蔣 昊 孫韶剛

* 蔣昊，上海市閔行區(qū)人民檢察院檢察官助理（201199）；孫韶剛，中國政法大學民商經(jīng)濟法學院經(jīng)濟法學專業(yè)2020級碩士研究生（100088）。

一、問題的提出

自《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑修（九）》）出臺以后，預(yù)備行為可罰性的研究一直是理論界的研究重點，學界對于預(yù)備行為實行化也頗多著墨。[1]預(yù)備行為實行化這一概念，也同樣存在其他諸多稱謂，也有學者稱之為預(yù)備行為正犯化，同時預(yù)備行為實行化對應(yīng)的罪名可以稱之為實質(zhì)預(yù)備犯，同時實質(zhì)預(yù)備犯也可稱之為實質(zhì)預(yù)備罪，還可以稱之為獨立預(yù)備罪，可見這些概念描述屬于同一意義的不同表達。參見閻二鵬：《預(yù)備行為實行化的法教義學審視與重構(gòu)——基于〈中華人民共和國刑法修正案（九）〉的思考》，載《法商研究》2016年第5期，第58頁；吳亞可：《我國可罰預(yù)備行為的立法規(guī)定方式檢討——可罰預(yù)備行為正犯化之提倡》，載趙秉志主編：《刑法論叢》（第54卷），法律出版社2019年版，第120頁；熊亞文：《實質(zhì)預(yù)備犯立法的法教義學審視》，載陳興良主編：《刑事法評論》（第43卷），北京大學出版社2018年版，第203頁。最近《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑修（十一）》）的出臺，也可看到預(yù)備行為實行化的立法身影。具體而言，《刑修（九）》將部分網(wǎng)絡(luò)違法犯罪中的預(yù)備行為加以實行化。如非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪將所有違法犯罪活動的特定預(yù)備行為予以實行化。與此相反，準備實施恐怖活動罪則是將特定犯罪的所有預(yù)備行為進行正犯化提升。《刑修（十一）》所新增或變更的罪名也涉及了這一特殊立法模式。為了規(guī)范社會信用體系，《刑修（十一）》對于第229條提供虛假證明文件罪進行了修改完善，嚴格來說本條屬于經(jīng)濟犯罪前期預(yù)備行為的類型之一。此外，本次修法增設(shè)了第280條之二冒名頂替罪，涉及冒用他人身份的刑法規(guī)制問題?？梢婎A(yù)備行為實行化頻繁地出現(xiàn)在我國刑事立法中。

諸多能稱之為預(yù)備行為正犯化的條款，在實定法中涌如春筍，規(guī)定在不同的分則章節(jié)之中。這些罪名在犯罪性質(zhì)和法益侵害對象上存在著較大的區(qū)別，缺乏統(tǒng)一的形式標準。實質(zhì)預(yù)備罪本就屬于法益關(guān)聯(lián)性較弱的非典型性罪名，刑法介入時點已經(jīng)較為提前。若不通過明確的形式要求加以限制，則會存在過度干涉公民自由的可能。況且，部分實質(zhì)預(yù)備罪的罪狀表述仍然存在一定的不明確性。這一缺陷不僅使民眾無從把握立法者的真實意圖，難以理解刑法的內(nèi)容及含義，而且還使民眾事先不能預(yù)測自己行為的性質(zhì)與后果，導致民眾無法得知是否會受到出乎意料的刑罰處罰。[2]參見張建軍：《反思刑法明確性原則的機能》，載《政法論壇》2013年第1期，第62頁。就如同邊沁所指出的籠罩在公民頭上的模糊危險一般，[3]參見[英]吉米·邊沁：《立法原理》，李貴方等譯，中國人民公安大學出版社2004年版，第190頁。抽象模糊的刑法規(guī)范會令國民無所適從，使其無法判斷自身的行為風險。[4]參見張建軍：《反思刑法明確性原則的機能》，載《政法論壇》2013年第1期，第62頁?？梢?，刑事立法并不能僅考慮刑事政策學意義下的需罰性，否則可能會導致形式合理性的欠缺。[5]參見熊永明、劉潔杰：《系統(tǒng)論視域下刑事立法的失調(diào)及其修正》，載《云南社會科學》2019年第3期，第130頁。

筆者認為，為充分發(fā)揮法益的立法批判與解釋規(guī)制機能，有必要通過構(gòu)建立法約束機制來應(yīng)對預(yù)備行為實行化立法存在的缺陷。問題在于，法益理論雖然存在立法批判機能，但無法有效發(fā)揮這一機能，因而需要引入比例原則作為功能性補充。不過，比例原則的引入存在諸多問題需要加以解決：首先，比例原則是否能夠引入刑法體系內(nèi)、是否會對刑法體系造成沖擊存在較大爭議；其次，即使引入比例原則，比例原則在刑法體系中的定位如何確認，如何與法益理論實現(xiàn)功能發(fā)揮上的協(xié)調(diào)與互補也需要加以解決；最后，比例原則作為具體的立法約束機制，如何實現(xiàn)自身的有效性與可操作性，仍然需要進行驗證。顯然，這一立法約束機制的建立存在諸多理論爭議亟待解決，若要準確應(yīng)對預(yù)備行為實行化立法存在的弊端，在這一機制的具體內(nèi)容以及實際運用上仍要深入探究。

二、預(yù)備行為實行化立法存在的弊端

實質(zhì)預(yù)備罪在我國刑事立法中頗為常見，從實質(zhì)預(yù)備罪所侵犯法益而言，實質(zhì)預(yù)備罪不僅廣泛分布于國家安全犯罪、公共安全犯罪中，而且在經(jīng)濟犯罪、妨害社會秩序犯罪中也隨處可見。從行為共性上來看，犯罪組織行為、偽造變造類行為、持有型行為也屬于實質(zhì)預(yù)備罪的聚集地。當然，還存在部分較易識別為實質(zhì)預(yù)備罪的罪名，比如罪狀中帶有典型預(yù)備色彩的“準備”等詞匯的罪名，較為常見的有準備實施恐怖活動罪。不過預(yù)備犯因缺乏實行行為性，對于法益所創(chuàng)設(shè)的危險程度并未達到刑罰正當性的要求，處罰預(yù)備犯天然存在法理基礎(chǔ)的薄弱性。但是，如果對于預(yù)備犯采取絕對不處罰的立場，不僅會影響法益保護刑法機能的實現(xiàn)，而且妨害了刑事政策功能的實現(xiàn)，不利于在風險社會中達成社會防衛(wèi)這一目的。[6]參見熊亞文：《比例原則的刑法意義與表達》，載《中國政法大學學報》2021年第6期，第246頁。顯然，預(yù)備行為實行化有必要作為例外規(guī)定而存在。不過反觀我國立法，似乎過于擴張了預(yù)備行為的打擊端口，有悖于擬制性規(guī)定的立法模式。

（一）宏觀：預(yù)備行為實行化的正當性依據(jù)存疑

即使諸多國家認可實行行為作為刑事可罰性的基準，且從沿革史而言，這是一種從拿破侖刑法典開始，并為許多國家刑法典所采用的立法模式，[7]參見[意]杜里奧·帕多瓦尼:《意大利刑法學原理》，陳忠林譯，中國人民大學出版社2009年版，第308頁。但也并不妨礙在例外情況下，出于提前保護重大法益的刑事政策需要，刑法介入時點適當提前至預(yù)備行為。正如有學者認為，近現(xiàn)代立法例在對于預(yù)備犯的處罰態(tài)度上，一方面，出于刑法保護法益的目的要求，[8]參見[德]克勞斯·羅克辛:《德國刑法學總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第23頁。原則上只在行為人著手實行構(gòu)成要件行為以后才動用刑罰干預(yù)；另一方面，例外地將刑罰干預(yù)觸角由實行行為適當前置，對少量侵犯重大法益犯罪的預(yù)備行為，設(shè)置形式預(yù)備犯的罰則。[9]參見[日]大谷實:《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第330頁。立法者試圖通過這種原則——例外二元處罰模式的制度設(shè)計，在刑事法理的正當性與刑事政策的必要性之間，尋求恰當平衡。不過例外性規(guī)定突破了刑法既有體系的連貫性，即使不得不承認其具有一定的合理性，但需要嚴格限制其適用范圍。在宏觀視角下對我國預(yù)備行為實行化的立法現(xiàn)狀進行審視，則存在諸多問題亟待解決。

