陶禹行

引 言

2021年1月1日，被稱為“社會生活百科全書”的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）開始正式施行，將保護私權(quán)利的規(guī)則進行了體系化的匯總。作為新中國第一部以“法典”命名的法律，《民法典》的頒布對于科學(xué)立法、民主立法、依法立法意義重大。而在《民法典》施行后，其如何有效、長效運行，如何在司法實踐中發(fā)揮作用則理應(yīng)成為下一階段關(guān)注的重點。如何將紙面上的法變成定分止?fàn)幍默F(xiàn)實中的法，就涉及到法律適用技術(shù)。近年來，法律適用技術(shù)在我國法學(xué)教育與法律實務(wù)培訓(xùn)方面都得到了更多的關(guān)注：法學(xué)教育層面，最典型的例證是請求權(quán)基礎(chǔ)分析法以及鑒定式案例教學(xué)在眾多法學(xué)院校的風(fēng)靡，法律適用技術(shù)在課堂中作為給定事實下的案例分析方法。但司法實踐中的法律適用之復(fù)雜性更甚于課堂上的案例分析教學(xué)：法官的法律適用體現(xiàn)為司法三段論也即涵射的過程，實踐中的三段論既要探尋法律基礎(chǔ)的大前提，也要認定作為案件事實的小前提；司法實踐中當(dāng)事人主張的事實、法官認定的事實和客觀真實呈現(xiàn)出三重屬性[1]參見任重：《論民事訴訟案例分析框架：案例教學(xué)與研究方法》，載《法治現(xiàn)代化研究》2020年第1期，第128頁。，并由此帶來了當(dāng)事人主張的狹義訴訟資料[2]廣義的訴訟資料是指在訴訟中成為審判資料的事實主張和證據(jù)；狹義的訴訟資料是指排除證據(jù)資料的部分，主要指當(dāng)事人在辯論中提出的事實主張。與法院認定事實基于的證據(jù)材料之區(qū)分。因而，裁判方法層面的法律適用技術(shù)不僅要分別考慮大小前提的認定方法，還需考慮事實認定與法律適用的關(guān)聯(lián)性及其先后安排。裁判方法不僅需要成為法官的內(nèi)化思維，也會反映在訴訟制度中，庭審結(jié)構(gòu)就是對此最直觀的反映，即庭審結(jié)構(gòu)必須符合法官的裁判方法與思維邏輯。與此同時，庭審作為法官與當(dāng)事人共同參與的場所，其結(jié)構(gòu)設(shè)置除了考慮到法官的裁判思維，也應(yīng)關(guān)注當(dāng)事人訴訟權(quán)利的實現(xiàn)。同時，裁判方法的實現(xiàn)與訴訟法理論密不可分，請求權(quán)基礎(chǔ)的確定是由當(dāng)事人主張還是法院檢索查明，受到訴訟標(biāo)的理論與處分原則的共同作用，還涉及到法官如何釋明以及釋明的邊界問題；事實調(diào)查與證明受到約束性辯論原則與證明責(zé)任的影響。這也使得在設(shè)置庭審結(jié)構(gòu)時考量的因素更加復(fù)雜。

總體而言，我國現(xiàn)階段采取先法庭調(diào)查、后法庭辯論的階段式庭審結(jié)構(gòu)[3]雖然《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第230條規(guī)定，人民法院根據(jù)案件具體情況并征得當(dāng)事人同意，可以將法庭調(diào)查與法庭辯論合并進行。但經(jīng)過筆者以“法庭調(diào)查與法庭辯論合并進行”進行全文檢索，10年內(nèi)民事案例僅為1416篇（搜索引擎：元典深思），可見其仍作為我國民事審判的例外情形。且多存在當(dāng)事人不服將法庭調(diào)查與法庭辯論合并進行而上訴的情形。，并以法律關(guān)系分析法為法律適用技術(shù)之主流[4]實務(wù)中的法律關(guān)系分析思維可多見于立法與司法解釋中，其中《民事訴訟法》將其表達為“權(quán)利義務(wù)關(guān)系”，并以“確認民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系”作為第2條民事訴訟的任務(wù)之一。司法解釋常見法律關(guān)系之表述，如《民訴法解釋》第91條證明責(zé)任分配的規(guī)定，“（一）主張法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實承擔(dān)舉證證明責(zé)任；（二）主張法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對該法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的基本事實承擔(dān)舉證證明責(zé)任?！逼渑e證與證明的對象為法律關(guān)系；修改后的《民事案由規(guī)定》“關(guān)于案由體系的總體編排”部分第一條“以民法學(xué)理論對民事法律關(guān)系的分類為基礎(chǔ)，以法律關(guān)系的內(nèi)容即民事權(quán)利類型來編排案由的縱向體系。”以上可見，我國立法與司法實踐中法官審判常以法律關(guān)系為核心。。而實踐中，由于裁判方法并未對法官形成較強約束力，法官在庭審中形成的認識與指揮、對實體法規(guī)范的理解乃至裁判文書的說理等仍體現(xiàn)出一定隨意性與不規(guī)范性，[5]法官對實體法權(quán)利較為隨意地解讀，參見任重：《民法典的實施與民事訴訟目的之重塑》，載《河北法學(xué)》2021年第10期，第55-56頁；對庭審中訴訟指揮的不足，參見王亞明：《訴訟指揮權(quán)：問題及對策——從庭審的視角》，載《河南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2009年第1期，第56-57頁；對訴訟過程中法官心證公開的隨意性，參見畢玉謙：《論庭審過程中法官的心證公開》，載《法律適用》2017年第7期，第49頁；裁判文書說理不足，參見莊緒龍：《裁判文書“說理難”的現(xiàn)實語境與制度理性》，載《法律適用》2015年第11期，第83-84頁。傳統(tǒng)的法律關(guān)系分析法以及僵化的庭審結(jié)構(gòu)也受到學(xué)界的反思與批判[6]針對法律關(guān)系分析法的反思與批判，參見吳香香：《請求權(quán)基礎(chǔ)思維及其對手》，載《南京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué))》2020年第2期，第102-105頁。對我國現(xiàn)今庭審結(jié)構(gòu)的批判，參見段文波：《我國民事庭審階段化構(gòu)造再認識》，載《中國法學(xué)》2015年第2期，第82-83頁；張衛(wèi)平：《法庭調(diào)查與辯論：分與合之探究》，載《法學(xué)》2001年第4期，第45-46頁；傅郁林：《“審”與“判”的邏輯和相應(yīng)技巧》，載《人民法院報》2011年1月19日，第7版。。因此，有必要沿著由法律適用技術(shù)到裁判方法，再到庭審結(jié)構(gòu)的邏輯路徑，對我國的現(xiàn)行模式進行重新檢視。

一、我國法院對于返還原物與善意取得交叉案件的裁判思路

（一）案例選取原則與特點

司法實踐中，大多民事糾紛屬于當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)爭議不大的簡單案件，不同的法律適用方法及庭審結(jié)構(gòu)的差異此時差別甚小。權(quán)利人的請求權(quán)基礎(chǔ)簡單且明確，甚至被告不會進行相應(yīng)的抗辯，法官即便不使用檢索之方式，也能輕松確定本案的法律依據(jù)。事實層面的爭議不大，意味著無需證明責(zé)任的適用，法官僅憑雙方主張與舉證（包括自認），即可形成確定的心證。同時庭審結(jié)構(gòu)上，我國民事訴訟法規(guī)定事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單的民事案件適用簡易程序，可以不受法庭調(diào)查（《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第141條）、法庭辯論（《民事訴訟法》第144條）中所列順序的約束，甚至可以將兩個程序予以合并，從規(guī)范角度抹去了庭審結(jié)構(gòu)的差異。本質(zhì)上，案件爭議不大的背后，是當(dāng)事人對主要事實爭議不大，可推理出要件事實爭議不大，進而等同于對請求權(quán)基礎(chǔ)爭議不大。也即在事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確的前提下，對事實的自認在推理邏輯上幾乎起到了對請求認諾的效果。既然請求、主張、舉證三個層面都幾近畫上等號，庭審結(jié)構(gòu)上先后差異的意義便減小了。因此，考量我國當(dāng)下民事訴訟的庭審結(jié)構(gòu)與裁判方法是否合理，必須以復(fù)雜案件作為觀察對象。

而經(jīng)過案例研讀，返還原物與善意取得的交叉案件必然存在“請求-抗辯”的攻擊防御結(jié)構(gòu)，且各種抗辯之間還存在著選擇或順序關(guān)系。雙方當(dāng)事人主張事實與證明對象均較為復(fù)雜，能更好地檢驗裁判方法的邏輯性與合理性。具體而言：第一，以“返還原物請求權(quán)”與“善意取得”為關(guān)鍵詞，則本案至少存在主張請求權(quán)成立與善意取得抗辯的攻擊防御結(jié)構(gòu)。其中，返還原物的請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范為我國《民法典》第235條“無權(quán)占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權(quán)利人可以請求返還原物”以及第311條第1款第一句規(guī)定的所有物返還請求權(quán)，作為原物返還請求權(quán)的一種特殊情況[7]參見王洪亮：《原物返還請求權(quán)構(gòu)成解釋論》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2011年第4期，第111頁。。其中請求權(quán)成立要件依據(jù)可以細分包括“請求權(quán)人為物權(quán)人”“相對人為現(xiàn)占有人”；而針對該成立的抗辯則為“相對人的占有本權(quán)”或稱“相對人具備占有權(quán)源”。而在“占有本權(quán)”的抗辯中，最常見的即為被告以《民法典》第311條規(guī)定的善意取得制度，其要件簡述為“相對人受讓時為善意”“以合理的價格轉(zhuǎn)讓”“完成交付或登記的物權(quán)轉(zhuǎn)讓要求”。第二，由于相對人獲取標(biāo)的物的原因事實多種多樣，造成善意取得抗辯與其他抗辯的選擇性或順序性適用。例如，相對人稱基于表見代理買賣合同有效，進而獲得標(biāo)的物所有權(quán)；與此同時主張對標(biāo)的物善意取得，但表見代理和善意取得的構(gòu)成要件不同，法律效果也不盡然相同，但作為抗辯均指向了占有本權(quán)；又如基于合法的以物抵債協(xié)議占有標(biāo)的物，同時主張善意取得。這些抗辯事由的構(gòu)成要件可能重合，例如均需要完成標(biāo)的物的轉(zhuǎn)移占有；也可能相似，例如表見代理和善意取得均要求相對人的“善意”，但善意的內(nèi)容與對象不完全一致；當(dāng)然也存在著各自獨特的成立要件。以上均可能給法院的審理造成混淆的困擾。

