狀結(jié)構(gòu)。這種法規(guī)范結(jié)構(gòu)可能背離了《憲法》中“依照法律規(guī)定”中所蘊含的法律保留原則的要求，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對此制定專門的法律，以完成《憲法》中的法律形成任務(wù)。

其次，正當(dāng)程序原則作為對法定程序適用上的一種補充，在沒有明確的法定程序依據(jù)的情況下，征用權(quán)的行使必須遵守正當(dāng)程序原則。程序的正當(dāng)過程的最低標(biāo)準(zhǔn)是：公民的權(quán)利義務(wù)將因為決定而受到影響時，在決定之前他必須有行使陳述權(quán)和知情權(quán)的機(jī)會。(28)季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》(增補版)，商務(wù)印書館2014年版，第23頁。行政法上的正當(dāng)程序原則，要求行政權(quán)力的運行必須符合最低限度的程序公正標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)行政程序正當(dāng)性的三項最低要求——程序中立性、程序參與性和程序公開性,正當(dāng)程序原則可具體導(dǎo)出避免偏私、行政參與和行政公開三項基本內(nèi)容。(29)參見周佑勇：《行政法的正當(dāng)程序原則》，載《中國社會科學(xué)》2004年第4期。由于在征用中并不涉及與被征用人相對的另一方行政相對人，正當(dāng)程序原則對行政機(jī)關(guān)的征用行為提出的要求主要包括被征用人享有“陳述權(quán)和知情權(quán)”，即應(yīng)當(dāng)滿足“程序參與性和程序公開性”的要求。

最后，不同形態(tài)的征用，所需要滿足的具體程序標(biāo)準(zhǔn)存在一定的差別。確定正當(dāng)法律程序的具體要求，一般地說，必須考慮三個不同的因素：受行政行為影響的私人利益；由于行政機(jī)關(guān)所使用的程序，這些利益可能被錯誤剝奪的危險，以及采取增加的或代替的程序保障可能得到的任何效益；包括相關(guān)的行政作用在內(nèi)的政府利益，以及增加的或代替的程序要求可能帶來的財政的和行政的負(fù)擔(dān)。(30)王名揚：《王名揚全集3：美國行政法》(上)，北京大學(xué)出版社2016年版，第308頁。根據(jù)征用所處的社會情勢，可以將征用區(qū)分為：(1)平時征用，即非緊急狀態(tài)下的征用，如土地的臨時使用；(2)緊急征用，即緊急狀態(tài)下的征用。根據(jù)緊急狀態(tài)的性質(zhì)，可以進(jìn)一步將緊急征用區(qū)分為：①緊急情況征用，如消防或警察執(zhí)勤時遇到緊急情況的征用；②應(yīng)急狀態(tài)征用，如自然災(zāi)害、突發(fā)公共衛(wèi)生事件等突發(fā)事件情況下的征用；③緊急狀態(tài)征用，如動亂、暴亂或嚴(yán)重騷亂等情況下的征用；④戰(zhàn)爭狀態(tài)征用，即戰(zhàn)時狀態(tài)出于軍用目的的征用。(31)參見孟濤：《中國非常法律的形成、現(xiàn)狀與未來》，載《中國社會科學(xué)》2011年第2期。根據(jù)征用的情況和性質(zhì)，結(jié)合前述三個因素，平時征用和緊急征用所需滿足的具體程序要求是不同的，一般而言，平時征用、緊急情況征用、應(yīng)急狀態(tài)征用、緊急狀態(tài)征用和戰(zhàn)爭狀態(tài)征用的程序要求，處于一種遞減的階梯狀。另外，征用對象的法律性質(zhì)也會對征用的程序產(chǎn)生影響，如對于國有財產(chǎn)的征用，其程序較之對于私有財產(chǎn)的征用而言，可以相對簡略。但無論如何遞減或簡略，都絕不能遞減或簡略到毫無任何程序的地步，因為這會使得正當(dāng)程序被掏空，基本的法治秩序被顛覆。