刑法分則中賦予諸多預(yù)備行為實行行為性，從而形成獨立罪名，其實在立法體系上存在一定的問題。首先，刑事立法對于擬制性規(guī)定的實質(zhì)預(yù)備罪，未能盡量減少立法頻次，對于現(xiàn)行刑法體系的明確性造成沖擊。實際上，實質(zhì)預(yù)備罪廣泛分布在分則之中，形成了分則的重要組成部分，這就導致原本應(yīng)有的立法規(guī)則不顯。在司法實務(wù)中本應(yīng)該限制適用的實質(zhì)預(yù)備罪，很多時候淪為形式化的社會治理工具，被當做兜底條款進行適用。其次，理論界均認為，只有對重大法益的犯罪預(yù)備行為進行類型化、明確化規(guī)定，才可使得預(yù)備行為實行化具備立法的正當性和司法的正確適用性。但如今的實質(zhì)預(yù)備罪立法并不符合這一要求，諸多經(jīng)濟犯罪的前期預(yù)備行為、偽造公文證件用以詐騙的預(yù)備行為，很難利用重大法益進行描述。若認為經(jīng)濟秩序?qū)儆谥卮蠓ㄒ嫠坪鯚o可非議，但對于偽造公文證件、冒用他人身份一系列的罪名，如果通過重大法益的提前保護這一刑事政策進行正當化，將會導致重大法益的內(nèi)涵不明，導致這一刑事政策的合理性喪失。

此外，根據(jù)法經(jīng)濟學的成本——收益分析法進行分析，若盲目追求對于預(yù)備行為這種具有潛在危險的行為進行處罰，可能會導致司法資源的浪費。該行為在客觀上并不存在明確的危害結(jié)果可供認定，必然會加大偵查的難度，需要增加投入成本。不過，普遍處罰預(yù)備行為所能獲得的收益甚微，這一處罰模式顯然較為缺乏經(jīng)濟效益。若不對于處罰預(yù)備犯加以限制，使得刑罰觸角過于延伸，刑法打擊范圍過度擴張，甚至可能將諸多具備社會相當性的日常生活行為都納入制裁范圍內(nèi)。這一處罰擴張路徑不僅是對于法益保護原則的根本違背，而且否定了刑事政策意義下處罰預(yù)備犯的正當性基礎(chǔ)。正如有學者認為，這必將導致刑法介入范圍過于膨脹、泛化，而且存在著肆意侵害人權(quán)、限制公民自由的風險。[10]參見梁根林：《預(yù)備犯普遍處罰原則的困境與突圍——〈刑法〉第22條的解讀與重構(gòu)》，載《中國法學》2011年第2期，第159頁?？傊?，在預(yù)備行為實行化的立法嬗變過程中，刑事政策作為正當性依據(jù)不再局限于重大法益的保護要求，而是存在其他介入的政策因素，如何探求并合理化政策性因素仍有待研究。

（二）中觀：普遍性處罰原則與實質(zhì)預(yù)備罪相抵牾

中觀層面，詳實、完備且邏輯自洽的刑法體系，不僅能夠維護人們規(guī)范性期待，而且有助于維護刑法解釋與司法適用的合理性。系統(tǒng)論原理是刑事立法協(xié)調(diào)化的系統(tǒng)學依據(jù)，能夠促進刑法內(nèi)部條文之間的和諧一致。[11]參見熊永明、劉潔杰：《系統(tǒng)論視域下刑事立法的失調(diào)及其修正》，載《云南社會科學》2019年第3期，第129頁。學者貝塔朗菲指出，系統(tǒng)屬于有機構(gòu)成的整體，系統(tǒng)整體上的性質(zhì)并不同于其組成部分在孤立狀態(tài)下性質(zhì)的機械相加。[12]參見《意大利刑法典》，黃風譯，中國政法大學出版社1998年版，第6頁。對于刑法而言，純粹的相加是被廢棄的機械論的立場。立法者在制定刑法時，絕不是文本中詞句的簡單相加，而是將立法目的貫穿于整部刑法典。刑法典中的每一部分內(nèi)容都散見著相應(yīng)的規(guī)范目的，刑法系統(tǒng)可以看作指向某些總體性目的設(shè)計的工具。不過結(jié)合預(yù)備行為實行化的立法現(xiàn)狀，刑事立法有時漠視或忽略了這種系統(tǒng)性，導致人們對刑法基本制度合乎秩序地運行的規(guī)范性期待落空。

雖然筆者認可部分預(yù)備行為具備刑事可罰性，但這一可罰性多源于刑事政策的需要，只能作為例外情形進行規(guī)定。從法益的立法批判機能出發(fā)，為了避免刑事立法的基本立場被不斷擴張的例外情形所“攻陷”，破壞了刑法系統(tǒng)的邏輯自洽性，有必要對此進行嚴格限縮。但我國刑法總則的普遍處罰規(guī)定，意味著原則上所有預(yù)備行為均需追究刑事責任?？梢姛o論預(yù)備行為的行為完成度、危險現(xiàn)實化程度、與實行行為的密接程度如何，也無論行為人未能繼續(xù)實施犯罪的原因如何，一概需要定罪處罰。這一立法路徑導致刑法的觸角過度前伸，公民的自由空間受到了較大程度的擠壓，不利于人權(quán)保障功能的實現(xiàn)。

我國刑法分則中大量存在實質(zhì)預(yù)備罪，導致總則中預(yù)備犯的普遍處罰原則被虛置。實質(zhì)預(yù)備罪作為擬制性規(guī)定，相關(guān)罪名均具有獨立的行為構(gòu)造和處罰標準，且排斥了總則關(guān)于預(yù)備犯處罰原則的適用。可見，刑法條文之間出現(xiàn)了一定程度的對立沖突，導致了刑法系統(tǒng)缺乏一定的協(xié)調(diào)性。有學者認為，學界研究更多關(guān)注刑法基本原則的遵循和司法運行，對刑事立法協(xié)調(diào)性的現(xiàn)狀卻未曾給予足夠的重視和充分的認識。[13]參考熊永明、劉潔杰：《系統(tǒng)論視域下刑事立法的失調(diào)及其修正》，載《云南社會科學》2019年第3期，第129頁。因此，基本立法規(guī)則的探尋有所必要。實質(zhì)的預(yù)備行為因立法規(guī)定而被提升為實行行為，根據(jù)總則的規(guī)定，仍然具有停止形態(tài)與共犯參與形態(tài)。顯然，實質(zhì)預(yù)備罪的預(yù)備行為、幫助行為等均有著處罰的可能性，不過，這一處罰模式會導致刑法介入領(lǐng)域過于擴張，違背了謙抑性的要求?？傊瑢嵸|(zhì)預(yù)備罪的廣泛存在，可能并未通過行為類型化，達到限縮預(yù)備罪處罰的理想效果，反而因犯罪特殊形態(tài)的廣泛存在，導致處罰范圍不斷擴張、罪與非罪界分模糊、罪間邊界不明等不利后果。

（三）微觀：部分實質(zhì)預(yù)備罪存在適用困境

微觀層面，實質(zhì)預(yù)備犯的具體各罪存在適用上的困境。以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪為例，在立法層面，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第287條之一的“違法犯罪活動”或者“違法犯罪信息”如何進行解釋并不明確，無論是理論界還是實務(wù)界對此都存在較大爭議。如探求立法者真意，將一般違法活動、違法信息納入其中，則會導致當然解釋的解釋結(jié)論陷入說理困境，很難想象違法行為作為正犯行為不受處罰，然而預(yù)備行為需要進行刑事處罰。可見本罪的外延過寬，有必要進行限制適用。不過將解釋結(jié)論僅限于犯罪活動、犯罪信息，又不符合立法原意，因而產(chǎn)生了邏輯上的自相矛盾。

在司法實務(wù)中，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪這一實質(zhì)預(yù)備罪的設(shè)立，未能解決網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)備行為的恣意性處罰問題，反而使得非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為的行為定性更為混亂。通過檢索，共得到有關(guān)非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的刑事判決書1027份。[14]截止到2022年4月16日，以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪為關(guān)鍵字，在威科先行法律信息庫網(wǎng)站進行檢索，共得到判決書1027份，去除掉不相關(guān)的結(jié)果40條后，與非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪相關(guān)的判決書987份。隨機瀏覽可以發(fā)現(xiàn)，在諸多判決文書中，公訴機關(guān)、辯護人、與法院在罪名認定方面不一致的判決書份數(shù)較多，其中涉及詐騙罪、侵犯公民個人信息罪等不同罪名共計20余種，甚至在部分判決書中，司法機關(guān)在不同訴訟階段頻繁更換罪名。[15]參見姜金良：《法益解釋論下非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的司法適用——基于〈刑法修正案（九）〉以來裁判文書樣本的分析》，載《法律適用》2019年第15期，第34頁?？梢?，在司法實務(wù)中，如何對于非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為進行定性的爭議較大，法官在裁判思路上并不統(tǒng)一。究其原因，正是因為本罪存在罪狀表達模糊、行為外延寬泛，罪間邊界不清等問題，才會導致相關(guān)案件的定性處于模棱兩可的狀態(tài)。