（二）我國法院裁判此類案件的常見錯誤

1. 遺漏評價

案例1：在原告提出返還原物請求后，被告提出自己對于訟爭房屋為善意取得，并主張已經(jīng)進行裝修并合法占有的事實。法院在審理認定了原告為房屋的實際所有人之后，即在本院認為部分作出了“訟爭房屋的權(quán)利人系郭xx（原告），其對該房屋享有占有使用權(quán)。現(xiàn)郭xx要求趙xx（被告）騰退房屋的主張，有事實及法律依據(jù)，本院予以支持”。也即法院僅在認定了“原告為物權(quán)人”“相對人為現(xiàn)實占有人（本案中該要件事實為被告自認）”的請求權(quán)成立要件的情況下即最終判定支持原告請求[8]參見北京市門頭溝區(qū)人民法院判決書，（2016）京0109民初1465號。，而遺漏評價了被告提出的有占有權(quán)源之抗辯。該點在上訴審中被上級法院予以糾正，上訴法院稱“上述認識（原審）沒有探究本案趙xx（被告）對訟爭房屋的占有系有權(quán)占有還是無權(quán)占有。物權(quán)權(quán)利人不是當(dāng)然對抗所有的占有人，有權(quán)占有形成對物權(quán)的限制”[9]北京市第一中級人民法院判決書，（2017）京01民終8935號。。雖然最終被告因為未證明完成了不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓登記手續(xù)而不符合善意取得的第三個要件而承擔(dān)了不利后果，但第一審遺漏了對被告提出的自己系善意取得的抗辯絕對是裁判中的紕漏。法官并未對原被告主張進行逐項、全面的判斷，反映出在缺少裁判方法對審理事項與順序約束時，法官可能存在的恣意裁判。

2. 對要件證明責(zé)任的分配錯誤

案例2：本案中原告依據(jù)載明自己為權(quán)利人的房產(chǎn)證，要求實際占有房屋的被告返還原物。而本案房屋經(jīng)歷了兩次買賣合同的轉(zhuǎn)讓，最終流轉(zhuǎn)至被告，涉案房產(chǎn)證也為原告之后補辦。本案一審法院認為“根據(jù)法律規(guī)定，無權(quán)占有不動產(chǎn)的，權(quán)利人才可以請求返還原物。當(dāng)所有權(quán)與占有權(quán)發(fā)生分離的情況下，原告不能僅依據(jù)房屋所有權(quán)證書，還應(yīng)提供其他足以認定被告系無權(quán)占有的證據(jù)，才能以房屋所有人的身份基于返還原物請求權(quán)要求被告遷出案涉房屋”[10]河北省阜平縣人民法院判決書，（2020）冀0624民初842號。。此段說理可知，一審法院認為應(yīng)當(dāng)由原告對無權(quán)占有之事實承擔(dān)舉證責(zé)任。根據(jù)理論與實踐通說，應(yīng)當(dāng)由相對人證明占有本權(quán)作為請求權(quán)成立的防御要件。[11]參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典物權(quán)編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第192頁；王洪亮：《原物返還請求權(quán)構(gòu)成解釋論》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2011年第4期，第110-120頁。本案中，被告已經(jīng)舉證了自己占有房屋依據(jù)的兩份連續(xù)的不動產(chǎn)買賣協(xié)議，法院完全可以以被告完成了對占有權(quán)源的舉證，而原告沒有提出相應(yīng)反證，即以主觀證明責(zé)任判定本案被告合法占有房屋的事實，沒有必要采取上述引用的說理方式。當(dāng)然實踐中，多數(shù)判決順應(yīng)了最高院對返還原物請求權(quán)的解讀。例如，案例1的二審法院，在考慮被告有權(quán)占有抗辯的同時，認為被告僅憑房屋買賣合同轉(zhuǎn)移標(biāo)的物從而取得的占有但未證明合同相對方為有權(quán)處分人，不能證明其為有權(quán)占有。[12]參見北京市第一中級人民法院判決書，（2017）京01民終8935號?？梢?，該法院認為由相對人承擔(dān)其為有權(quán)占有的證明責(zé)任。案例2中法院之說理并未嚴格區(qū)分提出證據(jù)責(zé)任與客觀證明責(zé)任，并對客觀證明責(zé)任的分配理解有誤。更深層次的原因在于法官的裁判方法中主張責(zé)任、提出證據(jù)責(zé)任與證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)成階梯性適用，即只有在提出主張后，才考慮對主張事實的證明；只有在真?zhèn)尾幻鲿r，才考慮適用證明責(zé)任。若忽略以上順序，則會造成違背辯論原則以及法律適用錯誤。

3. 對構(gòu)成要件的混用

案例3：本案中被上訴人（原審原告）為機動車原所有人，而原告繼母將機動車販賣給了上訴人（本案被告），因此基于所有權(quán)人對無權(quán)轉(zhuǎn)讓的動產(chǎn)的追回權(quán)請求上訴人返還機動車，一審支持了原告請求。而二審中上訴人提出了“買車屬于善意取得，牛xx賣車構(gòu)成表見代理”的抗辯理由，并且主張“牛xx系被上訴人的繼母，上訴人完全有理由在其交付車輛及相關(guān)車輛資料的情況下，相信其有完全的處分權(quán)，并且牛xx聲稱車輛本系其所有，只是登記在被上訴人的名下，上訴人購車應(yīng)屬于善意取得”。從請求權(quán)基礎(chǔ)的角度，表見代理和善意取得的構(gòu)成要件并不一致，主要表現(xiàn)為善意取得是針對無權(quán)處分行為的防御規(guī)范，而表見代理是針對無權(quán)代理的防御規(guī)范，其最終結(jié)果是代理行為有效，那么從性質(zhì)上便不屬于無權(quán)處分。因此表見代理成立時，善意取得的前提“無權(quán)處分”便無從談起?？梢姡硪姶砼c善意取得甚至是不可能同時成立的規(guī)范。上訴理由其實混淆了兩個不同層次的防御規(guī)范構(gòu)成要件。然而法院的判決理由為，由于原告繼母并非原告監(jiān)護人，因此屬于無權(quán)處分，上訴人（被告）提出的表見代理不成立的結(jié)論。[13]參見湖北省襄陽市中級人民法院判決書，（2015）鄂襄陽中民二終字第00533號。雖然從結(jié)論角度，上訴人表見代理和善意取得的抗辯均不成立，但是法院認為成立處分人并非所有權(quán)人，成立無權(quán)處分且不成立表見代理的觀點卻是錯誤的。原因很簡單，表見代理人本就不是以自己的名義而是以被代理人名義作出處分行為，上訴人試圖以代理關(guān)系彌合處分人并非權(quán)利人本人的瑕疵，因此無權(quán)處分不能作為不構(gòu)成表見代理之原因。相反的，法院大可分別反駁本案中原告繼母自稱機動車為自己所有，并不符合表見代理的構(gòu)成要件。且繼母并非所有權(quán)人以及監(jiān)護人，因此屬于無權(quán)處分行為。但法院將不同層次的防御規(guī)范要件混淆評價，原因在于裁判方法上對不同性質(zhì)的請求權(quán)基礎(chǔ)或要件事實不加區(qū)分地適用。

4. 重復(fù)評價

案例4：本案中第三人未經(jīng)配偶同意的情況下，擅自處分夫妻共有房屋，因此另一方配偶作為原告起訴房屋受讓人要求返還原物。法院首先認定了夫妻一方擅自處分共有財產(chǎn)屬于無權(quán)處分，但是被告屬于善意購買人，又由于房屋沒有辦理過戶登記，被告不能以善意取得占有房屋，只能基于合法債權(quán)關(guān)系占有該房屋。但又由于原告并非合同相對方，因此被告基于債權(quán)關(guān)系的占有不能對抗原告的所有權(quán)。進而得出了“蔡xx（原告）請求張xx（被告）返還涉案房屋的訴訟請求理應(yīng)予以支持”的中間結(jié)論。然而緊接著，法院又以房屋已經(jīng)被拆遷，被告不再是本案房屋占有人為由駁回了原告的返還原物請求，要求其對拆遷款另訴主張權(quán)利。[14]參見湖南省岳陽市中級人民法院判決書，（2018）湘06民終2720號。不難看出，法院的推理過程經(jīng)過了多次轉(zhuǎn)折，這多次轉(zhuǎn)折的原因大抵是因為被告提出的抗辯理由是有層次的，顯然本案被告先要求基于買賣合同取得所有權(quán)，否則要求確認善意取得，再次之確認占有本權(quán)。這樣的抗辯思路對于被告的利益而言無可厚非。但是對于法院的裁判邏輯則存在重復(fù)評價的危險。本案中，法院先評價了被告的善意取得和有權(quán)占有二者不能成立或不能對抗本案原告，得出了“應(yīng)當(dāng)支持返還原物”的中間結(jié)論；然而該中間結(jié)論因被標(biāo)的物房屋已被拆遷而否認。而標(biāo)的物是否現(xiàn)實存在的實際意義可以理解為相對人是否為標(biāo)的物的現(xiàn)實占有人的一部分，畢竟對現(xiàn)實存在的物才談得上占有，而該要件是返還原物請求權(quán)的權(quán)利成立要件。在裁判方法上，法院顛倒了成立要件和防御要件的評價順序，導(dǎo)致了“相對人現(xiàn)實占有標(biāo)的物”這一要件被重復(fù)且矛盾地評價了。在得出中間結(jié)論之前，這個要件其實是隱藏的成立的大前提；而在判決理由后半段，卻因為不成立最終導(dǎo)致原告敗訴。換言之，法院若先對標(biāo)的物是否現(xiàn)實存在進行認定，即可直接得出請求權(quán)不成立的結(jié)論，根本無需判斷被告的抗辯理由。這樣既節(jié)約了法庭調(diào)查的成本，提高了庭審效率，還可以避免對善意取得這一復(fù)雜問題的審理。而根據(jù)筆者觀察，對是否構(gòu)成善意取得的判定不服正是此類案件常見的上訴理由。