(三)使用性義務(wù)：遵循比例原則與對財產(chǎn)的合理使用與處置

征用的核心目的在于對被征用財產(chǎn)的使用，所謂使用性義務(wù)，即附著于使用目的上的義務(wù)。使用性義務(wù)是合理行政原則的內(nèi)在要求。合理行政原則是指行政決定內(nèi)容要客觀、適度、符合理性，其產(chǎn)生的主要原因是行政裁量權(quán)的產(chǎn)生與擴(kuò)大。(32)參見楊建順：《行政規(guī)制與權(quán)利保障》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第118-119頁。從學(xué)理來看，合理行政原則包括平等對待原則、行政公正原則、比例原則以及信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則。但是，并非所有原則都與征用有關(guān)，與征用關(guān)系緊密的主要是比例原則與行政公正原則。這在國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》(國發(fā)[2004]10號)中也有充分體現(xiàn)，要求行政機(jī)關(guān)“行使自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合法律目的，排除不相關(guān)因素的干擾；所采取的措施和手段應(yīng)當(dāng)必要、適當(dāng)；行政機(jī)關(guān)實施行政管理可以采用多種方式實現(xiàn)行政目的的，應(yīng)當(dāng)避免采用損害當(dāng)事人權(quán)益的方式?！?/p>

其一，征用必須遵循比例原則，這是征用行為作為一種行政行為的題中應(yīng)有之義。一般認(rèn)為，比例原則由三個子原則構(gòu)成：(1)適當(dāng)性原則，它要求政府措施必須適合于增進(jìn)或者有助于目標(biāo)實現(xiàn)，并構(gòu)成目的手段關(guān)系中基礎(chǔ)的因果關(guān)系判斷環(huán)節(jié)；(2)必要性原則，它要求在相同有效達(dá)成目標(biāo)的諸手段中，必須選擇對公民權(quán)利影響最小的手段；(3)均衡性原則，它衡量手段所欲達(dá)成的目標(biāo)和手段對公民權(quán)利限制之間是否保持一種適度關(guān)系。(33)參見蔣紅珍：《比例原則階層秩序理論之重構(gòu)——以“牛肉制品進(jìn)銷禁令”為驗證適例》，載《上海交通大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2010年第4期。具體到征用行為而言，在適當(dāng)性原則上，征用的財產(chǎn)必須有助于征用目的的實現(xiàn)，為征用目的所指向的特定性質(zhì)的公共利益服務(wù)，如在疫情防控中不能征用無法用于疫情防控的財產(chǎn)；在必要性原則上，征用財產(chǎn)的范圍必須是必要的，如不能為了隔離很少的人員征用房間數(shù)量較大的整個高校學(xué)生宿舍或酒店；在均衡性原則上，征用的財產(chǎn)數(shù)量需要與征用目的之間保持平衡。最后尚需說明的是，比例原則的提出雖然是建立在公權(quán)力與私權(quán)利對立，以保護(hù)公民私人權(quán)利為目的的法理設(shè)定之上，但比例原則所具有的衡量一種行政行為合理性的工具性質(zhì)，使得將其適用于對國有財產(chǎn)或集體財產(chǎn)的征用上并不存在什么障礙。

其二，即對征用財產(chǎn)的使用以及對與征用財產(chǎn)相關(guān)聯(lián)財產(chǎn)的處置，應(yīng)當(dāng)合理、適當(dāng)。對于被征用的財產(chǎn)而言，合理使用是行政機(jī)關(guān)的內(nèi)在義務(wù)。應(yīng)急征用涉及財產(chǎn)的返還，其合理性不僅涵蓋財產(chǎn)征用前的行為，而且延伸至財產(chǎn)被征用后的使用情況，應(yīng)當(dāng)通過明確的合理保護(hù)規(guī)則來控制征用后的不當(dāng)使用問題，這部分內(nèi)容恰恰是目前應(yīng)急征用制度中所欠缺的。(34)張亮：《應(yīng)急征用權(quán)限及其運行的法律控制——基于我國〈突發(fā)事件應(yīng)對法〉第12條的法釋義學(xué)分析》，載《政治與法律》2020年第11期?！端痉ú筷P(guān)于推動嚴(yán)格規(guī)范公正文明執(zhí)法為疫情防控工作提供有力法治障的意見》中明確提出，征用主體應(yīng)當(dāng)對“相關(guān)場地、設(shè)備、物資的……盡到保護(hù)義務(wù)”。另外，被征用的財產(chǎn)往往不是完全獨立于被征用人其他財產(chǎn)而存在的，對于那些并非作為征用對象的關(guān)聯(lián)財產(chǎn)，也應(yīng)當(dāng)盡到合理處置的義務(wù)。比如，在新冠疫情中，一些高校學(xué)生宿舍在被征用后，在整理宿舍過程中出現(xiàn)處置不當(dāng)?shù)膯栴}，一些學(xué)生物品被隨意丟棄，甚至出現(xiàn)不當(dāng)拍攝女生宿舍上傳到網(wǎng)上等問題。對于關(guān)聯(lián)財產(chǎn)的不當(dāng)處置在新冠疫情期間的征用中被凸顯出來，基于合理行政原則的要求，今后的立法應(yīng)當(dāng)對此予以明確。