本罪的司法適用困境不僅停留在定罪分歧較大這一層面，還會導致同案不同判的局面。本罪屬于具備兜底條款的實質(zhì)預(yù)備罪，能夠賦予形形色色的預(yù)備行為以實行行為性，導致本罪構(gòu)成要件的行為邊界較為寬泛。即使行為性質(zhì)、表現(xiàn)方式、情節(jié)要求均存在差異，也都能夠被本罪所評價。與此同時，即使諸多不法行為均為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的行為，在行為特征、情節(jié)要求較為相似時，法院的認定路徑也存在一定的差異，判決書所呈現(xiàn)的罪名也不盡統(tǒng)一。其中最典型和最具爭議的是關(guān)于利用偽基站發(fā)送詐騙信息的行為認定，此類行為涉及詐騙罪、擾亂無線電通訊管理秩序罪、擾亂無線電通訊管理秩序罪、破壞公用電信設(shè)施罪等罪名，在定性上產(chǎn)生了極大的爭議。[16]參見姜金良：《法益解釋論下非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的司法適用——基于〈刑法修正案（九）〉以來裁判文書樣本的分析》，載《法律適用》2019年第15期，第34頁。此外，在司法實務(wù)中，本罪“違法犯罪”這一兜底性表述在適用時呈現(xiàn)出“口袋化”的趨勢，諸多判決書中所涉及的下游行為性質(zhì)較為復雜：不僅包括諸多犯罪行為，如詐騙罪[17]參見上海市虹口區(qū)人民法院刑事判決書，（2022）滬0109刑初45號；湖南省衡山縣人民法院刑事判決書，（2022）湘0423刑初8號。、侵犯公民個人信息罪[18]參見浙江省東陽市人民法院刑事判決書，（2019）浙0783刑初934號。、出售假幣罪[19]參見江蘇省南京市雨花臺區(qū)人民法院刑事判決書，（2020）蘇0114刑初180號。等罪名，而且包括諸多違法行為，如“銷售手機轟炸軟件”[20]參見浙江省海寧市人民法院刑事判決書，（2021）浙0481刑初711號。“出售管制精神藥品”[21]參見江蘇省蘇州市姑蘇區(qū)人民法院刑事判決書，（2019）蘇0508刑初1194號。等違法行為，還涉及行刑交叉領(lǐng)域的不法行為，如為賣淫、嫖娼的行為實施準備活動的，即包含了刑事違法行為，如“發(fā)布介紹賣淫的信息”[22]參見上海市寶山區(qū)人民法院刑事判決書，（2020）滬0113刑初885號。，又包含了行政違法行為，如“設(shè)立賣淫嫖娼群組”[23]參見遼寧省葫蘆島市連山區(qū)人民法院刑事判決書，（2020）遼1402刑初160號?！罢衅甘ё銒D女”[24]參見廣東省東莞市第二人民法院刑事判決書，（2020）粵1972刑初1036號。?？梢姺欠ɡ眯畔⒕W(wǎng)絡(luò)罪在法律適用的過程中的確存在諸多問題。

三、預(yù)備行為實行化立法約束機制的內(nèi)容建構(gòu)

誠如前述，筆者雖然支持預(yù)備行為正犯化，但并不意味著若立法上存在相應(yīng)的規(guī)定，就能認為實質(zhì)預(yù)備罪具備定型性和實行行為性。隨著風險社會的深入化發(fā)展，在刑法的嬗變歷程中，會涌現(xiàn)更多的預(yù)備行為正犯化條款。若刑事立法并未提出一定的形式要求，會存在一定的恣意性。筆者通過對現(xiàn)行預(yù)備行為實行化立法進行教義學審視，以求確立形式上的統(tǒng)一標準，并在此基礎(chǔ)之上，探求實質(zhì)預(yù)備罪的解釋路徑，從而維護解釋結(jié)論的合理性與司法適用的連貫性。

（一）預(yù)備行為實行化立法約束機制的基本原則

1. 法益理論無法實現(xiàn)自我監(jiān)督審查

風險刑法基于對風險的合理安排與分配，對普遍法益都進行保護，目的在于塑造有序的制度安排，合理維護國民的普遍信任感。這一防衛(wèi)手段充分發(fā)揮了刑法的秩序維穩(wěn)和安全預(yù)防功能，不過法益的過度抽象化和精神化也會帶來諸多問題。正如有學者認為，法益理論原本是為了防止國家刑罰權(quán)的恣意化以及保障個人自由而創(chuàng)設(shè)的，但位于自由主義名義下的“益”，又具有明顯的激進傾向。[25]參見夏偉：《對法益批判立法功能的反思與確認》，載《政治與法律》2020年第7期，第21頁。以社會防衛(wèi)為核心的現(xiàn)象立法不斷涌現(xiàn)，對法益的立法批判機能提出了嚴重的挑戰(zhàn)。這些預(yù)防性、象征性立法是刑事立法在刑事政策學導向下的選擇，致使法益的刑事政策學機能大為填充，立法批判機能的存在空間岌岌可危。為了能夠?qū)@些新設(shè)罪名進行合理解釋，法益理論需要服務(wù)于刑事政策，由刑事政策而決定。可見，法益理論背離了原本旨在限縮國家刑罰權(quán)的初衷，淪為了實體法任意使用的解釋工具。尤其是當必須引入“超個人利益”這樣的概念之后，利益甚至與主體也脫鉤，成為了純粹觀念化的產(chǎn)物，實則否定了法益理論自身在價值上的應(yīng)然屬性和批判作用。[26]參見熊琦：《論法益之“益”》，載趙秉志主編：《刑法論叢》（第15卷），法律出版社2008年版，第288頁。

有學者認為，法益保護原則在我國刑法中被塑造成在司法上具有構(gòu)成要件解釋功能、立法上具有構(gòu)成要件批判功能的完美指導原則，但其無法承擔反思犯罪化立法的任務(wù)。[27]參見冀洋：《法益保護原則：立法批判功能的證偽》，載《政治與法律》2019年第10期，第105頁。筆者贊同這一看法，法益內(nèi)涵在不斷充實的同時，抽象化和精神化趨勢也愈加明顯，致使刑法對僅僅具有輕微法益侵害可能性的行為都一概處罰，《刑修（九）》中實質(zhì)預(yù)備犯的頻繁立法就是這一寫照。并且，法益關(guān)聯(lián)性要求的弱化甚至喪失，也會給予司法程序一定程度的便利。實質(zhì)預(yù)備罪往往僅帶來抽象危險，而抽象危險的證立只要求形式判斷，而無需進行實質(zhì)判斷。雖然被告人可以通過反證途徑出罪，但與一般犯罪的歸責路徑相比，這一推定的入罪路徑無疑是增加了侵犯人權(quán)的風險。此外，法益概念在不斷稀釋的過程中，法益的立法批判機能也逐漸被弱化甚至喪失。一般認為，當不法行為進入了實行階段，才具備刑事可罰性。預(yù)備行為原本屬于法益侵害關(guān)聯(lián)性相對薄弱的行為，處罰預(yù)備的行為也即意味著處罰造成抽象危險的行為。為了能夠使實質(zhì)預(yù)備罪納入法益理論的評價范圍內(nèi)，就會降低行為的法益關(guān)聯(lián)性要求，推動法益的精神化、抽象化，使得刑法介入時點提前。在風險社會中，這一法益的擴張化趨勢較為明顯。比如《刑修（十一）》增設(shè)了高空拋物罪，即使僅能形成抽象危險，也符合刑事可罰性的要求。原本的公共秩序法益進一步去實體化，只要侵犯了公共安寧，即可入罪。因此，法益理論的脆弱性導致其無法發(fā)揮出立法批判機能。

2. 比例原則引入刑法體系后的功能定位闡釋

誠如前述，超個人法益等法益內(nèi)容的不斷擴張，導致法益呈現(xiàn)出進一步去實體化的特征，單純的法益保護理論難以有效發(fā)揮立法批判的機能。將比例原則引入刑法體系內(nèi)，則能夠輔助法益理論行使這一機能。近年來，國內(nèi)有學者主張將比例原則引入刑法領(lǐng)域，他們沒有否定法益保護原則，而是認為比例原則可以彌補刑法基本原則的不足。[28]參見陳曉明：《刑法上比例原則應(yīng)用之探討》，載《法治研究》2012年第9期，第91頁；姜濤：《追尋理性的罪刑模式：把比例原則植入刑法理論》，載《法律科學（西北政治大學學報）》2013年第1期，第100頁。況且，即使是聲稱以比例原則替代法益保護原則的井田良教授，在具體論述時，也強調(diào)比例原則在彌補法益概念不足的作用。[29]參見張明楷：《法益保護與比例原則》，載《中國社會科學》2017年第7期，第99-100頁。