（三）復(fù)雜案件中法官裁判失當(dāng)?shù)脑蚍治?/h3>

1. 實體法立法未考慮訴訟實踐以致規(guī)范說無法直接適用

法官的裁判方法的實現(xiàn)，不僅依賴其內(nèi)化的法律適用技術(shù)，在訴訟中還需考慮訴訟資料的獲得方式。根據(jù)辯論原則的要求，訴訟資料應(yīng)由當(dāng)事人主張與舉證；因此，當(dāng)事人的主張與證明則成為庭審結(jié)構(gòu)中保障法官裁判方法得以適用的重要前提。從以上案例的裁判不難看出法官之所以作出有瑕疵的推理或認定，原因在于對實體法規(guī)范要件或?qū)σ聦嵶C明責(zé)任分配的認識偏差。請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范由實體法規(guī)定，而根據(jù)證明責(zé)任規(guī)范說，構(gòu)成要件的證明責(zé)任也由實體法規(guī)范的分類進行分配。探究我國實體法立法，并與大陸法系的其他國家立法例進行對比，確實能夠看出我國民事立法在考慮要件證明方面仍存在著不足，主要表現(xiàn)為更加關(guān)注于民法結(jié)構(gòu)本身的完整性，而有時忽略了積極要件和消極要件的不同表述對于訴訟實踐的影響。

仍以返還原物與善意取得交叉案件依據(jù)的請求權(quán)規(guī)范體系為例，我國司法實踐與理論形成了較為統(tǒng)一的共識，其實與德國、日本的法律實踐得出的共識相似。但是三個國家的立法卻呈現(xiàn)出不同的結(jié)構(gòu)。我國返還原物請求權(quán)的請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范為《民法典》第235條“無權(quán)占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權(quán)利人可以請求返還原物”。從該規(guī)范的文義解釋角度，對“請求主體為物權(quán)人”“相對人對標(biāo)的物無權(quán)占有”均是以積極要件的形式規(guī)定，也即嚴格按照文義理解，“相對人屬于無權(quán)占有”為請求權(quán)成立要件，應(yīng)當(dāng)由請求人承擔(dān)主張責(zé)任與證明責(zé)任。然而在最高法院對條文的解讀中，將“占有本權(quán)”作為權(quán)利防御規(guī)范分配給相對人承擔(dān)證明責(zé)任[15]參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典物權(quán)編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第192頁。，當(dāng)然這種理解只能稱為一種實務(wù)變通，因為并沒有上升到司法解釋的規(guī)格為其作為注腳。而善意取得規(guī)定在《民法典》第311條作為“所有物返還請求權(quán)”的防御規(guī)范，進而通過該條文第三款的規(guī)定擴大適用至其他物權(quán)，以至于能夠成為返還原物請求權(quán)的防御規(guī)范。而立法對其三個要件的表述也均是采用正面積極的語義規(guī)定。而與此同時，通過司法解釋明確了“善意”要件的具體內(nèi)涵與標(biāo)準，并將其證明責(zé)任倒置給主張受讓人不構(gòu)成善意的真實權(quán)利人。這種證明責(zé)任倒置是無法以規(guī)范說為理論基礎(chǔ)作出正當(dāng)性解釋的，有學(xué)者提出“善意推定說”，即推定受讓人為善意，而有反對推定者對受讓人惡意或重大過失承擔(dān)證明責(zé)任[16]參見程嘯：《論不動產(chǎn)善意取得之構(gòu)成要件——中華人民共和國物權(quán)法第106條釋義》，載《法商研究》2010年第5期，第80頁。；也有學(xué)者提出以“保護交易安全”之實體法立法目的考量，由所有人承擔(dān)受讓人惡意的證明責(zé)任。[17]參見徐滌宇：《民事證明責(zé)任分配之解釋基準——以物權(quán)法第106條為分析文本》，載《法學(xué)研究》2016年第2期，第98-113頁?？傮w而言，以上兩種學(xué)說均是超越了規(guī)范分類與規(guī)范文義的實體法解釋論。

而在德國民法典中，則不存在我國利用司法解釋或?qū)崉?wù)解讀重構(gòu)構(gòu)成要件以及其證明責(zé)任的情況?！兜聡穹ǖ洹返?85條規(guī)定，所有人可以向占有人請求返還物。該條規(guī)范并未提及相對人占有本權(quán)狀況，因此其權(quán)利成立要件明確為“請求主體為所有人”以及“所有人以外的人現(xiàn)實占有了物”。而有權(quán)占有則以占有人的抗辯形式規(guī)定在了《德國民法典》第986條第一項。因此，在返還原物請求權(quán)成立后由占有人主張有權(quán)占有之抗辯，在德國法語境下不會產(chǎn)生歧義。同樣的，《德國民法典》第932條規(guī)定了善意取得抗辯，且規(guī)定原則上無權(quán)處分成立所有權(quán)轉(zhuǎn)移，但非善意的除外。該條款并沒有將善意以積極要件的方式規(guī)定，而是以“非善意”的消極要件要求反對者主張并證明。由此可以看出德國民法典立法時加入了對民事訴訟中要件事實證明的考量。日本民法典中并未規(guī)定返還原物請求權(quán)或所有物返還請求權(quán)，而是僅規(guī)定了占有回復(fù)之訴，原因在于日本民法立法時，立法者認為物權(quán)保護請求權(quán)是不言自明的，無需加以規(guī)定。且既然在解釋上已經(jīng)認可基于占有的物權(quán)請求權(quán)，則承認比其更強有力的物權(quán)的請求權(quán)就更有合理性了。[18]參見[日]我妻榮：《新訂物權(quán)法》，有泉亨補訂，羅麗譯，中國法制出版社 2008 年版，第23-24頁。因此，日本的物權(quán)保護請求權(quán)通過理論與實務(wù)判例的方式確定了下來。日本的民法理論則認為，以所有權(quán)為例，返還請求權(quán)之成立需具備三個要件：第一，請求權(quán)主體為本具有現(xiàn)在占有的權(quán)利但卻失去占有的所有人；第二，相對人為妨害所有權(quán)人占有的對所有物占有人；第三，相對人無正當(dāng)占有權(quán)源。[19]參見[日]我妻榮：《新訂物權(quán)法》，有泉亨補訂，羅麗譯，中國法制出版社 2008 年版，第270-274頁。由此可見日本理論界對于返還原物請求權(quán)的構(gòu)成要件表達與我國民法典立法較為相近，若直接適用也應(yīng)當(dāng)由原告證明相對人之無權(quán)占有[20][日]能見善久＝加藤新太郎編『論點體系 判例民法2物権〔第3版〕』第一法規(guī)，2019年9頁。。但在日本訴訟法的要件事實理論中，作為訴訟理由的要件事實僅有原告所有標(biāo)的物以及被告占有標(biāo)的物兩項，“具備占有權(quán)原”屬于被告應(yīng)當(dāng)主張證明的抗辯。