(四)回復(fù)性義務(wù)：及時返還與補償

國家的補償義務(wù)是征用的概念性要素，(35)參見李建良：《損失補償》，載翁岳生編：《行政法》，中國法制出版社2009年版，第1724頁。征用條款與補償條款被視為“唇齒條款”，(36)參見陳新民：《憲法財產(chǎn)權(quán)保障之體系與公益征收之概念》，載陳新民：《憲法基本權(quán)利之基本理論》(上冊)，臺灣元照出版公司1999年版，第326頁。補償是征用權(quán)行使的絕對義務(wù)。征用的補償絕對性，是行政機(jī)關(guān)可以使用被征用財產(chǎn)的依憑。如果僅僅具備公共利益而沒有補償，顯然不能認(rèn)為行政機(jī)關(guān)因此便有權(quán)使用被征用人的財產(chǎn)。原因在于，一般而言，任何行政權(quán)力的行使都在一定程度上直接或間接地為了公共利益，但如果僅此即可隨便進(jìn)行征用，必將導(dǎo)致整個財產(chǎn)秩序甚至社會秩序的崩壞。對于土地和私有財產(chǎn)的使用，必須以補償為前提，是憲法的內(nèi)在要求。即便是對于土地以外的公共財產(chǎn)(即便是國有財產(chǎn))的強(qiáng)制使用，補償也是不可或缺的。因為公共財產(chǎn)的使用權(quán)并不是“混沌”一塊，而是原子式地分散于不同的公共組織，對公共財產(chǎn)擁有使用權(quán)的公共組織，依照法律法規(guī)規(guī)定享有的權(quán)益具有相對獨占性。

首先，補償絕對性的法理依據(jù)在于：補償是一種作為具體正義的矯正正義。亞里士多德將公正分為總體的公正和具體的公正，進(jìn)而將具體的公正分為分配正義和矯正正義。分配正義是“適度的、平等的”，在于“成比例”；而矯正正義“也就是得與失之間的適度”，“法律只考慮行為所造成的傷害，它把雙方看作是平等的”。(37)[古希臘]亞里士多德：《尼各馬可倫理學(xué)》，廖申白譯，商務(wù)印書館2017年版，第147、149-151頁。征用的補償之所以是一種作為具體正義的矯正正義，是因為它是針對“個體的”，“所造成的傷害”是“個別的”，只有進(jìn)行補償，才能符合正義，而這也恰恰是征用與財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)之主要區(qū)別所在，(38)參見張翔：《財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)》，載《中國社會科學(xué)》2012年第9期。是憲法中征用與補償并存、征用條款與補償條款構(gòu)成“唇齒條款”的法理依據(jù)。凡征用必然導(dǎo)致“損失”，被征用的財物即使沒有毀損或者滅失，在使用過程中也必然導(dǎo)致“功能上的損耗”，這種損耗對于被征用人而言也是一種實在的、可以計算的損失。補償本就是相對于損失而言，而不是相對于“毀損、滅失”而言的。因此，有使用必有損失，有損失必有補償，補償具有絕對性，無論被征用的財物有無毀損或滅失。