筆者同樣認為，比例原則雖然不能替代法益保護原則，但亦能在刑法領(lǐng)域發(fā)揮機能。在功能定位上，應(yīng)當明確比例原則是對于法益保護原則的功能補充。因此，筆者嘗試將比例原則引入，作為法益理論立法批判機能的判斷標準。這一約束機制的實現(xiàn)，需要通過比例原則三個子原則，即適當性原則、必要性原則、狹義比例原則[30]姜昕：《比例原則釋義學結(jié)構(gòu)構(gòu)建及反思》，載《法律科學（西北政治大學學報）》2008年第5期，第47頁。來達成。比例原則是指國家對公民行為的干預(yù)必須在目的與手段之間保持一定的相稱性，在審查路徑上呈現(xiàn)出層層遞進的階梯式結(jié)構(gòu)。該原則可以概括為三個審查階段，即目的適當性檢驗、手段必要性檢驗、限制妥當性檢驗三個層次。目的適當性要求立法須追求合法目的，禁止任意性目的；手段必要性驗證要求該措施必要且合理，除此之外別無其他合適手段；限制妥當性原則要求，權(quán)利行使需經(jīng)過利益衡量，行為所維護利益須與行為所造成侵害相稱。[31]參見冀洋：《法益保護原則:立法批判功能的證偽》，載《政治與法律》2019年第10期，第119頁。不過比例原則并非屬于刑事立法的原則，將其移植進刑法體系內(nèi)，需要考慮法益保護理論能否通過比例原則的三個子原則，實現(xiàn)立法批判機能的具體化。并且，通過比例原則建構(gòu)約束機制，是否能夠?qū)崿F(xiàn)有效性和可操作性，仍然需要加以明確。首要問題在于，法益保護原則與比例原則在具體內(nèi)容上，是否能夠保持無沖突的狀態(tài)。

筆者認為，兩者并不沖突。比例原則整體上屬于監(jiān)督審查機制，而并非擬定法益內(nèi)容的機制。它能夠在事后對法益內(nèi)容加以驗證，確認其是否符合標準要求。具體而言，刑事立法預(yù)設(shè)某一特定行為構(gòu)成犯罪是基于該行為具備法益侵害性，而法益侵害性實際上指被刑法所保護的利益受到侵害。法益內(nèi)容如何進行確定，應(yīng)交由法益理論解決，并非是比例原則能夠解決的問題。不過，法益保護原則雖然重視刑事立法內(nèi)容的實質(zhì)合理性，具有立法批判功能，但沒有就立法審查提出具體判斷步驟，導致刑法補充性的約束力不強。[32]參見張明楷：《法益保護與比例原則》，載《中國社會科學》2017年第7期，第100頁。可見法益保護原則所附帶的審查或者確立機制，已經(jīng)部分喪失效力。法益理論也面臨著解釋規(guī)制的困境，其無法準確闡釋法益去實體化特征的合理性，因而需要引入更為完善全面的評價機制。比例原則恰如其分地承擔了這一任務(wù)，實際上，比例原則作為立法審查機制，能夠確認不同罪名是否能夠通過刑事立法正當性的檢驗。在具體標準上，比例原則通過體系完備的三階層審查范式，完成了對于不法行為入罪合理性的刑法評價。這一機制能夠檢驗刑法打擊特定不法行為的目的是否正當、刑事制裁是否必要。最為核心的法益衡量原則，則充分納入社會輿情、司法現(xiàn)狀、刑事政策的考量，通過合理判斷利益得失的具體樣態(tài)，決定是否入刑、確認刑種刑度、以及指導構(gòu)成要件內(nèi)容。因此，正如張明楷教授認為，比例原則并沒有超出法益保護原則，也無法得出比例原則可以替代法益保護原則的結(jié)論。[33]參見張明楷：《法益保護與比例原則》，載《中國社會科學》2017年第7期，第88頁。在這一語境下，比例原則可以作為法益保護原則的具體審查機制，實現(xiàn)比例原則在刑法中的功能定位。

3. 比例原則引入的優(yōu)勢性證成

誠如前述，比例原則與法益保護原則在具體內(nèi)容上并不會相互沖突，為比例原則的引入提供了前提性條件。不過，比例原則是否能夠彌補法益理論的不足仍然有待探究。筆者以為，比例原則的引入，能夠作為立法批判的審查機制而存在，對于貫徹法益保護原則具有程序性價值。比例原則下的刑事立法是一種體現(xiàn)利弊得失、能夠科學計算的精確立法，這正是可以補充法益保護原則的可取之處。這一審查機制是否具有優(yōu)勢性，需要滿足兩項條件：其一是機制內(nèi)容建構(gòu)較為完善，其二是機制具有操作性。

在具體內(nèi)容上，比例原則因缺乏目的正當性審查，經(jīng)常被人詬病。學界對這一缺陷看法不一，常采取的解決措施是重構(gòu)比例原則的審查步驟，形成四階層乃至五階層的審查模式。[34]參見熊亞文：《比例原則的刑法意義與表達》，載《中國政法大學學報》2021年第6期，第247頁。但筆者以為，部分學者過于形式地理解了比例原則的內(nèi)容，添加審查步驟可能屬于畫蛇添足。比例原則以目的——手段的雙層次要素而形成，在具體內(nèi)容上不僅考慮目的正當性，還考慮手段必要性，并在兩者之間進行一定的利益衡量。[35]參見馬寅翔：《規(guī)范保護目的與構(gòu)成要件解釋》，載《中外法學》2021年第2期，第438頁?？梢?，目的正當性在判斷程式之中當然有所體現(xiàn)。例如，在法治國理念的影響下，適當性原則也要求目的適當。適當性原則要求實現(xiàn)立法者所追求的目的，這一目的應(yīng)當合法、合理且有所限制。況且，在我國政治制度體系中，立法目的是否正當并不是問題。人民代表大會及其常委會制定通過的法律，是以人民的名義而做出，通過目的是否正當來否定立法并不可取。比例原則隱含著目的適當性的要求，更側(cè)重于構(gòu)建手段、目的之間的審查機制。比例原則的三階層構(gòu)造，也恰與我國國情相符合，并不需要添加額外的審查步驟。因此，比例原則在內(nèi)容上并不存在缺陷，可以完整地引入刑法體系內(nèi)。同時，比例原則提供的多層次遞進審查結(jié)構(gòu)，扭轉(zhuǎn)了法益理論獨木難支的尷尬境地，健全完善了刑事立法批判機能的發(fā)揮機制，在具體內(nèi)容上起到了補充性的作用。

在可操作性層面，比例原則具備較大的優(yōu)勢。比例原則作為基本原則，雖然在精確性上不如規(guī)則那般具體細致，但正因比例原則屬于基本原則，避免了適用范圍過于狹窄，而無法在刑法中適用的問題。并且，這一精確性問題對于刑事立法而言，也并非能夠評價為缺陷。刑事立法本就屬于極具價值性、抽象性的規(guī)范選擇，是否入罪取決于特定行為的法益侵害性，而法益保護原則所確定的法益內(nèi)容較為模棱兩可，無法準確判斷法益侵害性的強度。雖然比例原則也無法做到精準計量，但比例原則包含三項子原則，能夠提供一種評價國家干預(yù)行為的步驟或指導框架，可以用于評判立法是否妥當。此外，但凡涉及價值權(quán)衡的內(nèi)容均無法做到精確認定，只能較為清晰地限定在某一幅度內(nèi)。正如刑事立法也不能僅考慮民眾需求這一要素，還需要結(jié)合刑事政策、司法實踐、刑法體系等主客觀要素進行綜合評判。如果強求適用的精確性反而會不精確，恰到好處的判斷范式才更具有可操作性。[36]參見冀洋：《法益保護原則:立法批判功能的證偽》，載《政治與法律》2019年第10期，第120頁。比如罪刑法定原則也包括禁止事后法等子原則，各罪是否符合罪刑法定需要通過這些子原則進行判斷，單純的罪刑法定原則也無法進行獨立判斷。顯然，罪刑法定原則有賴于具體的子原則進行補充。為防止淪為喪失立法批判機能的“空殼”，法益概念同樣需要借助比例原則進行審查，目的在于證立刑事立法的合理性。人們從來不會主張放棄罪刑法定原則，法益理論也不需要被取代，通過比例原則構(gòu)建約束性立法機制是可行且具備優(yōu)勢性的。

總之，法益保護原則的立法批判功能無法得到貫徹，并不意味著法益理論就喪失了存在價值。原則具備綱領(lǐng)性、抽象性，雖在可操作性上有所欠缺，但可借助其他制度加以補充。罪刑法定原則的貫徹也不僅僅依賴于本身，判定是否違背罪刑法定原則的標準，還依賴于犯罪構(gòu)成理論加以實現(xiàn)。例如，在定罪方面，行為人若成立犯罪，需要不法行為符合刑法分則具體罪名的罪狀描述。罪刑法定原則本身不具有可操作性，法益保護原則也同樣如此。法益理論的缺陷僅在于配套的審查機制欠缺。為彌補這一不足，比例原則可以通過三項子原則的適用，作為立法審查機制的具體內(nèi)容。