2. 判決書中爭議焦點總結(jié)標(biāo)準不一

爭議焦點的本質(zhì)是裁判中不同階段法官對案件的事實與法律的仍未形成某種認識，進而需要當(dāng)事人繼續(xù)提供訴訟資料。因此爭議焦點總結(jié)的有效性關(guān)乎辯論與裁判的效率。根據(jù)《民訴法解釋》的要求，法院應(yīng)當(dāng)總結(jié)歸納爭議焦點。實踐中爭議焦點即為當(dāng)事人舉證、辯論以及法院裁判理由說理的重點對象?？梢姞幾h焦點的總結(jié)歸納對庭審程序影響頗深。然而我國民事訴訟法及司法解釋并未對如何歸納爭議焦點作出更加細致的要求與規(guī)定，以至于實踐中爭議焦點的歸納出現(xiàn)了大小不一的尺度。第一種，直接以訴的聲明為尺度，例如，將爭議焦點總結(jié)為“取得涉案房屋應(yīng)否受法律保護”和“主張返還涉案房屋及賠償損失有無事實及法律依據(jù)”。此時一個爭議焦點項下可能包含多個請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范，是為最寬泛的爭議焦點。第二種，以規(guī)范為尺度總結(jié)爭議焦點，常見的如“是否構(gòu)成善意取得”，此類當(dāng)事人需在該規(guī)范下的構(gòu)成要件進行爭議，為中等尺度的爭議焦點。第三種，以規(guī)范要件為尺度，將爭議焦點總結(jié)為規(guī)范要件是否具備或要件事實是否能夠認定。例如，“某某之占有是否系無權(quán)占有？是否具備占有權(quán)源？”“某某是否為涉案房屋權(quán)利人”等等。此類爭議焦點最為明確，當(dāng)事人對權(quán)利的請求，對事實的主張最終都要落腳到構(gòu)成要件以及要件事實，因此，僅有該類爭議焦點才能讓當(dāng)事人之攻擊防御聚焦于焦點本身，而非焦點的下位規(guī)范或規(guī)范要件。此外，我國《民訴法解釋》規(guī)定，爭議焦點的總結(jié)應(yīng)當(dāng)征求當(dāng)事人意見，這也意味著明確征求當(dāng)事人意見之后將焦點歸于某個要件或要件事實，即等同于當(dāng)事人對其他要件及要件事實的認可。既起到了節(jié)約審判資源的作用，也符合約束性辯論原則中“對當(dāng)事人無爭議的事實應(yīng)當(dāng)作為法院的裁判基礎(chǔ)”的要求。而當(dāng)爭議焦點總結(jié)得不夠明確時，當(dāng)事人希望爭議的要件及事實即可能與法官的預(yù)期產(chǎn)生偏差，從而導(dǎo)致對當(dāng)事人攻擊防御方式的忽略。

3. 嚴格二階段庭審模式對法律關(guān)系分析法的局限

復(fù)雜案件中當(dāng)事人可能主張多層次的請求與抗辯，這使得法官對于法律關(guān)系及其背后的規(guī)范基礎(chǔ)、要件事實的認識常常發(fā)生變化。雖然法律關(guān)系分析法本身并不限制法官的目光在大前提和生活事實之間往復(fù)流轉(zhuǎn)[21][德]拉侖茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，五南圖書出版公司1996年版，第184頁。，但在僵化的“先調(diào)查后辯論”的二階段庭審模式下，很可能造成法官對事實主張的忽略。原因在于，法律關(guān)系分析法的核心在于探究法律關(guān)系是否存在，性質(zhì)如何，主體、客體、內(nèi)容要素為何之外，勢必要關(guān)注法律關(guān)系的變動過程，因此法律關(guān)系分析法表現(xiàn)出了時間性、歷史性的特征。[22]參見王利明：《民法案例分析的基本方法探討》，載《政法論壇》2004年第2期，第120-124頁。在進行三段論推理時先考慮小前提的事實認定，再考慮大前提的法律適用。而法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更、消滅均需要法官去案件事實的查明中探尋，這也一定程度上為我國庭審結(jié)構(gòu)中事實查明先于法律適用提供了注腳。但是，法律關(guān)系分析法中事實調(diào)查先于法律適用并不是指絕對的分割事實與法律。當(dāng)事人在庭審中主張的事實應(yīng)當(dāng)是法律意義上的事實，在排除與案件法律認定不相關(guān)的單純的事實時需要考慮法律規(guī)定；另一方面，在法律適用過程中涉及到對事實的裁剪，甚至?xí)虍?dāng)事人變更訴訟請求而補充、重新進行事實認定。因此，階段化的庭審流程雖然契合法律關(guān)系分析法的特征，但其僵化也無形中限制了法官在庭審中在事實與法律中來回流轉(zhuǎn)的靈活性。

這種限制在復(fù)雜案件中表現(xiàn)尤甚，正如前文所述復(fù)雜案件中原被告當(dāng)事人均有可能基于不同的基礎(chǔ)規(guī)范提出請求或抗辯，我國訴訟實踐中一般允許當(dāng)事人提出客觀選擇合并與預(yù)備合并之訴，在訴訟標(biāo)的舊實體法說的背景下也即意味著一個訴訟中可能需要判斷多個請求權(quán)；而對抗辯所采取的依據(jù)更是沒有限制，一個訴訟中被告為了圓滿地進行防御可能同時提出權(quán)利妨礙抗辯、消滅抗辯與制約抗辯，而被告為了己方的糾紛解決利益，所提出的抗辯也具有次序性。就如上述案例4，被告最希望的判決結(jié)果以法院在判決理由部分確認自己具有所有權(quán)并駁回返還原物之訴，而本訴中因為標(biāo)的物不存在駁回返還原物仍可能為自己帶來后續(xù)的訟累。因此被告在法庭辯論的舉證往往集中在不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議有效或是證明善意取得上，對后順位抗辯的要件事實舉證可能有所忽略。對于法律關(guān)系分析法本身而言，這種選擇性、順序性的主張是完全可以接受的，因為在分析法律關(guān)系性質(zhì)，以及考慮法律關(guān)系變動時，這些本就是應(yīng)當(dāng)考量的因素。但在二階段的庭審構(gòu)造下卻難以達成。原因在于，我國民事訴訟法及其司法解釋并未細致規(guī)定法庭調(diào)查的恢復(fù)程序。區(qū)別于刑事訴訟程序，在法庭辯論合議庭發(fā)現(xiàn)新事實影響定罪量刑、有必要調(diào)查的，以及被告人最后陳述階段被告人提出新事實，合議庭認為有必要時均可以恢復(fù)法庭調(diào)查。我國民事訴訟立法缺少這樣的恢復(fù)程序。這樣絕對化的程序構(gòu)造，限制了法官運用法律關(guān)系分析法時在事實與法律中往復(fù)流轉(zhuǎn)的目光，使得法院與當(dāng)事人必須在法庭調(diào)查階段完成事實還原的任務(wù)，局限了法庭辯論所依據(jù)的事實材料；也使得事實調(diào)查缺乏一定的法律性指引，顯得漫無目的，在缺乏充分辯論明確焦點共識的情況下，只能任由法官基于起訴書答辯狀形成的對本案要件事實的潛意識與初印象，或者直接由當(dāng)事人在缺乏指引的情況下任意主張事實與舉證。這顯然不能達到明確三段論小前提的預(yù)期效果。法官在一審時遺漏或重復(fù)評價，當(dāng)事人在二審中重復(fù)主張一審未予以明確的事實及法律爭點，與我國庭審絕對的二階化構(gòu)造也應(yīng)具有很強的關(guān)聯(lián)性。

二、關(guān)聯(lián)分析法與要件事實理論的比較分析

（一）關(guān)聯(lián)分析法、要件事實理論下的審理流程

為改進我國的庭審結(jié)構(gòu)與法律適用技術(shù)，學(xué)者參考大陸法系國家的民事裁判方法，其中最為典型的是德國基于請求權(quán)基礎(chǔ)思維的關(guān)聯(lián)分析法[23]請求權(quán)基礎(chǔ)分析法的論著如劉力：《論民商事案件裁判方法的反思與完善——以請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法為中心》，載《東方法學(xué)》2020年第1期，第83-96頁；吳香香：《請求權(quán)基礎(chǔ)思維及其對手》，載《南京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué)）》2020年2期，第90-106頁；田士永：《民法學(xué)案例研習(xí)的教學(xué)實踐與思考》，載《中國法學(xué)教育研究》2011年第3期，第79-102頁；朱曉喆：《請求權(quán)基礎(chǔ)實例研習(xí)教學(xué)方法論》，載《法治研究》2018年第1期，第25-39頁。，以及日本的要件事實理論[24]要件事實理論的論著參見許可：《民事審判方法：要件事實引論》，法律出版社2009年版；段文波主編：《要件事實理論視角下民事案件證明責(zé)任分配實證分析》，廈門大學(xué)出版社2014年版；段文波：《要件事實理論下的攻擊防御體系——兼論民事法學(xué)教育》，載《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2012年第4期，第110-116頁。。

關(guān)聯(lián)分析法是訴訟實戰(zhàn)中請求權(quán)思維的認識過程，相比于給定的既定事實尋找請求權(quán)基礎(chǔ)“大前提”的課堂模擬請求權(quán)思維，訴訟中的關(guān)聯(lián)分析法核心在于“以請求權(quán)基礎(chǔ)思維引導(dǎo)案件事實的裁剪與認定”，即如何從原被告的事實陳述出發(fā)，到達最終的裁判認定。其具體分為以下階段：第一，程序階段，也即訴的合法性審查階段；第二，原告階段，對原告陳述進行法律審查以檢視其訴請的法律合理性；第三，被告階段，對被告陳述進行法律審查檢視其是否具有防御規(guī)范的合理性；第四階段為證據(jù)階段，僅就前兩個階段得出的雙方具有爭議且有具體法律意義的事項進行舉證與證明；第五階段作出裁判。并且以滿足前一階段條件為進入后一階段的必要前提。[25]參見吳香香：《請求權(quán)基礎(chǔ)思維及其對手》，載《南京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué)）》2020年2期，第96-102頁。以上的庭審流程其實是請求權(quán)基礎(chǔ)方法內(nèi)在結(jié)構(gòu)的體現(xiàn)，其原告階段到被告階段的審查順序，實則反映了單個請求權(quán)基礎(chǔ)的檢視框架，即請求權(quán)已成立、未消滅、可行使，其分別對應(yīng)著請求權(quán)成立規(guī)范（原告階段），再到請求權(quán)妨礙（成立）抗辯、請求權(quán)消滅抗辯、請求權(quán)制約抗辯（被告階段）的檢視順序。[26]參見吳香香：《民法典請求權(quán)基礎(chǔ)檢索手冊》，中國法制出版社2021年版，第1頁。而由于德國民事訴訟實踐訴訟標(biāo)的采二分肢說，因此當(dāng)事人所處分的訴訟標(biāo)的依據(jù)訴的聲明和生活事實所識別，實體法請求權(quán)基礎(chǔ)以攻擊防御對象的作用參與到訴訟中，因此除了單個請求權(quán)的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，法官在實踐中還應(yīng)當(dāng)關(guān)注復(fù)數(shù)請求權(quán)基礎(chǔ)的檢視次序。