其次，憲法和法律中所規(guī)定的補償義務(wù)本質(zhì)上是一種“回復(fù)性義務(wù)”。與憲法中僅規(guī)定“補償”不同的是，普通法律中普遍規(guī)定“返還與/或補償義務(wù)”。比如，《民法典》第245條規(guī)定：“被征用的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)使用后，應(yīng)當(dāng)返還被征用人。組織、個人的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被征用或者征用后毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)給予補償?！边@就意味著，若被征用的財產(chǎn)未毀損、滅失的，則征用機(jī)關(guān)負(fù)有返還與補償雙重義務(wù)；若被征用的財產(chǎn)毀損、滅失的，因已無法返還而僅負(fù)補償義務(wù)。從這種區(qū)別來看，憲法中規(guī)定的補償，是一種對損失的彌補，而普通法律中規(guī)定的返還與補償，則是對損失彌補的不同情況的規(guī)定，即視被征用財產(chǎn)是否毀損、滅失來決定補償?shù)臄?shù)額，相互之間并不矛盾。也正是因為此，補償原則上應(yīng)當(dāng)在征用結(jié)束后進(jìn)行，因為補償?shù)木唧w數(shù)額需要根據(jù)能否返還以及征用的時間、使用過程中對財產(chǎn)造成的損害等進(jìn)行確定。究其本質(zhì)，憲法和法律中所規(guī)定的補償義務(wù)，乃是一種“回復(fù)性義務(wù)”，即使“被侵權(quán)人回復(fù)到侵權(quán)行為如果沒有發(fā)生時其應(yīng)處的狀態(tài)”。(39)程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》(第2版)，法律出版社2015年版，第23頁。

最后，征用的補償標(biāo)準(zhǔn)，一直為學(xué)界所爭論。法律中有《民法典》第117條的公平、合理補償、《防汛條例》第32條的適當(dāng)補償、《重大動物疫情應(yīng)急條例》第34條的合理補償以及《戒嚴(yán)法》第17條的相應(yīng)補償?shù)戎T多完全不統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，甚至存在未明定標(biāo)準(zhǔn)的情況，如《突發(fā)事件應(yīng)對法》第12條的規(guī)定。學(xué)界一般認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對征用產(chǎn)生的直接損失予以完全補償或稱全額補償。(40)參見徐守京、岳艷輝：《我國緊急征用補償?shù)牧⒎ㄈ毕菁捌渫晟啤?，載《河南社會科學(xué)》2006年第3期。如果以前面提到的，“使用的權(quán)力基于補償?shù)慕^對性”以及“補償是一種矯正正義”的法理，那么補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)也就清晰了，必須“能全部抵償直接的、物質(zhì)的和確鑿無疑的損失”。(41)[法]皮埃爾·伽郎：《行政征收與行政征用補償》，李寶源譯，載《公法研究》2007年第5輯，第522頁。因為即使是在緊急情況下，被征用人也沒有任何義務(wù)作出相對于其他人的特別犧牲，這與私法中的侵權(quán)具有相同的法律效果結(jié)構(gòu)，即侵權(quán)后的補償，應(yīng)當(dāng)能夠“填補損失”。

四、征用的外在邊界

在此前的研究中，對于征用的邊界問題，僅僅關(guān)注到對最低人權(quán)的保障。僅此一點無法完成對征用權(quán)行使的外在控制，這在新冠疫情期間得到證明。不過，新冠疫情期間的實踐卻為我們提供了更多的思考和理論可能。筆者基于對新冠期間法律實踐的思考，在最低人權(quán)保障這一邊界之外又提出如下三個新的邊界：一是征用的財產(chǎn)性質(zhì)邊界，即征用不可針對“功能使用一次性”以及法律上對征用無意義的財產(chǎn)進(jìn)行；二是征用的基本權(quán)利邊界，即征用不能侵犯任何被征用人生存和運行的基本權(quán)利；三是征用的法律秩序邊界，即征用既不能侵犯非常法律秩序，也不可越界到常態(tài)法律秩序。這些新的邊界的提出有著堅實的實踐基礎(chǔ)，同時也與征用權(quán)行使的基本原理相契合。

(一)無法跨越的財產(chǎn)性質(zhì)邊界

現(xiàn)代社會財產(chǎn)的范圍已經(jīng)大幅擴(kuò)大，財產(chǎn)即主體在物上的權(quán)利或加于其他人的非人身性權(quán)利。前者包括主體在物上的所有權(quán)或其他排他性權(quán)利，后者則包括債權(quán)和其他含有財產(chǎn)內(nèi)容的請求權(quán)，(42)馬俊駒、梅夏英：《財產(chǎn)權(quán)制度的歷史評析和現(xiàn)實思考》，載《中國社會科學(xué)》1999年第1期。財產(chǎn)范圍是極為廣泛的。然而，任何一種法律制度都受其自身的限制，可以成為征用對象的不可能是所有財產(chǎn)，征用的范圍受到財產(chǎn)自然與法律性質(zhì)的雙重限制。這種限制既構(gòu)成征用無法跨越的財產(chǎn)性質(zhì)邊界，也是維護(hù)征用與征收各自邊界的內(nèi)在要求。