（二）預(yù)備行為實行化立法約束機制的基本流程

誠如前述，張明楷、姜濤、陳曉明等諸多學者均認可，比例原則作為法益保護原則立法批判的審查機制。可見，比例原則的引入，要求刑事立法均需要通過審查。在具體審查模式上，預(yù)備行為實行化立法與一般的刑事立法并不存在差異，問題的關(guān)鍵在于待審查對象——預(yù)備行為實行化立法自身的特殊性。預(yù)備行為實行化立法與一般性立法相比而言，具有刑法介入時點前置、法益保護提前化、抽象危險化等特征，屬于立法者擬制的例外性條款，有必要通過比例原則進行審查，從而確認其是否經(jīng)得住形式合理性的考驗。比例原則審查預(yù)備行為實行化時，需要逐步從三個子原則著手，考察該刑事立法是否符合適當性、必要性、比例性等內(nèi)容要求。

其一，目的適當性檢驗。刑事立法所追求的目的須具備適當性，即預(yù)備行為實行化應(yīng)當實現(xiàn)刑罰權(quán)所要實現(xiàn)的目的。預(yù)備行為實行化的目的性較強，直接目的在于實現(xiàn)各類法益的提前保護，避免輕縱犯罪。從程序法而言，將預(yù)備行為納入打擊范圍，能夠簡化入罪的證據(jù)要求，在諸多場合下，僅形成抽象危險即可入罪，避免因證據(jù)不足而敗訴。通過歸納可以發(fā)現(xiàn)，實質(zhì)預(yù)備罪的正當性依據(jù)不再局限于重大法益的提前保護要求，[37]參見蔡仙：《論我國預(yù)備犯處罰范圍之限制——以犯罪類型的限制為落腳點》，載陳興良主編：《刑事法評論》（第34卷），北京大學出版社2014年版，第443頁。還可以通過減低證明難度，達到密集法網(wǎng)的效果，[38]參見陳洪兵：《持有型犯罪的正當性根據(jù)及其適用》，載《東方法學》2016年第3期，第72頁。同時也可以準確回應(yīng)大數(shù)據(jù)時代中愈加復雜的社會風險。[39]參見張明楷：《增設(shè)新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，載《現(xiàn)代法學》2020年第5期，第150頁。因此，可以將預(yù)備行為的正當性依據(jù)概括為為重大法益的提前保護功能、兜底功能、社會防衛(wèi)功能。我國并無違憲審查制度，刑事立法也不會因為違背法益保護原則而無效，并且，憲法保護范圍、合憲性審查制度兩大因素導致“目的正當”并不重要。雖然在目的適當性檢驗階段，無法直接對于各類實質(zhì)預(yù)備罪進行篩選，但是其并非不存在審查價值。這一階段能夠?qū)π淌铝⒎ǖ谋澈笠罁?jù)進行確認，從而為第三階段的審查提供判斷資料。若能夠確認罪名設(shè)定的直接目的在于簡化證據(jù)要求，即便無法否定這一立法，在后續(xù)階段就要著重考慮該不法行為的法益侵害性，對于立法的必要性及合理性進行權(quán)衡。

其二，手段必要性檢驗。刑事立法須具備必要性，在實現(xiàn)嚴懲、預(yù)防犯罪目的的諸多手段中，只有選擇最為適宜、溫和的手段，方能符合必要性原則的要求。筆者以為，若現(xiàn)行法律規(guī)范已然能夠妥善治理新型社會問題，就不必過于依賴刑事立法。刑法應(yīng)當保持一定的謙抑性，解決問題不能只靠刑事立法，刑事立法并非解決問題應(yīng)當優(yōu)先考慮的“排頭兵”。正如有學者認為，一個穩(wěn)定的社會秩序，要求存在可預(yù)期性為核心的法治，法治的內(nèi)在要求包括反對頻繁的立法。[40]參見車浩：《冒名頂替上學的罪與罰》，載微信公眾號“中國法律評論”，2020年7月4日。若不斷“破舊規(guī)、立新法”，會導致法的穩(wěn)定性大大降低。此外，即便刑事立法有其正當性，也仍然需要經(jīng)過形式合理性的檢驗，在行為構(gòu)成、法定刑幅度等方面，需要設(shè)定得較為明確、均衡。比如在污染環(huán)境罪中，僅僅污染環(huán)境無法構(gòu)成犯罪。雖然承認環(huán)境法益具有獨立的保護價值，但根據(jù)實質(zhì)的法益概念，即使法益再抽象，最后也一定要服務(wù)于個人，因此不可把握的抽象客體不能歸于法益。[41]參見[德]克勞斯·羅克辛：《刑法的任務(wù)不是法益保護嗎？》，樊文譯，載陳興良主編：《刑事法評論》（第19卷），中國政法大學出版社2006年版，第156頁。出于環(huán)境法益服務(wù)于個人的要求，本罪在罪刑規(guī)范上應(yīng)當具備一定的情節(jié)要求，僅當污染行為情節(jié)較為嚴重時才能入罪。一般而言，當環(huán)境污染較為嚴重時，對個人生命財產(chǎn)法益才具有較高的侵害可能性。而類似亂丟垃圾等的生活污染行為，并不具有較高的法益侵害性。即便造成損害，可以通過民事賠償、行政處罰進行解決，不必通過刑事法進行調(diào)整。

其三，限制妥當性檢驗。刑事立法須符合狹義比例原則的要求，國家出于某些正當化需求，會對于公民基本權(quán)利進行適當限制。狹義比例原則需要對上述利益和損害進行衡量，如果損害大于利益，則不應(yīng)采取該限制措施。預(yù)備行為實行化的產(chǎn)生，出于響應(yīng)重大法益的提前保護這一刑事政策的目的。如果不加限制地降低入罪門檻、剝奪犯罪人的人身自由確實能夠蕩滌社會不正之風、警醒潛在的不法分子。但是，通過對于實質(zhì)預(yù)備罪帶來的利益與損害進行比較會發(fā)現(xiàn)，這種較為嚴苛的罪刑規(guī)范對犯罪人基本權(quán)利的影響是深刻的。根據(jù)報應(yīng)刑論，在部分罪名中，不法分子承擔的報應(yīng)可能超過了其人身自由所受到的損害。由此可見，過重的法定刑設(shè)定所欲實現(xiàn)的利益目標與其所造成的損害之間不合比例。法益衡量是狹義比例原則的核心內(nèi)容，國家公權(quán)力的行使必須堅持利益均衡的方法論，不能一味地將重大法益作為自身行為的正當性理由，而忽視公民基本權(quán)利的保障。國家的干預(yù)權(quán)與公民的自由必須達到恰當平衡，這種恰當平衡能夠提供給公民必要的國家保護，同時也能給予公民更多的自由空間。如果過度限制犯罪人的人身自由，則會導致公共利益維護和基本人權(quán)保障的利益協(xié)調(diào)出現(xiàn)失衡，從而無法通過狹義比例原則的審查。

總之，實質(zhì)預(yù)備罪的構(gòu)成要件行為與保護法益的關(guān)聯(lián)性較為薄弱，罪刑規(guī)范更應(yīng)做到具體明確，否則即使法益再重大，也仍然無法通過比例原則的審查?？梢姡壤瓌t所提供三階層的審查范式，能夠為確認刑事立法的正當性提供依據(jù)。實質(zhì)預(yù)備罪通過這一審查機制的檢驗，能夠得出相應(yīng)的審查結(jié)論和修正進路。

四、預(yù)備行為實行化立法約束機制的具體應(yīng)用

（一）罪狀形式上的最低要求

誠如前述，筆者雖然支持預(yù)備行為實行化立法，但應(yīng)當有所限制。具體而言，只有維護公共法益時，才有設(shè)立實質(zhì)預(yù)備罪的可能性。實質(zhì)預(yù)備罪賦予原本的預(yù)備行為實行行為性，屬于擬制性規(guī)定。擬制性規(guī)定屬于不符合常規(guī)的特殊立法形式，實質(zhì)預(yù)備罪作為擬制性規(guī)定，更應(yīng)慎重對待形式合理性的要求?；谙到y(tǒng)論的觀點，有機循環(huán)的刑法系統(tǒng)屬于最佳選擇，而這一系統(tǒng)需要建立在形式合理性的基礎(chǔ)之上。與此同時，基本罪名作為刑法體系的根基，保證規(guī)范內(nèi)容的明確性才是形式合理性的最低要求。