外部結(jié)構(gòu)即請求權(quán)基礎(chǔ)序列，是基于對請求權(quán)基礎(chǔ)的類型化整理后，為節(jié)約成本、提高準確度，以合目的性考量為標(biāo)準的檢視序列。在訴訟中，當(dāng)事人僅負擔(dān)提出請求的義務(wù)，而無義務(wù)揭示請求的性質(zhì)，例如，當(dāng)事人僅需主張“要求對方賠償損失”。而為請求尋找恰當(dāng)?shù)囊?guī)范是裁判者的義務(wù)。為避免法官對請求權(quán)的盲目搜尋，便產(chǎn)生了請求權(quán)檢索的序列，法官應(yīng)當(dāng)按照順序依次審視該請求權(quán)是否成立。例如，原告提出了交付房屋的請求以及事實陳述，法院要以原告之陳述為依據(jù)，依次檢索原告是否具有基于合同的請求權(quán)（如租賃合同到期）、類似合同的請求、無因管理的請求、基于物權(quán)法的請求（如返還原物請求權(quán)）、基于不當(dāng)?shù)美c侵權(quán)的請求權(quán)[27]參見王澤鑒：《法律思維與民法實例 請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第73-75頁。，由于我國民事司法實踐并不采二分肢說的訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準，而主要采以實體法請求權(quán)或法律關(guān)系為識別的舊實體法說，在處分原則的作用下，法官沒有依次序檢視當(dāng)事人請求權(quán)基礎(chǔ)的義務(wù)。此間區(qū)別不得不查，筆者將于下文詳述。

圖一 關(guān)聯(lián)分析法的裁判方法

要件事實理論是日本司法研修所針對司法修習(xí)生們教授的民事裁判實務(wù)課程。在日本，民事訴訟實務(wù)系圍繞著要件事實的主張證明構(gòu)建而成，通過要件事實教育可以徹底充分理解適用實體法條文之構(gòu)成要件及其對應(yīng)的具體事實。[28]三井哲夫『要件事実の再構(gòu)成〔増補新版〕』（信山社，1993年）131頁の注(69)參照。而訴訟中審理和裁判的對象是訴訟標(biāo)的（實體法權(quán)利或法律關(guān)系），抽象的權(quán)利或法律關(guān)系常常通過權(quán)利發(fā)生、消滅、阻礙的法律效果得以具體判斷，而法律效果是否產(chǎn)生則由于符合要件的具體事實（主要事實）是否發(fā)生密切相關(guān)。因此要件事實構(gòu)成了司法裁判訴訟標(biāo)的是否存在的最基礎(chǔ)、最具體的概念。而要件事實如何認定也是該理論的重點。[29]加藤新太郎編署『要件事実の考え方と実務(wù)〔第4版〕』（民事法研究會，2019年）10-11頁參照。依次為“訴訟理由階段”，在該階段針對原告主張的主要事實是否符合要件事實進行判斷；以本文返還原物請求權(quán)為例，即需考慮原告在訴狀中陳述之事實是否符合了“原告為物權(quán)人”以及“標(biāo)的物為相對人占有”之要件；接著是被告的“抗辯階段”，在原告之陳述符合要件事實之基礎(chǔ)上，判斷被告是否提出了不發(fā)生事實或消滅事實或妨礙事實，以及以上事實是否符合不發(fā)生抗辯、消滅抗辯或妨礙抗辯之要件事實。仍以本文之示例，審查被告主張的事實是否符合有權(quán)占有（包括善意取得）或是標(biāo)的物已滅失的權(quán)利未發(fā)生（障礙）抗辯。再次是“再抗辯階段”，原告針對抗辯提出相反主張，并判斷其主張是否符合要件事實。如本示例的“被告在交易中有重大過失”即屬于對善意取得的再抗辯。若法律關(guān)系足夠復(fù)雜之情形下，仍可能存在針對“再抗辯”之“再再抗辯”，原理相同不再贅述。需要注意的是，以上之比對均是原告主張之事實（具體的、經(jīng)驗性的）與要件事實（抽象的、法律上的）之間的比對，尚未涉及到主要事實之證明。以上階段之結(jié)果為確定本案之爭議焦點，并在之后的主期日環(huán)節(jié)對主要焦點所涉之爭議事實進行證據(jù)層面的證明與認定。

圖二 要件事實理論的裁判方法

（二）關(guān)聯(lián)分析法與要件事實理論的共同點——法律審查先于事實調(diào)查

觀察關(guān)聯(lián)分析法和要件事實理論的裁判路徑不難看出，其均表現(xiàn)為先進行法律基礎(chǔ)層面的爭議與辯論，僅對于有必要、有爭議進行調(diào)查的事實在后續(xù)進行舉證證明。關(guān)聯(lián)分析法中僅當(dāng)原告的事實主張有適格的請求權(quán)基礎(chǔ)，且被告針對原告提出的請求權(quán)基礎(chǔ)均提出相應(yīng)的防御規(guī)范、要件事實理論下僅當(dāng)原被告均完成其各自階段中對要件事實對應(yīng)主要事實的主張，方才有必要進入證據(jù)調(diào)查階段。若原告無請求權(quán)基礎(chǔ)（未主張權(quán)利對應(yīng)的要件事實），或被告未主張相應(yīng)抗辯事實，則可直接作出一方敗訴之判決。這一法官認識案件的思維路徑也被德國、日本的民事訴訟立法所規(guī)定的庭審程序所認可。德國民事訴訟法第279條規(guī)定，在主期日雙方當(dāng)事人辯論后，應(yīng)當(dāng)隨即調(diào)查證據(jù)。而辯論的內(nèi)容依據(jù)《德國民事訴訟法》第137條第（2）項之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)包括事實方面與法律方面的爭議情況。不過結(jié)合該法第138條對事實說明義務(wù)的規(guī)定，這里事實證據(jù)方面的爭議應(yīng)當(dāng)指當(dāng)事人陳述，即其主張的案件事實中所涉及的爭議，而非經(jīng)過舉證、認證、證明責(zé)任實現(xiàn)后所得出的法律事實層面?？偨Y(jié)而言，在德國當(dāng)事人先進行言辭辯論，言辭辯論中先由當(dāng)事人提出訴訟請求并對其進行解釋，也即圍繞著事實和法律問題進行主張與辯論。在此之后，具有法律意義且有爭議的事實方才進入主期日實施的證據(jù)調(diào)查，而其他無爭議事實則視為當(dāng)事人自認從而約束法官裁判。[30]參見段文波：《我國民事庭審階段化構(gòu)造再認識》，載《中國法學(xué)》2015年第2期，第94-95頁。由此可見，德國民事案件審理中對于實體層面攻擊防御方法的辯論先于對事實的調(diào)查與辯論。

在日本，區(qū)別于德國強調(diào)集中審理主義[31]《德國民事訴訟法》第272條“加快訴訟進程”，訴訟通常應(yīng)當(dāng)在一次經(jīng)過充分準備的言辭辯論期日（主期日）結(jié)束。參見《德國民事訴訟法》，丁啟明譯，廈門大學(xué)出版社2016年版，第62頁。，日本民事訴訟中的口頭辯論可以由若干個期日組成，其程序也顯得更為靈活，但以上多次的口頭辯論也仍然被視為一個完整的過程。從《日本民事訴訟法》第161條口頭辯論應(yīng)當(dāng)準備的書狀要載明的攻擊防御方法及其陳述可以看出，日本法中所稱的口頭辯論程序也是事實主張和法律適用之辯論。雖然日本的主期日前的準備程序有多種選擇路徑，但是其結(jié)果均表現(xiàn)為“確認此后證據(jù)調(diào)查中的要證事實”。由此可見，日本的庭審結(jié)構(gòu)也表現(xiàn)為先由當(dāng)事人提出請求，主張事實以及其法律基礎(chǔ)的辯論階段，確定爭議焦點，后進行當(dāng)事人舉證的證據(jù)調(diào)查結(jié)構(gòu)[32]參見王亞新：《對抗與判定：日本民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)》，清華大學(xué)出版社2010年版，第38-41頁。。

這種構(gòu)造形成的原因除了與法官裁判思維相一致，還有一個重要因素，即區(qū)分當(dāng)事人主張的事實與證據(jù)認定的事實，即區(qū)分狹義的訴訟材料與證據(jù)材料，前者受辯論原則約束，而后者屬于自由心證范疇。在辯論階段，當(dāng)事人主張的事實是法院判斷其是否具有法律適用正當(dāng)性的材料，而并非完全是判斷事實是否成立的證據(jù)資料?；诩s束性辯論原則的要求：當(dāng)事人一方提出的事實，對方當(dāng)事人無爭議的，法院應(yīng)將其作為裁判的依據(jù)[33]參見張衛(wèi)平：《我國民事訴訟辯論原則重述》，載《法學(xué)研究》1996年第6期，第50頁。。而進入事實調(diào)查階段，當(dāng)事人不僅承擔(dān)提出主張的責(zé)任，更需要承擔(dān)舉證責(zé)任與證明責(zé)任，此時基于自由心證原則，法官擁有對事實進行證據(jù)認定的權(quán)限。區(qū)分狹義的訴訟材料以及證據(jù)資料，造成了法庭辯論與法庭調(diào)查的必然分野，而約束性辯論原則要求必須對當(dāng)事人主張的審查，確認出有爭議的事項方可進行事實的調(diào)查程序。