從自然性質(zhì)來看，具有“使用功能一次性”的物不能成為征用的對象，征用一次性物品實質(zhì)上構(gòu)成征收。如果被征用的財產(chǎn)的使用功能是一次性的，那么就意味著征用制度所具有的“暫時性強(qiáng)制使用”是不成立的，征用即征收，應(yīng)當(dāng)直接采取征收措施或直接認(rèn)定為征收。比如，在新冠疫情期間，出現(xiàn)了針對一次性醫(yī)用外殼口罩實施的征用，而一次性醫(yī)用外科口罩由于其“使用功能一次性”，根本不能成為征用的對象。如果是供公民個人使用，出于對公民最低人權(quán)的保障，不可成為征收的對象；如果是公司生產(chǎn)的非為特定個人使用的一次性口罩，可以成為征收的對象，但無論如何都不可能成為征用的對象。從法律性質(zhì)來看，對實現(xiàn)征用目的無意義的財產(chǎn)不能成為征用的對象。最典型的如債權(quán)，作為一種無法直接“使用”的請求權(quán)，對于實現(xiàn)征用的目的并沒有直接意義，因而不能成為征用的對象。

(二)公民個體的最低人權(quán)邊界

《憲法》第33條第3款明確規(guī)定，國家尊重和保障人權(quán)。韓大元教授指出：“國家對人權(quán)的尊重和保障義務(wù)不僅是一種政治道德的要求，同時也是一種約束一切國家權(quán)力的規(guī)范要求，是一種法的義務(wù)，在整個憲法規(guī)范體系中居于核心的地位，發(fā)揮最高法律效力?！?43)韓大元：《憲法文本中“人權(quán)條款”的規(guī)范分析》，載《法學(xué)家》2004年第4期。對私有財產(chǎn)的征用，可能侵犯被征用人的人權(quán)。為實現(xiàn)任何情形下的最低人權(quán)保障，征用權(quán)的行使必須謹(jǐn)守最低人權(quán)邊界。

征用所指向的公共利益多種多樣，最低人權(quán)保障主要體現(xiàn)在緊急情況下的征用中。緊急情況下，為實現(xiàn)盡快恢復(fù)常態(tài)法律秩序的公共利益，人權(quán)會受到諸多限制。然而，人權(quán)的受限制性并不意味著所有的人權(quán)都是可以克減的,也不意味著國家可以隨心所欲地施加這種克減。人權(quán)的絕對性在緊急狀態(tài)下得到了最好的體現(xiàn)：某些人權(quán)是絕對的,即使在緊急狀態(tài)下也無法給予限制，(44)郭春明、郭興之：《緊急狀態(tài)下人權(quán)保障的比較研究——國內(nèi)法和國際人權(quán)法的視角》，載《比較法研究》2004年第2期。即使是對于那些可以克減的人權(quán)，也應(yīng)當(dāng)符合最低標(biāo)準(zhǔn)的保障。(45)周佑勇：《緊急狀態(tài)下的人權(quán)限制與保障》，載《法學(xué)雜志》2004年第4期。具體而言，征用不可導(dǎo)致公民生命權(quán)和健康權(quán)處于危險境地，如公民用于居住的最低標(biāo)準(zhǔn)的房屋、用于維持生存的食物等必須品，尤其是老人、殘疾人等弱勢群體的生存必需品，決不能成為被征用的對象。