法律規(guī)范只有具備一定的明確性，才能夠發(fā)揮法的預(yù)測、指引等作用。清晰的規(guī)范表達才能進一步引導人們形成守法意識、合理安排自身的行為。相反，若法律規(guī)范未能加以明確，由于人們無法理解法律規(guī)范所傳達的意義，就無法有效地尊重、遵守法律。并且，人們還會因規(guī)范表意不明而有所顧忌，不利于個人權(quán)利的充分行使。刑法規(guī)范也不例外，刑事法作為制裁效果最為嚴苛的法律，傳達出“法無禁止即自由”的精神。正如有學者認為，刑法規(guī)范的明確性不僅指明了國家刑罰權(quán)疆界的有限性，而且指出了民眾自由和權(quán)利范圍的廣泛性。[42]參見張建軍：《反思刑法明確性原則的機能》，載《政法論壇》2013年第1期，第62頁。刑事法能夠準確劃清罪與非罪的界限，明確告知公民禁止實施的行為，避免公民因為不知法而受到處罰。但若刑法規(guī)范在具體內(nèi)容上較為抽象模糊，則會導致公民在行使權(quán)利時畏首畏尾，公民的自由空間被過度干涉，不利于社會進一步發(fā)展。同時，刑法規(guī)范維持明確性這一特性，也是堅持罪刑法定原則的應(yīng)有之義。刑法作為二次法，發(fā)揮著補充性的作用。其以嚴厲的制裁措施打擊犯罪行為，能夠“肆意削減”公民基本權(quán)利。為了避免刑罰權(quán)過于擴張，刑事法以明確的罪刑規(guī)范，為國家的干預(yù)權(quán)劃定邊界，從而避免來自不確定刑罰的危險?？梢姡谭ㄒ?guī)范的明確性要求也體現(xiàn)著保障人權(quán)的功能。

但是，部分實質(zhì)預(yù)備罪因為在罪狀表述上存在相對模糊的缺陷，導致刑法的適用范圍過于擴張。司法者為了避免這一擴張性立法帶來的缺陷，往往選擇其他罪名進行認定，從而使問題條文陷入了“僵尸條款”的適用困境，這一現(xiàn)象在網(wǎng)絡(luò)犯罪中頗為普遍。比如在非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪中，如何對構(gòu)成要件中的“違法犯罪活動”進行解釋，存在較大爭議。若是所有違法行為均能構(gòu)成本罪意義下的“違法犯罪活動”，就會導致本罪的行為外延極為寬泛，刑法介入范圍過于擴張。在此基礎(chǔ)之上，本罪的處罰正當性就應(yīng)當受到質(zhì)疑?？梢?，部分實質(zhì)預(yù)備罪因存在技術(shù)缺陷，而無法勝任明確界定可罰預(yù)備行為的功能。[43]參見吳亞可：《我國可罰預(yù)備行為的立法規(guī)定方式檢討——可罰預(yù)備行為正犯化之提倡》，載趙秉志主編:《刑法論叢》（第54卷），法律出版社2019年版，第120頁。為避免這些問題的出現(xiàn)，刑事立法應(yīng)當深入貫徹法的明確性要求，使用清晰明確的措辭描述規(guī)范內(nèi)容。這一舉措不僅能夠維護刑法體系的邏輯自洽性，形成有機循環(huán)的刑法系統(tǒng)，而且能夠充分發(fā)揮法的規(guī)范作用，使規(guī)范內(nèi)化為國民的日常社會生活行為準則，讓國民在潛移默化中形成遵紀守法的規(guī)范意識。

（二）具體罪名的驗證方案展開

在這一環(huán)節(jié)，為驗證預(yù)備行為實行化的約束機制是否合理有效，筆者將選取具有典型意義的罪名，通過該機制展開具體的驗證流程，檢驗本約束機制的實際效果。筆者結(jié)合刑法理論中具有較多爭議的實質(zhì)預(yù)備罪罪名，即選擇準備實施恐怖活動罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪兩類罪名進行展開，并將冒名頂替罪這一新罪名納入考量范圍。而通過橫向比較可以發(fā)現(xiàn)：各罪名分布在刑法的不同章節(jié)中，所指涉法益存在性質(zhì)上的差異，存在公共安全、網(wǎng)絡(luò)秩序、身份管理秩序三類不同法益。考慮到法定刑在一定程度上反映著法益侵害性，從這一角度而言，三罪名在法益侵害性上也存在區(qū)別；[44]準備實施恐怖活動罪的法定刑：基本刑為五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，并處罰金；加重刑為五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。冒名頂替罪的法定刑：三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的法定刑：三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。從三者的法定刑幅度和刑罰種類設(shè)定來看，準備實施恐怖活動罪最重，冒名頂替罪和非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪雖然在有期徒刑的年限上保持一致，但冒名頂替罪還存在管制這一刑種。因此，在法定性上相對較輕。并且三罪名的立法依據(jù)也存在差異：準備實施恐怖活動罪背后的政策依據(jù)可以歸納為重大法益的提前保護功能，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪則更強調(diào)兜底功能的實現(xiàn)，此外，冒名頂替罪可謂是立足于刑法的社會防衛(wèi)功能，以新增設(shè)罪名的形式回應(yīng)社會期待；最為關(guān)鍵的是三者罪刑規(guī)范的明確性不同，具體而言：在冒名頂替罪中，行為方式明確，犯罪對象類型也同樣清晰可見，并不存在爭議；在準備實施恐怖活動罪中，前三項行為方式均較為明確，僅在第4款規(guī)定了兜底條款；在非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪中，由于“違法犯罪”含義界定不明，導致三項行為方式均存在爭議，況且，本罪還存在“為實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息的”這一兜底條款，致使本罪外延極為擴張。由于兜底條款的存在，任何違法犯罪行為都能夠滿足本罪的要求。因此，在明確性標準上，冒名頂替罪＞準備實施恐怖活動罪＞非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。[45]準備實施恐怖活動罪的行為方式：（一）為實施恐怖活動準備兇器、危險物品或者其他工具的；（二）組織恐怖活動培訓或者積極參加恐怖活動培訓的；（三）為實施恐怖活動與境外恐怖活動組織或者人員聯(lián)絡(luò)的；（四）為實施恐怖活動進行策劃或者其他準備的。冒名頂替罪的行為方式：盜用、冒用他人身份，頂替他人取得的高等學歷教育入學資格、公務(wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇的行為。非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的行為方式：（一）設(shè)立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組的；（二）發(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的；（三）為實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息的。可見，在罪刑規(guī)范上，冒名頂替罪并不存在爭議；準備實施恐怖活動罪前三項行為方式明確，第四項也仍能通過同類解釋規(guī)則加以闡釋；非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的行為方式過于抽象模糊，外延極為擴張。可見，諸多差異性意味著這些罪名在立法約束機制的三項判斷流程中存在較大的差異性，有進一步對其驗證方案展開論證的價值。

1. 準備實施恐怖活動罪的驗證方案展開

其一，準備實施恐怖活動罪的具體驗證過程如下：我國人民代表大會制度下的立法機制，實則能夠說明立法目的具有正當性，所以，刑事立法均能夠通過目的適當性檢驗。但在不同的實質(zhì)預(yù)備罪背后，隱藏著不同的刑事政策依據(jù)。這一目的適當性檢驗階段仍能發(fā)揮作用，其主要目的在于明確本罪設(shè)立的核心依據(jù)。若今后出現(xiàn)新設(shè)立的實質(zhì)預(yù)備罪，也可以通過這一目的檢驗規(guī)則進行識別，確認背后的刑事政策依據(jù)。準備實施恐怖活動罪背后主要的刑事政策依據(jù)在于重大法益的提前保護，能夠為第三層次的檢驗提供重大法益的判斷材料。當然，本罪仍需進行第二層次手段必要性的檢驗，即本罪的構(gòu)成要件行為是否必須動用刑法加以打擊。具體分析路徑如下：首先，無論是準備工具行為、培訓行為、聯(lián)絡(luò)行為、策劃行為都具有較高程度的類型性和限定性，并不會呈現(xiàn)出預(yù)備行為難以界定的特征，作為實行行為是合理的；其次，對于恐怖主義犯罪，雖然這些行為均屬于預(yù)備行為，但創(chuàng)設(shè)了不被刑法所容忍的危險，且行政處罰等前置性制裁措施，并不能有效遏制后續(xù)恐怖活動的發(fā)生。因而，動用刑罰手段存在必要性。不過，本罪還存在兜底條款，這就導致其他準備活動也可能被刑事處罰。即在行為人僅具有犯意流露的場合，也可能被處罰，這一處罰模式顯然缺乏手段的必要性。正因這一兜底條款的存在，導致本罪的處罰正當性頗受質(zhì)疑，不過這一問題尚能夠通過解釋論加以避免?？傊诒咀锏淖餇蠲枋鲋?，前述幾項行為的形式特征明確、法益侵害性強烈。而對于兜底條款，通過同類解釋的解釋規(guī)則能夠達到限縮的目的，并非一概需要立法加以修改。