相較于德日的該共同點，我國法院基于法律關(guān)系分析法的傳統(tǒng)相應(yīng)形成了“先法庭調(diào)查，后法庭辯論”的庭審結(jié)構(gòu)。在原告選定案由后，先以證據(jù)調(diào)查的方式使法官本案事實形成總體認識，再在此基礎(chǔ)上爭議法律適用問題。因此無法依靠辯論環(huán)節(jié)當(dāng)事人對攻擊防御規(guī)范或要件事實的主張與陳述確定存在爭議的事實。這也引起了我國的庭審結(jié)構(gòu)無法契合約束性辯論原則的疑問。

（三）關(guān)聯(lián)分析法與要件事實理論的區(qū)別及其原因

1. 請求權(quán)適用方式與主體不同以及訴訟標(biāo)的理論的影響

關(guān)聯(lián)分析法基于請求權(quán)基礎(chǔ)思維，在課堂教學(xué)中被稱為“鑒定式案例分析法”，而“鑒定式”的核心即在于對請求權(quán)按順序進行逐項檢索與分析。從上文的流程圖可以看出，關(guān)聯(lián)分析法除了五個階段的順序性，在請求權(quán)檢索的原告階段與被告階段多個請求權(quán)或抗辯之間也要遵循請求權(quán)序列，而要件事實理論則無這一要求。而另一個區(qū)別則體現(xiàn)為，在關(guān)聯(lián)分析法中進行請求權(quán)基礎(chǔ)檢索與適用的主體是法官，當(dāng)事人僅進行陳述，并對訴的聲明提出主張；而在要件事實理論中，并沒有法官全面檢索請求權(quán)的流程，而是由原被告當(dāng)事人自己提出對請求與抗辯的主張并對其進行證明。

關(guān)聯(lián)分析法與要件事實理論之所以在權(quán)利主張和適用方式上產(chǎn)生本質(zhì)的差別，筆者認為其深層原因在于德日兩國在實務(wù)中的訴訟標(biāo)的理論不同，以至于訴訟標(biāo)的與處分原則的結(jié)合產(chǎn)生了不同的效果。首先，日本實務(wù)采取訴訟標(biāo)的舊實體法說，以實體法請求權(quán)或法律關(guān)系作為訴訟標(biāo)的的識別標(biāo)準。[34]加藤新太郎『要件事実の考え方と実務(wù)〔第4版〕』10頁參照。與處分原則結(jié)合即意味著，當(dāng)事人必須就實體法權(quán)利本身進行主張。法院審理的對象是當(dāng)事人主張的實體權(quán)利以及權(quán)利成立的要件事實。而德國的訴訟標(biāo)的理論為二分肢說，以訴的聲明與生活事實為識別標(biāo)準。訴的聲明是指具體權(quán)利請求以及請求范圍的形式，如“請求被告騰退房屋”或“請求被告給付租金2000元”。因此，二分肢說下的訴訟標(biāo)的范圍大于舊實體法說，二分肢說的訴訟標(biāo)的可能包含了多項實體法請求權(quán)基礎(chǔ)，并以攻擊防御的形式存在。此時與處分原則相結(jié)合，當(dāng)事人便只需主張對被告的權(quán)利要求以及本案事實，而無需主張具體的請求權(quán)基礎(chǔ)，即便主張了也不對法院產(chǎn)生約束力。而相對應(yīng)的以“法官知法”為依據(jù)，由法官對請求權(quán)基礎(chǔ)進行檢索與認定。但訴訟標(biāo)的的擴大同時意味著既判力遮斷范圍的擴大，若在本訴中不能對攻擊防御對象進行全面的檢索，則可能造成對當(dāng)事人權(quán)利的損害。此時，請求權(quán)基礎(chǔ)序列以不同請求權(quán)要件的關(guān)聯(lián)性以及復(fù)雜程度為考量，為法官提供了固定的檢索順序以及構(gòu)成要件，避免了二分肢說下法官對請求權(quán)的盲目搜尋，既避免了對請求權(quán)要件的重復(fù)審理[35]后置位請求權(quán)的審查以前置位請求權(quán)不成立為基礎(chǔ)或是后置位請求權(quán)要件更為復(fù)雜為考量。以被告階段的檢索順序為例，權(quán)利已消滅抗辯顯然以權(quán)利妨礙抗辯不成立為前提，也即權(quán)利已消滅抗辯的要件為“權(quán)利成立”加“但是因為法定原因而消滅（如已經(jīng)履行）”。因此先檢索妨礙抗辯，再檢索消滅抗辯。，也使得當(dāng)事人提供的訴的聲明與案件事實的組合對應(yīng)的請求權(quán)具有可預(yù)期性，由此達到同案同判的效果?；诙种f法官法律檢索請求權(quán)的關(guān)聯(lián)分析法具有以順序檢索請求以及抗辯基礎(chǔ)的動機。而基于舊實體法說的日本實務(wù)則由于欠缺該種動機，無需進行請求權(quán)內(nèi)部順序的區(qū)分。

我國訴訟實踐中訴訟標(biāo)的多采舊實體法說，與日本之語境更為相近，因此在我國現(xiàn)行民事訴訟體系下也無多個請求權(quán)外部檢索結(jié)構(gòu)之必要。在舊實體法說語境下，當(dāng)事人所決定的審判對象為實體法請求權(quán)與法律關(guān)系，而法官應(yīng)當(dāng)在此范圍內(nèi)進行法律適用。處分原則決定了當(dāng)當(dāng)事人請求認定的法律關(guān)系與法院所認定不一致時，法院只能進行釋明，或作為焦點進行辯論，最終以當(dāng)事人變更訴訟請求或在不予變更時判決駁回訴訟請求的方式處理。尤其需要澄清的是，處分原則的對象是實體權(quán)利與訴訟權(quán)利，而不是當(dāng)事人所主張的事實，后者是辯論原則產(chǎn)生效用的范圍。這也即意味著，當(dāng)事人在訴狀中明確了請求權(quán)，主張了相關(guān)事實，但未明確指出請求權(quán)下的權(quán)利成立要件。法院有義務(wù)在此范圍內(nèi)進行法律審查與適用[36]參見曹志勛：《民事訴訟依職權(quán)審查合同效力規(guī)則再認識》，載《法制與社會發(fā)展》2021年第3期，第212-213頁。并向當(dāng)事人進行法律釋明[37]關(guān)于法律釋明，參見任重：《法律釋明與法律觀點釋明之辨》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2020年第6期，第160-174頁。，這也是“法官知法”原則的體現(xiàn)。申言之，即便在舊實體法說之語境下，在當(dāng)事人明確訴訟請求、所依據(jù)的權(quán)利基礎(chǔ)并提出事實主張的情況下，法院有義務(wù)對權(quán)利成立要件、權(quán)利妨礙要件與權(quán)利消滅要件進行依職權(quán)審查，并以釋明方式向當(dāng)事人明確，且即便當(dāng)事人對此釋明未作出回應(yīng)，法院也應(yīng)當(dāng)依據(jù)事實主張對應(yīng)的要件事實作出裁判。而與之相對，實體法上的抗辯權(quán)，最典型如時效抗辯，因為屬于實體法權(quán)利的范疇，而在訴訟上受到處分原則的限制，法院不能依職權(quán)主動適用。這也即意味著，即便債權(quán)人在事實陳述中提到了相關(guān)事實，但由于債務(wù)人沒有行使抗辯權(quán)的明確表示，法院不可徑直對抗辯權(quán)作出裁判。但當(dāng)然，法院可以在當(dāng)事人提出事實主張中所包含的抗辯權(quán)予以釋明以充分地解決糾紛，但此時是否主張該抗辯權(quán)的決定權(quán)依然在當(dāng)事人手中?？偨Y(jié)而言，基于訴訟標(biāo)的舊實體法說的語境，原告在訴訟中應(yīng)當(dāng)明確訴的聲明以及請求權(quán)或法律關(guān)系，被告應(yīng)明確其實體法抗辯權(quán)，而針對其他規(guī)范要件提出事實主張即可。法院有義務(wù)在原被告所主張事實中審查權(quán)利成立、障礙與消滅之要件事實。

2. 實體法解釋方法的差異

若是嚴格依照實體法請求權(quán)規(guī)范的文義構(gòu)成以及適用證明責(zé)任規(guī)范說，則應(yīng)當(dāng)?shù)贸龅慕Y(jié)論是：請求權(quán)成立規(guī)范中的所有要件事實均是權(quán)利成立要件，也均需要由原告進行主張與證明；而相對的防御規(guī)范的主張，包括權(quán)利未發(fā)生抗辯、權(quán)利已消滅抗辯與權(quán)利阻止抗辯均由被告主張與證明。這是德國語境下規(guī)范說“要求法官分配證明責(zé)任不得斟酌任何實質(zhì)性考量，正義僅在于實定的實體法中”[38][日]高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第440-441頁。。從實體法立法角度，這也是德國民法典制訂中即考慮了訴訟法證明責(zé)任分配的優(yōu)勢。因此在關(guān)聯(lián)分析法中，當(dāng)事人所主張之要件事實與規(guī)范分類具有一致性，也即原被告階段所涉及之主張責(zé)任與證據(jù)階段所涉證明責(zé)任具有一致性。