這種最低人權(quán)保障的要求在《國防動員法》中得到了最為集中的體現(xiàn)?！秶绖訂T法》第56條規(guī)定：“下列民用資源免予征用：(一)個人和家庭生活必需的物品和居住場所；(二)托兒所、幼兒園和孤兒院、養(yǎng)老院、殘疾人康復(fù)機(jī)構(gòu)、救助站等社會福利機(jī)構(gòu)保障兒童、老人、殘疾人和救助對象生活必需的物品和居住場所；(三)法律、行政法規(guī)規(guī)定免予征用的其他民用資源?！薄秶绖訂T法》作為“為了加強(qiáng)國防建設(shè)，完善國防動員制度，保障國防動員工作的順利進(jìn)行，維護(hù)國家的主權(quán)、統(tǒng)一、領(lǐng)土完整和安全”(該法第1條)而制定的法律，其公共利益的位階甚至高過一般的突發(fā)事件，尚且規(guī)定了前述財產(chǎn)免予征用，其他情況下的征用則更應(yīng)當(dāng)遵守這種界限。

(三)不可侵犯的基本權(quán)利邊界

征用的邊界適用于所有被征用對象，其核心要求是征用權(quán)的行使不得侵犯被征用對象的基本權(quán)利，尤其是不能侵犯被征用對象維持基本生存或運行的權(quán)利。對于公民而言，由于主體上的統(tǒng)一，使得這種基本權(quán)利邊界很大程度上與最低人權(quán)邊界同構(gòu)，因此這里不再單獨論述。雖然傳統(tǒng)理論長期認(rèn)為基本權(quán)利的主體只能是公民，但是晚近理論的發(fā)展已經(jīng)形成另一個共識，即“法人可否成為憲法上的基本權(quán)利主取決于法人的性質(zhì)，也取決于各種基本權(quán)利自身的特性”，“一般而言，對于財產(chǎn)權(quán)或其他一些經(jīng)濟(jì)自由權(quán)，法人可以成為其主體，而像生命權(quán)、生存權(quán)等基本權(quán)利，其自身特性決定了只有自然人才可以享有。”(46)同前注①，《憲法學(xué)》，第194頁。雖然我國《憲法》第2章的標(biāo)題為“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”，但是學(xué)者們大多認(rèn)為法人可以通過“人權(quán)條款”的憲法解釋成為基本權(quán)利的主體。(47)韓大元：《憲法學(xué)》，高等教育出版社2006年版，第136頁；杜強(qiáng)強(qiáng)：《論法人的基本權(quán)利主體地位》，載《法學(xué)家》2009年第2期；楊小敏：《論基本權(quán)利主體在新中國憲法文本中的變遷》，載《法學(xué)論壇》2011年第3期。一些學(xué)者已開始針對具體的法人基本權(quán)利進(jìn)行研究，如王冠璽：《我國法人的基本權(quán)利探索——法人得否主張精神損害賠償?shù)膽椃ㄉ险撟C》，載《浙江學(xué)刊》2010年第5期；劉連泰，劉玉姿：《作為基本權(quán)利的集體土地所有權(quán)》，載《江蘇行政學(xué)院學(xué)報》2015年第1期；潘昀：《作為憲法權(quán)利的營業(yè)自由》，載《浙江社會科學(xué)》2016年第7期等。

這里爭議較大的是國家或國家機(jī)構(gòu)能否成為基本權(quán)利的主體？一種觀點認(rèn)為，國家雖然不能成為基本權(quán)利的主體，但國家機(jī)構(gòu)卻可以。(48)參見馬俊駒：《國家所有權(quán)的基本理論與立法結(jié)構(gòu)探討》，載《中國法學(xué)》2011年第4期。相反的觀點則認(rèn)為，前述觀點忽視了國家機(jī)構(gòu)之間的侵權(quán)不應(yīng)從權(quán)利角度，而應(yīng)從超越權(quán)限角度加以理解的常識。(49)李忠夏：《“國家所有”的憲法規(guī)范分析——以“國有財產(chǎn)”和“自然資源國家所有”的類型分析為例》，載《交大法學(xué)》2015年第2期。筆者認(rèn)為，前一種觀點具有合理性，這種合理性從行政法的角度來看更為明顯。國家機(jī)構(gòu)的法律地位并非永遠(yuǎn)都是由其國家機(jī)構(gòu)之性質(zhì)決定的。當(dāng)某一國家機(jī)構(gòu)作為其他國家機(jī)構(gòu)作出行政行為的行政相對人時，其法律地位便是普通的行政相對人而非國家機(jī)構(gòu)。換言之，決定其是否可以成為基本權(quán)利主體的，不是其固有的國家機(jī)構(gòu)性質(zhì)，而是在特定法律關(guān)系中的法律地位。國家機(jī)構(gòu)與其他基本權(quán)利主體的差別在于，國家機(jī)構(gòu)只有在作為行政相對人時才能享有依其自身性質(zhì)和基本權(quán)利性質(zhì)可享有的基本權(quán)利。