其二，準備實施恐怖活動罪的完善方案包含如下：誠如前述，本罪的行為方式已經(jīng)明確羅列，前三項行為方式較為明確，并不存在爭議。不過，第四項為兜底條款，存在一定的爭議。有學者認為，準備實施恐怖活動罪作為獨立預(yù)備罪，對其處罰原則上僅限于刑法有明文規(guī)定的場合，以法律明文規(guī)定以外的方式為犯罪提供準備的，不能構(gòu)成本罪的預(yù)備犯。[46]參見黎宏：《〈刑法修正案（九）〉中有關(guān)恐怖主義、極端主義犯罪的刑事立法——從如何限縮抽象危險犯的成立范圍的立場出發(fā)》，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2015年第6期，第93頁。不過這一觀點否定了兜底條款的適用可能性，與立法設(shè)定的規(guī)范目的相違背。筆者以為，并不能簡單地認為應(yīng)當廢止兜底條款的使用，而是應(yīng)該探求立法真意。首先，我們需要承認立法者規(guī)定這一實質(zhì)預(yù)備罪，是出于重大法益的提前保護這一刑事政策要求，也即適當擴張本罪的處罰范圍是合乎邏輯的。正如張明楷教授認為，在分則條文設(shè)置獨立預(yù)備罪，不是為了限制預(yù)備罪的處罰范圍，而是為了擴大處罰范圍、加重處罰力度。[47]參見張明楷：《論〈刑法修正案（九）〉關(guān)于恐怖犯罪的規(guī)定》，載《現(xiàn)代法學》2016年第1期，第29頁。規(guī)范用語存在歸納的不完全性，兜底條款的存在能夠兼顧立法前瞻性的要求，從而彌補這一缺陷。在本罪中，兜底條款的存在顯然具有合理性，但我們應(yīng)警惕本條款淪為“預(yù)備的預(yù)備”。若某一行為缺乏實際意義上的刑事違法性，不得通過該條款加以入罪。根據(jù)刑法解釋的一般原理，“其他準備”的可罰性界限，可以通過同類解釋規(guī)則進行明確。同時，還應(yīng)當限縮兜底條款的處罰范圍，從而達到限縮適用的目的。

根據(jù)《刑法》第120條之二第1款的規(guī)定，前三項行為可以歸納為準備工具行為、培訓行為與聯(lián)絡(luò)行為。這些行為具有清晰的類型性與特定性，與能夠直接引起特定恐怖活動危害結(jié)果的行為存在密切的關(guān)聯(lián)性，屬于“創(chuàng)設(shè)了顯著的危險”的行為。其余恐怖活動的準備行為，與前三項行為具有等價性時，才能評價為犯罪行為。本罪的立法范式表明，對于實質(zhì)預(yù)備罪，立法者以擴大并加重處罰為主要目的，同時還保留著理性處罰、限制處罰、謹慎處罰的立場。總之，透過規(guī)范的視角進行審視，本罪的行為應(yīng)當具有明顯的反社會規(guī)范性，與后續(xù)恐怖活動的實施具有密接性，以及創(chuàng)設(shè)了不被允許的顯著危險。

申言之，其他準備行為應(yīng)當具有明顯的反規(guī)范性，在形式要件上須排除那些符合社會規(guī)范的日常行為。僅當客觀行為呈現(xiàn)出清晰的規(guī)范背反特征時，才能夠表明行為人具備主觀罪過，符合構(gòu)成要件該當性的要求。舉例而言，若行為人為購買刀具，而與商店售貨員進行磋商，事后行為人持該刀具實施故意殺人行為，也不得認為磋商行為屬于預(yù)備行為。也許在磋商時，行為人并未流露出明顯的殺人故意。況且，即使行為人所實施的磋商行為，的確出于故意殺人的主觀罪過。但這一主觀故意處于模棱兩可的狀態(tài)，并不能夠通過當時的客觀事實加以證明，因而不得納入刑法打擊范圍之內(nèi)。不過，如果行為人為購買槍支而與商家進行磋商，這一行為違反了槍支管理規(guī)定，具備明顯的反社會規(guī)范性。同時，行為人購買槍支的行為具備顯著的危險性。如果行為人事后借助該槍支實現(xiàn)某些特定犯罪行為，槍支購買行為與后續(xù)犯罪行為在事物發(fā)展的邏輯關(guān)系上具有密切關(guān)聯(lián)，應(yīng)當承認該行為屬于可罰的預(yù)備行為。因此，在客觀征表上，其他可罰的準備行為應(yīng)當與恐怖活動具有犯罪意義上的密接性與關(guān)聯(lián)性。預(yù)備行為應(yīng)當以恐怖活動的順利實施為目的，直接為恐怖活動的實施提供幫助，而不應(yīng)存在模棱兩可的目的指涉，指向其他合法行為。若行為人出于其他合法目的實施該準備行為，且該準備行為在客觀上對行為人具有積極意義。[48]參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論）：犯罪行為的特別表現(xiàn)形式》，王世洲等譯，法律出版社2 013年版，第157頁。那么，這一行為的犯罪從屬性特征不夠明顯，不得加以刑事處罰。

2. 非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的驗證方案展開

其一，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的具體驗證過程如下：誠如前述，本罪通過目的性檢驗之后，能夠說明本罪設(shè)立的核心依據(jù)在于實現(xiàn)兜底性功能。嚴格來說，兜底功能的實現(xiàn)在正當性層面欠佳。本罪相較于前罪，理應(yīng)受到更為嚴格的限制。在手段必要性檢驗這一層面，因“為違法犯罪活動發(fā)布信息”“發(fā)布違法犯罪信息”等兜底條款的存在，本罪在形式合理性上大打折扣。即使為諸多違法活動發(fā)布信息，仍然需以本罪定罪處罰。然而，對于網(wǎng)絡(luò)違法行為，是否必須利用刑罰手段進行處罰值得懷疑，行政處罰未必不能達到凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的目的。并且，刑罰的制裁措施較為單一，通過前置法進行治理可能更具有針對性和有效性。

一般而言，我國對于預(yù)備行為并不加以處罰。本罪名的出現(xiàn)，意味著即使是違法行為的預(yù)備行為都要予以處罰，且作為實行犯進行處罰。這一做法極大地擴張了刑法的打擊范圍，實現(xiàn)了歷史性的跨越。不過，過于積極的刑事立法可能并不利于法益保護，在司法實務(wù)中，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪一直存在被虛置的問題。[49]參見姜金良：《法益解釋論下非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的司法適用——基于〈刑法修正案（九）〉以來裁判文書樣本的分析》，載《法律適用》2019年第15期，第34頁。況且，誠如前述，個案中涉及本罪的定性爭議也較為激烈。正如有學者認為，當前司法實踐中的生效案件已經(jīng)暴露了該罪的罪質(zhì)不明、追訴標準闕如、司法競合處置有失妥當、積極適用的司法導向淡薄等問題[50]孫道萃：《非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的適用疑難與教義學表述》，載《浙江工商大學學報》2018年第1期，第42頁。?？梢?，由于“違法犯罪”的概念不明、兜底條款的存在等原因，本罪無法通過手段必要性的檢驗。

其二，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的完善方案如下：在立法層面，通過修改“違法犯罪活動”“違法犯罪信息”，使之成為“犯罪活動”“犯罪信息”，屬于維護形式合理性的最佳方式。不過，這一舉措雖然能夠縮小入罪端口，但未必符合立法者的立法初衷。因此，無論是修改為“犯罪信息”還是“違法信息”，似乎都存在問題?？紤]到本罪的罪狀外延極為擴張，可能會不當擴大犯罪圈，因此，為了得到合理的完善方案，可以通過解釋論進行限縮，實現(xiàn)本罪司法適用的有效性。根據(jù)爭議焦點，筆者將目光鎖定為“違法犯罪活動”“違法犯罪信息”兩處，從而發(fā)揮約束機制的應(yīng)有功能。