要件事實理論成立的路徑在于，以具體事實認定是否符合要件事實，要件事實的滿足決定了權(quán)利發(fā)生、障礙、消滅的法律效果是否實現(xiàn)，進而確定訴訟標(biāo)的是否成立。由此可見，要件事實的上一層次也是對權(quán)利（請求權(quán)是其中主要的表現(xiàn)形式）的發(fā)生、障礙與消滅效果進行識別[39]許可：《民事審判方法：要件事實引論》，法律出版社2009年版，第153頁?！耙聦嵉牡谝浑A段工作對象是實體法條文結(jié)構(gòu)，以識別和確定法律要件，分析工具是法律要件分類說（兼子理論）與要件事實的并存性與單一性特征。這一階段的工作實質(zhì)是在訴訟框架下（攻擊防御體系）對實體法規(guī)范的解釋?！保@些效果往往被規(guī)定在對應(yīng)的規(guī)范中。要件事實理論也無可避免地需要對實體法進行解釋。但同時值得注意的是，權(quán)利規(guī)范并非要件事實理論的“最小單元”，而是在其基礎(chǔ)上繼續(xù)切割為要件事實。從實踐效果看，要件事實層面與規(guī)范文義層面在解釋論上存在分離。

訴訟中攻擊防御的對象是權(quán)利規(guī)范還是權(quán)利要件以及要件事實構(gòu)成了關(guān)聯(lián)分析法與要件事實理論的區(qū)別。區(qū)別于德國的實體法立法，日本民法典有時并未關(guān)注到訴訟實踐效果，這造成了嚴格依照實體法規(guī)定的構(gòu)成要件分配證明責(zé)任可能造成訴訟中的不公。因此，在日本并未采取嚴格的證明責(zé)任規(guī)范說，而是在其基礎(chǔ)上，發(fā)展出了“法律要件分類說”，與規(guī)范說的主要區(qū)別在于，法律要件分類說在證明責(zé)任分配上結(jié)合公平、糾紛解決、政策性之考量，如舉證的難易程度[40]參見[日]兼子一：『新修民事訴訟法體系』（酒井書店，1965年，260頁。轉(zhuǎn)引自許可：《民事審判方法：要件事實引論》，法律出版社2009年版，第67頁。類似觀點認為在日本并未采取嚴格的證明責(zé)任規(guī)范說，而是在“利益衡量說”亦或是“實體法趣旨說”之間爭論。參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第444-448頁。等要素。例如，日本民法理論正向積極的表述“所有物返還請求權(quán)”的三項要件[41]實體法理論闡述的所有物返還請求權(quán)權(quán)利生效要件包括“主體具有所有權(quán)”“相對人是妨礙所有權(quán)人占有所有物的人”“占有人無占有權(quán)源”。參見[日]我妻榮：《新訂物權(quán)法》，有泉亨補訂，羅麗譯，中國法制出版社2008年版，第270-274頁。，非常符合實體法之邏輯。但是從訴訟實踐的角度看，若要求所有權(quán)人證明“占有人無占有權(quán)源”這一消極事實，則屬于“邏輯上不可證無”的魔鬼證明。應(yīng)當(dāng)由占有人證明自己具有占有權(quán)源。以上例證可以看出，當(dāng)實體法立法并未完全考慮訴訟實踐的效果時，完全基于立法文本的規(guī)范屬性與考慮訴訟法價值及實踐可行性的要件事實分類是完全可能分離的，而要件事實也由此起到了立體化地理解民事實體法的作用。[42]加藤新太郎『要件事実の考え方と実務(wù)〔第4版〕』（民事法研究會，2019年）6-9頁參照。從民法解釋學(xué)的角度，也可以看出德日的差別。雖然德日兩國均存在利益衡量的解釋方式，但在德國的“利益衡量”僅限于彌補法律漏洞，而并沒有推翻原有傳統(tǒng)的法教義學(xué)方法論；而日本的“利益衡量論”則超出了彌補法律漏洞的范疇，主要在解決法律與社會的沖突，其更廣闊地考慮社會公眾的傳統(tǒng)、常識、道德、觀念以及社會沖突利益的調(diào)合。[43]參見張利春：《關(guān)于利益衡量的兩種知識——兼行比較德國、日本的民法解釋學(xué)》，載《法制與社會發(fā)展》2006年第5期，113-114頁。由此，日本的司法研修所超越立法文本，以結(jié)果合理性為考量的要件事實理論也可從民法解釋的利益衡量論中找到依據(jù)。總結(jié)而言，由于實體法立法之差異，日本在民法解釋論以及訴訟法證明責(zé)任分配理論的視角上均展現(xiàn)出對實體法規(guī)范要件的修正，并未采取嚴格的規(guī)范說，而是從利益衡量或是實體法立法趣旨的角度考慮結(jié)果妥當(dāng)性。[44]參見[日]高橋宏志著：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第444-448頁。

而正如本文第一部分筆者之示例，我國民法典在立法時所表現(xiàn)出的特征也是更傾向于實體法自身的體系化，而有時忽略或是犧牲了訴訟實踐對權(quán)利構(gòu)成要件的影響與需求。日本在訴訟實踐中的民法解釋論對于我國民事訴訟中如何解讀與重構(gòu)民事實體法也能夠提供一定的參考作用。在我國民事實體法較多地以積極肯定的語句規(guī)定請求權(quán)規(guī)范，而以此簡單對應(yīng)證明責(zé)任違背理論共識并造成實踐中難以證明的問題時，應(yīng)當(dāng)不拘泥于實體法的文義，而采用以規(guī)范目的為核心的法解釋方法論。我國已有學(xué)者提出在考慮“保障交易安全”的規(guī)范目的下，將原《物權(quán)法》第106條解釋為“將惡意作為受讓人取得所有權(quán)的權(quán)利妨礙要件”，從而由原所有權(quán)人承擔(dān)受讓人為惡意的證明責(zé)任。[45]參見徐滌宇：《民事證明責(zé)任分配之解釋基準——以物權(quán)法第106條為分析文本》，載《法學(xué)研究》2016年第2期，第98-113頁。也有學(xué)者認為“善意取得制度有明顯的優(yōu)先保護所有權(quán)的傾向”[46]鄭金玉：《善意取得證明責(zé)任分配規(guī)則研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第6期，第113頁。，從而應(yīng)當(dāng)由受讓人證明善意?？梢?，以規(guī)范目的解釋證明責(zé)任分配，已經(jīng)成為民法學(xué)者的常用方法。而依照我國司法實踐，通過案例指導(dǎo)制度或是以規(guī)則制定機關(guān)發(fā)布理解與適用文本可以達到明確規(guī)范目的，進而指導(dǎo)訴訟法證明責(zé)任分配之效果。

三、裁判方法視角下我國民事訴訟庭審結(jié)構(gòu)的重構(gòu)

隨著請求權(quán)基礎(chǔ)分析法、要件事實理論等新的法律適用技術(shù)與法律思維模式在我國的介紹與推廣，越來越多的學(xué)者以及法官以此為基礎(chǔ)透視、批判我國現(xiàn)有的“先調(diào)查后辯論”的階段化庭審程序。學(xué)界認為二階段庭審程序邏輯倒置、無法實現(xiàn)各自功能定位等問題，提出了消解二者分立[47]參見張衛(wèi)平：《法庭調(diào)查與辯論：分與合之探究》，載《法學(xué)》2001年第4期，第44-47頁。與調(diào)整二者順序[48]參見段文波：《我國民事庭審階段化構(gòu)造再認識》，載《中國法學(xué)》2015年第2期，第99-102頁。兩種改革思路，審判實踐中也有法官提出在審判實踐中引入請求權(quán)基礎(chǔ)分析法的檢索方式[49]參見劉力：《論民商事案件裁判方法的反思與完善——以請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法為中心》，載《東方法學(xué)》2020年第1期，第83-96頁。，也有法官結(jié)合請求權(quán)方法與我國實踐提出的要件審判九步法[50]參見鄒碧華：《要件審判九步法》，法律出版社2010年版。。固然，若是我國民事訴訟法修訂采取了以上學(xué)者或?qū)崉?wù)家的立法建議，改變了我國庭審事實調(diào)查與法律適用的順序，順理成章地推進請求權(quán)基礎(chǔ)思維，我國可以達成法律思維與庭審結(jié)構(gòu)的邏輯統(tǒng)一。但這是否意味著在立法沒有作出改變之前，司法實踐只能被動地、悲觀地安于現(xiàn)狀？換言之，在現(xiàn)有的庭審結(jié)構(gòu)下是否存在使用請求權(quán)基礎(chǔ)思維或要件事實理論的空間？“先事實后法律”是否和現(xiàn)代民事訴訟法共識有不可調(diào)和的沖突？我國庭審結(jié)構(gòu)形成的原因是否只是照搬蘇聯(lián)又學(xué)習(xí)英美后畸形的產(chǎn)物？這些問題均需要再次審問與思考。

（一）關(guān)聯(lián)分析法與要件事實理論的法律思維本質(zhì)

德國采關(guān)聯(lián)分析法、日本采要件事實理論是由于多種因素形成的，既存在實體法立法狀況與解釋論的因素，也受到訴訟標(biāo)的理論的影響，諸如此類的因素固然是該國形成某種特定裁判方法的必要條件，但由于其均受一國一地實際情況的影響，是不能也不值得照搬的。如請求權(quán)基礎(chǔ)分析法中的外在結(jié)構(gòu)，也即請求權(quán)序列的檢視順序，若是照搬為我國的法官思維，則會違反當(dāng)事人處分原則，在結(jié)果上構(gòu)成超裁，成立再審事由。將德國的民法解釋論照搬至我國，也會造成證明責(zé)任方面的實質(zhì)不公。因此，需要剝離外在因素，參考其二者在法律思維方面的本質(zhì)。