就征用而言，其最大的風(fēng)險在于，對被征用人財產(chǎn)的征用很可能導(dǎo)致某一組織無法生存或運行。因此，對被征用人的生存和運行具有決定意義的財產(chǎn)，不能成為征用的對象。換言之，維持被征用人的生存和運行的基本財產(chǎn)處于其基本權(quán)利的核心地帶，必須予以保障。任何組織的生存和運行，均需要必備的財產(chǎn)條件，不管是國家機(jī)關(guān)(雖然受到國家財政保障，但這種保障并不是絕對不可能失效的)、事業(yè)單位、國有企業(yè)，抑或是私有企業(yè)，其存在和運行均是法律應(yīng)當(dāng)首要保障的，除非征用的目的已經(jīng)明顯高于保障組織生存的目的，如戰(zhàn)爭狀態(tài)下的征用，否則那些維持組織生存和運行的財產(chǎn)，不能成為征用的對象。

(四)必須維持的法律秩序邊界

平時征用由于牽涉范圍有限，對整體法律秩序的威脅較小，因此征用的法律秩序邊界主要是針對緊急征用而言。具體來看，可以將征用的法律秩序邊界區(qū)分為兩類：非常法律秩序邊界和常態(tài)法律秩序邊界。確立這種邊界，目的在于實現(xiàn)對非常法律秩序和常態(tài)法律秩序各自的秩序，以及兩種秩序相互之間邊界的維護(hù)，以實現(xiàn)對非常法律權(quán)力的控制。如果法律無法充分調(diào)控緊急事件，法治國家的生存將成為嚴(yán)重問題，治理、消除非常狀態(tài)，最終恢復(fù)、維持正常狀態(tài)，是中國非常法律的終極目標(biāo)。(50)孟濤：《中國非常法律的形成、現(xiàn)狀和未來》，載《中國社會科學(xué)》2011年第2期。這也是為什么在新冠肺炎疫情防控過程中，習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)“疫情防控越是到最吃勁的時候，越要堅持依法防控，在法治軌道上統(tǒng)籌推進(jìn)各項防控工作，全面提高依法防控、依法治理能力，保障疫情防控工作順利開展，維護(hù)社會大局穩(wěn)定。”(51)習(xí)近平：《全面提高依法防控依法治理能力 健全國家公共衛(wèi)生應(yīng)急管理體系》，載《求是》2020年第5期。

非常法律秩序是與常態(tài)法律秩序相對的一種法律秩序，但二者并不是絕對隔絕的兩種法律秩序，而是同處于同一個國家或區(qū)域整體法律秩序中的兩種相互聯(lián)系的秩序。在非常法律秩序出現(xiàn)后，其在地域范圍和牽涉的社會關(guān)系范圍上僅限于與非常法律秩序相關(guān)的部分，常態(tài)法律秩序的地域和社會關(guān)系范圍被限縮，但絕不會消失。作為在非常法律秩序中重要權(quán)力的征用權(quán)，其行使既不能侵犯非常法律秩序本身，也不能侵犯常態(tài)法律秩序，更不能利用非常法律秩序“顛覆”或者“侵入”常態(tài)法律秩序。這不僅構(gòu)成征用權(quán)行使的邊界，甚至是整個非常法律權(quán)力行使的邊界。在新冠疫情防控過程中，一些地方在征用口罩時出現(xiàn)了比較極端的情形，如大理市征用重慶市口罩事件，以及青島市委托企業(yè)采購的10萬只口罩被沈陽海關(guān)暫扣后，青島方面宣布將“按照對等原則”通過海關(guān)扣留沈陽從韓國采購的防控物資事件等。這種征用行為便是對全國疫情防控非常法律秩序的侵犯，如果沒有及時阻止或任其發(fā)展，完全可能導(dǎo)致疫情防控的無序乃至最終失敗。對于常態(tài)法律秩序的侵犯，雖然在征用實踐中沒有典型案例，但是在其他疫情防控措施上卻展現(xiàn)得淋漓盡致。比如，北京某村委會發(fā)布通知：“外地來京租戶禁止進(jìn)入小區(qū)”；杭州某居委會發(fā)布通知：“外來人員一律不準(zhǔn)進(jìn)入小區(qū)”；某些地方甚至拒絕湖北人入住酒店；執(zhí)法者直接闖進(jìn)家門暴力執(zhí)法，以及此前出現(xiàn)的封鎖村口、挖斷道路、設(shè)卡攔截等所謂的“硬核”措施。(52)趙樹坤、伍科霖：《精準(zhǔn)治理視角下的依法防控與人權(quán)保障——基于抗擊2019新型冠狀病毒引發(fā)的思考》，載《南開學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2020年第4期。雖然后期發(fā)布了“糾偏”措施，但這些措施超越了非常法律秩序與常態(tài)法律秩序的邊界，構(gòu)成對常態(tài)法律秩序的嚴(yán)重侵犯，征用權(quán)的行使也不排除出現(xiàn)這種情形。