根據(jù)體系解釋，在刑法語境中，“違法犯罪”應(yīng)當理解為“違法”+“犯罪”。因此，立法者的原意是將部分違法行為的準備行為納入犯罪圈。不過，根據(jù)當然解釋，既然違法行為作為正犯行為未被納入犯罪圈，那么違法行為的預(yù)備行為也不應(yīng)作為犯罪處罰，這顯然造成了刑事立法與刑法解釋的邏輯悖論。筆者以為，違法行為應(yīng)當認定為“違法犯罪活動”“違法犯罪信息”，原則上僅限于具有刑事可罰性的“犯罪活動”“犯罪信息”。至于“違法行為”“違法信息”，應(yīng)采取嚴格的限制入罪路徑，從而將大多數(shù)純粹違法行為的預(yù)備行為排除在外。當然，問題的關(guān)鍵在于，“違法活動”與“違法信息”是否具有可罰性，應(yīng)當如何進行區(qū)分。筆者以為，完善本罪的“情節(jié)嚴重”標準，有利于實現(xiàn)準確區(qū)分。具體而言，雖然非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪天然存在缺陷，不過相應(yīng)的司法解釋規(guī)定地較為詳細。為了兼顧刑事立法穩(wěn)定性與刑事處罰必要性的要求，本罪可以通過司法解釋加以優(yōu)化。司法解釋以數(shù)量標準決定“違法活動”與“違法信息”是否入刑，這也是諸多司法解釋“情節(jié)嚴重”認定的標準范式，實則運用了累積犯原理，并無爭議之處。有學者認為，可以考慮將違法所得數(shù)額作為判斷“情節(jié)嚴重”與否的標準。[51]參見喻海松：《網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法擴張與司法適用》，載《法律適用》2016年第9期，第8頁。但筆者并不贊同這一看法，違法所得屬于隨附后果，并不直接等同于信息數(shù)量要求，因而不得加以使用。此外，筆者認為，需要增加“犯罪活動”“犯罪信息”與非犯罪行為的區(qū)分條款?！斑`法”與“犯罪”在違法程度上存在差異，因而應(yīng)當在數(shù)量這一違法性要求上進行合理區(qū)分，做到情節(jié)嚴重標準的恰當平衡。

3. 冒名頂替罪的驗證方案展開

其一，冒名頂替罪的具體驗證過程如下：通過目的正當性檢驗可以發(fā)現(xiàn)，冒名頂替罪設(shè)立的核心依據(jù)在于貫徹風險社會下刑法的社會防衛(wèi)機能。本罪的設(shè)立是為了回應(yīng)陳春秀案、茍晶案等“冒名上學”案件，在這類案件中，根據(jù)冒名頂替者是否具有身份，可能構(gòu)成職務(wù)犯罪的正犯或者共犯。為了避免刑事立法無法規(guī)制“冒名上學”的尷尬局面，維護司法適用的準確性，《刑修（十一）》增設(shè)了冒名頂替罪這一實質(zhì)預(yù)備罪。可見，本罪的正當性依據(jù)較之兜底功能的發(fā)揮更具有合理性。在手段必要性層面，雖然本罪往往屬于詐騙罪的預(yù)備行為，但也存在其他可能性。如果行為人冒名頂替他人，并非為了騙取財物，便無法通過詐騙罪進行處罰。此時，刑事立法可能會出現(xiàn)法律漏洞，立法增設(shè)冒名頂替罪可以達到查漏補缺的目的。此外，本罪的罪狀表述極為明確，冒用對象僅限于三類，也不存在兜底條款，能夠滿足形式合理性的要求。

在限制妥當性層面，筆者通過檢索發(fā)現(xiàn)，類似案件在司法實務(wù)中可能構(gòu)成偽造類或冒用類犯罪。在羅彩霞案中，王崢嶸為了讓女兒王佳俊能夠讀上二本大學，冒用了羅彩霞高考信息，偽造了羅彩霞的戶口遷移證等證件，使得王佳俊成功冒名頂替他人上學，法院判決王崢嶸觸犯偽造國家機關(guān)證件罪。[52]參見湖南省邵陽市北塔區(qū)人民法院刑事判決書，（2009）北刑初字第46號。不過，筆者并不認可本案的行為定性。規(guī)范意義下的“偽造”需要有關(guān)證件不滿足法定形式，即使行為人未滿足資格要求、瑕疵取得各類證件，由于證件滿足法定形式，不得認定行為人偽造證件。筆者認為，盜用身份證件應(yīng)該是指他人真正的身份證件。在陳春秀案中，行為人并沒有盜用他人的身份證件，充其量就是盜用他人的個人信息，將自己的身份信息和盜用的身份信息進行一定的混同處理，達到偷梁換柱的效果。因此，并不符合盜用身份證件罪的對象條件，不構(gòu)成盜用身份證件罪。面對“冒名上學”問題，當時的刑事立法無法妥善回應(yīng)。原本“冒名上學案”中的主要角色，在刑法規(guī)范評價中卻淪為他人的附庸，造成了事實與規(guī)范的錯位，不具有合理性。因此，為了回應(yīng)社會防衛(wèi)之需要，立法者設(shè)定冒名頂替罪，以求解決冒用他人身份的問題。不過，冒名頂替罪作為積極主義刑事立法帶來的輕罪之一，也存在泛刑化的嫌疑，需要加以完善。

其二，冒名頂替罪的完善方案如下：談到冒名行為，在前置法中也有著相關(guān)規(guī)定。對于冒名行為，我國采取的是以多部法律加以調(diào)整的做法。根據(jù)《中華人民共和國民法典》第1014條的規(guī)定，姓名權(quán)人有禁止他人干涉、盜用、假冒其姓名的權(quán)利?！吨腥A人民共和國反不正當競爭法》第5條規(guī)定了經(jīng)營者有權(quán)制止他人擅自使用其姓名。實踐中，《中華人民共和國著作權(quán)法》經(jīng)常用于規(guī)制冒名侵權(quán)行為。不過，前置法所稱的“冒名行為”并不同于刑法語境下的冒名行為。比如，冒用他人入學資格行為，缺乏通過其他部門法進行規(guī)制的途徑。這一立法銜接缺失，已然由2021年修改通過的《中華人民共和國教育法》證實。在《中華人民共和國教育法》第77條中，補充規(guī)定了冒名頂替入學相關(guān)行為的法律責任，構(gòu)成犯罪的將被追究刑事責任。所以，在形式上，冒名頂替罪并不會存在空白罪狀的表述。不過冒名頂替罪被規(guī)定在第六章擾亂公共秩序罪，在這一節(jié)中屬于行政犯的范疇，且高等學歷教育入學資格、公務(wù)員錄用資格等專業(yè)性內(nèi)容需要由前置法進行確認。正如在替代考試罪中，“國家考試”如何界定有賴于前置法。本罪作為行政犯，理應(yīng)有著二次違法性的要求。隨著前置法的不斷完善，為實現(xiàn)本罪行為的限定性，不法行為首先應(yīng)符合違背前置法的標準，繼而審查刑事可罰性。在此意義上，二次違法性這一形式要件，屬于規(guī)范性構(gòu)成要件要素。總之，筆者認為，本罪的限縮路徑在于適當增添二次違法性的要求，從而避免冒名頂替案件泛刑化問題的產(chǎn)生。

總之，筆者選擇了具有較大差異性的三類罪名進行驗證，充分說明了這一立法約束機制的有效性。在具體驗證過程中，對于各罪名依次進行三階段的檢驗。目的適當性審查，能夠說明實質(zhì)預(yù)備罪背后的立法依據(jù)，為第三階段的判斷提供事實材料；手段必要性審查，能夠充分說明對于這些預(yù)備行為，刑法手段是否有所必要；限制妥當性階段，則需通過利益衡量的檢驗，綜合判斷得出結(jié)論。這一立法約束機制的建立，也能為后續(xù)設(shè)立的實質(zhì)預(yù)備罪提供審查機制，實現(xiàn)法益的立法批判機能。

結(jié) 語

預(yù)備行為實行化不同于刑法規(guī)范一般的呈現(xiàn)樣態(tài)，具有介入時點前置、法益保護提前化、抽象危險化等特征，屬于立法者擬制的例外性條款。一般認為，實質(zhì)預(yù)備罪經(jīng)過立法提升后，也能夠評價為具備實行行為性、類型性與法益侵害性。不過，實質(zhì)預(yù)備罪的抽象危險犯本質(zhì)仍未改變，在法益侵害關(guān)聯(lián)性上仍略顯單薄。因此，預(yù)備行為實行化立法應(yīng)有所限制，避免其中可能存在的消解法治國根基的風險?；谛问胶侠硇灾觯矫黝A(yù)備行為正犯化的癥結(jié)所在，繼而針對這些不足，構(gòu)建行之有效的立法約束機制。由于作為立法約束機制主體內(nèi)容的法益理論存在瑕疵，無法圓滿完成立法批判的任務(wù)。比例原則的引入，可以作為功能性補充。其能夠提供三階層的立法審查模式，為各實質(zhì)預(yù)備罪提供立法審查機制，促進科學立法。雖然，當下預(yù)備行為實行化立法存在瑕疵，但是可以通過解釋論進行彌補。這一立法約束機制可以對各罪進行驗證，從而提供契合立法本意、兼顧規(guī)范合理性的解釋結(jié)論。