非常法律是一柄雙刃劍。如果其規(guī)定的緊急權(quán)力得以規(guī)訓(xùn)、利用得當(dāng)，非常法律會保障國家經(jīng)受緊急事件的沖擊；如果緊急權(quán)力缺乏控制，法治國家可能會被顛覆。征用權(quán)作為一種在緊急情況下行使的重要權(quán)力，必須受到嚴(yán)格的法律控制，前述內(nèi)在義務(wù)和外在邊界共同構(gòu)成對征用權(quán)行使的雙重控制。

結(jié)語：制定專門的《征用法》

我國征用的法秩序結(jié)構(gòu)深受憲法中財產(chǎn)法秩序的影響和塑造，不能脫離我國特定的財產(chǎn)法秩序、機(jī)械地套用西方理論研究征用問題。本文的研究意在提出一個框架性秩序，其內(nèi)容不可能盡善盡美，但這一框架性秩序，能夠為其他問題的研究提供一個基礎(chǔ)。只有明晰征用的三元結(jié)構(gòu)，才能發(fā)現(xiàn)我國征用與域外的區(qū)別，才能明白針對土地、私有財產(chǎn)和土地以外的國有財產(chǎn)的征用的相同和不同之處；只有確立征用的內(nèi)在義務(wù)和外在邊界，才能為行政機(jī)關(guān)征用權(quán)的行使加上一個“緊箍咒”，內(nèi)在義務(wù)必須遵守，外在邊界不可侵越。

我國目前的征用法體系不僅缺乏規(guī)范性，而且極為散亂和原則，應(yīng)當(dāng)以規(guī)范主義和實用主義為雙重導(dǎo)向，進(jìn)行如下改造：(1)制定專門的《征用法》，完成憲法中關(guān)于土地和私有財產(chǎn)征用條款的法律形成任務(wù)，實現(xiàn)《憲法》第13條第3款、第10條第3款以及《立法法》第8條第7項要求的法律保留任務(wù)；對于土地以外的國有財產(chǎn)的征用，原則上也應(yīng)該由專門的《征用法》予以規(guī)定，同時行政法規(guī)乃至規(guī)章也享有規(guī)定權(quán)限。(2)《征用法》的內(nèi)部結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)以三元征用結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)，分門別類的對不同征用對象設(shè)定符合其性質(zhì)的內(nèi)在義務(wù)，即結(jié)合不同征用形態(tài)中利益結(jié)構(gòu)的區(qū)別，以及平時情況和各類型緊急情況的特性，確定與財產(chǎn)性質(zhì)、利益關(guān)系和所適用的情況類型相適應(yīng)的程序和補償?shù)葮?biāo)準(zhǔn)；同時在“總則”部分為所有征用設(shè)置不可侵犯的外在邊界。(3)其他法律中的征用條款可以在與《征用法》協(xié)調(diào)一致的基礎(chǔ)上予以保留，對各別領(lǐng)域中的特別問題予以規(guī)定，而在程序、義務(wù)等方面則可以準(zhǔn)用《征用法》的規(guī)定。如此，方能真正建構(gòu)起以憲法為基礎(chǔ)的，本土化的征用“法秩序結(jié)構(gòu)”，才能夠適應(yīng)憲法要求和實踐需要，才能真正實現(xiàn)征用的法治化和現(xiàn)代化。