在法律適用層面，請求權(quán)基礎(chǔ)思維表現(xiàn)為一種從特殊到一般的檢索與推理方式。在探究當(dāng)事人之主張是否具有法律依據(jù)時，遵循的是從當(dāng)事人請求出發(fā)，判斷其是否具有對應(yīng)的請求權(quán)基礎(chǔ)，也即主要規(guī)范。例如，原告主張被告履行買賣合同中支付貨款之義務(wù)。此時即需要尋找履行合同之法律依據(jù)，以我國《民法典》為依據(jù)，則為第626條的買受人主給付義務(wù)以及第595條的輔助規(guī)范，即買賣合同的定義。接著探究請求權(quán)是否產(chǎn)生，及要求成立有效的買賣合同，涉及到《民法典》第471 條合同成立的要約和承諾。此時再向下探究是否存在一項要約？此時需要要約的定義，規(guī)定在《民法典》472條，這時再回到案件事實中尋找是否有符合要約定義的主要事實。同樣的步驟再探尋是否具有有效承諾，而在個案中，要約承諾是否成立還需要向上繼續(xù)檢索至意思表示的成立與生效條件。請求權(quán)產(chǎn)生后是否存在未成立、已消滅、不可行使之抗辯的檢索過程也是如此。以上一個簡單的請求權(quán)基礎(chǔ)檢索，表現(xiàn)出的是其從具體請求權(quán)到一般法律概念的過程。民事規(guī)范法典化從總則到分則，反映的是“合并公因式”的技巧，但民法典的結(jié)構(gòu)是不能在訴訟實踐中直接適用的。而請求權(quán)基礎(chǔ)思維，從買方的主給付義務(wù)到買賣合同，到合同成立生效，再到要約承諾的定義，甚至可能檢索至意思表示的成立與生效條件，是一個從具體請求出發(fā)進而“解開公因式”過程。[51]參見吳香香：《請求權(quán)基礎(chǔ)思維及其對手》，載《南京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué)）》2020年2期，第104頁。同樣的，要件事實理論也是表現(xiàn)出從訴訟理由當(dāng)事人所依據(jù)的主要規(guī)范向其具體要件的細化解構(gòu)過程。這種思維路徑是純粹的實體法律適用技術(shù)，與我國現(xiàn)當(dāng)下的民事訴訟法沒有任何的抵觸之處。甚至在對法律關(guān)系的內(nèi)容以及其變動進行分析時，這種解構(gòu)的技術(shù)也是可以結(jié)合的。

在事實調(diào)查層面，關(guān)聯(lián)分析法要求“僅需要審查與案件相關(guān)的事實”。筆者認為，這一要求一方面通過進行法庭辯論明確焦點從而確定有必要審查的事實得以實現(xiàn)；另一方面，是以原、被告攻擊防御的階段化予以實現(xiàn)。當(dāng)原告主張的權(quán)利成立規(guī)范或其對應(yīng)的要件事實不滿足時，原告直接遭受不利后果；當(dāng)被告不能針對所有原告成立的請求權(quán)基礎(chǔ)作出相應(yīng)抗辯時，在該請求權(quán)上被告承擔(dān)不利后果。雖然在我國民事訴訟語境下，不能因為當(dāng)事人訴狀或答辯狀中的主張的事實沒有請求權(quán)基礎(chǔ)而直接判決敗訴，但至少可以指導(dǎo)法官何時審查相應(yīng)主張，是否需要審查某項主張。我國法官出于各種原因，在庭審過程以及判決理由部分常常對原被告的主張依照順序進行評價，而非按照權(quán)利成立、權(quán)利未消滅、權(quán)利可行使的順序進行評價，容易造成重復(fù)與矛盾。而這種對原被告主張的法律認識次序，完全是法官可以在內(nèi)心進行評判，或者是利用訴訟指揮權(quán)進行一定引導(dǎo)的。筆者理解，我國民事訴訟法中也無任何一條限制法官采取“權(quán)利成立-未消滅-可行使”或是“理由-抗辯-再抗辯”的順序認定當(dāng)事人主張的規(guī)定。因此請求權(quán)基礎(chǔ)思維或是要件事實理論在法律思維層面的核心特質(zhì)在我國現(xiàn)行民事訴訟法理論下均無適用之障礙。

（二）“先調(diào)查后辯論”二階段庭審的當(dāng)事人面向

學(xué)界批判“先調(diào)查后辯論”的二階段庭審構(gòu)造主要集中在其成因與效果層面。其中成因?qū)用嬷性谟?，學(xué)者認為該種庭審結(jié)構(gòu)走的是移植蘇聯(lián)的路徑，而蘇式庭審是基于追求客觀真實的職權(quán)主義庭審，與我國現(xiàn)當(dāng)下的當(dāng)事人主義改革背道而馳；且蘇聯(lián)具備強力的庭前準備程序，這也是我國民事審判所不及的，因此需要對二階段庭審進行打碎重建。[52]參見段文波：《我國民事庭審階段化構(gòu)造再認識》，載《中國法學(xué)》2015年第2期，第87-89頁。筆者認同學(xué)者從比較法以及法律史視角提出的觀點，但以上觀點也均是從法院以及法官的視角進行觀察，法官是法律適用者固然沒錯，但當(dāng)事人也是庭審的重要參與者，甚至在民事訴訟中是提出請求、主張事實、證據(jù)證明的主要參與者。庭審結(jié)構(gòu)的當(dāng)事人面向不可忽略，而筆者認為“先調(diào)查后辯論”的二階段庭審在我國具有當(dāng)事人面向的特別意義。

第一，我國現(xiàn)當(dāng)下民事律師代理率仍然不高，無法要求當(dāng)事人在庭審開始階段即對法律適用問題進行明確主張。數(shù)據(jù)表明，2017年我國律師共代理民事案件387.29萬件，且民事案件代理數(shù)量增速降低[53]數(shù)據(jù)來源：司法部《2010-2018年中國訴訟案件數(shù)量及增長速度》。，而2017年全年的民事一審案件總數(shù)量即達到達11373753件[54]參見《中國法律年鑒·2018》，法律年鑒社2018年版，第1181頁。。由于民事案件至少存在兩造當(dāng)事人，因此可推算出我國民事案件代理率不可能超過17%。而當(dāng)事人在缺乏律師代理的情況下，要求他在庭審之初即對法律基礎(chǔ)、構(gòu)成要件進行完整明確的主張無異于天方夜譚。這在法官對實踐中裁判方法的歸納中也可見一斑，如鄒碧華法官在講述要件審判九步法中所舉示例，當(dāng)事人在固定權(quán)利請求、識別請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范、識別抗辯規(guī)范、分析基礎(chǔ)規(guī)范構(gòu)成要件等環(huán)節(jié)均存在模糊之處，需要法官不斷進行釋明、詢問與確認。[55]參見鄒碧華：《“要件審判九步法”解析》，載《中國審判》2010年第2期，第82-85頁。當(dāng)事人期待法官對他們進行法律釋明與指引，但這種指導(dǎo)必定是建立在案件事實清晰的基礎(chǔ)上的，在不考慮案件事實直接要求當(dāng)事人進行法律適用之選擇，很可能給當(dāng)事人造成敗訴之原因在于法院未查明事實即讓其選擇了不切實際的法律基礎(chǔ)之印象。

第二，在法庭辯論階段僅憑事實主張即作出最終判定有違我國民眾普遍的正義觀念。雖然我國民事訴訟法以證明責(zé)任和證明標(biāo)準的規(guī)定，確立了訴訟中所認定的事實為法律真實，而非絕對的客觀真實。但并不意味著客觀真實不再是當(dāng)事人參與訴訟時所追求并最終信賴的對象?！耙粚彿ㄔ赫J定事實錯誤”也是當(dāng)事人常見的上訴理由。若嚴格按照關(guān)聯(lián)分析法之要求，當(dāng)原被告之陳述無法通過滿足請求權(quán)基礎(chǔ)的檢驗，即會直接獲得敗訴結(jié)果，而不會進入證據(jù)階段，這是關(guān)聯(lián)分析法“法律審查先于事實調(diào)查”的意義所在。當(dāng)原告的主張不滿足任何一個請求權(quán)基礎(chǔ)的時候，原告敗訴并無異議。因為主張不滿足，為證明主張所進行的舉證也必然不會滿足。但在原告之陳述滿足請求權(quán)基礎(chǔ)要求，而被告陳述并不能滿足每一個請求權(quán)成立基礎(chǔ)均有對應(yīng)的防御基礎(chǔ)時，被告即敗訴。此時由于并未進入證據(jù)階段，也即意味著原告之陳述與法官裁判認定之事實畫上等號。試想若此時原告無法對其主張事實進行證明，依照關(guān)聯(lián)分析法以及要件事實理論均因未進入證據(jù)階段并不會對原告產(chǎn)生不利后果。而按照我國現(xiàn)行訴訟實踐，則因為原告沒有滿足行為意義上的舉證責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)判決原告敗訴。這種設(shè)想看似極端，但其實在缺席判決，或是一方?jīng)]有代理人的情形下很有可能出現(xiàn)。其原因在于，當(dāng)被告未作出有效陳述時，原告的主張即成為了認定事實的充分條件，此時主張責(zé)任完全替代了主客觀證明責(zé)任，從而導(dǎo)致負有舉證責(zé)任的一方從中逃脫。當(dāng)然，從民事訴訟理論層面，可以被告未提出抗辯之事實等同于對原告主張之認諾，或是以自我答責(zé)的失權(quán)理論解釋未抗辯乃至缺席被告敗訴的原因。但在我國民事無代理人出庭案件將會持續(xù)存在、與案件有利害關(guān)系的第三人不能有效獲得程序保障從而參與訴訟的情況下，則有被主張責(zé)任替代從而使得證明責(zé)任空洞化的危險，并進一步帶來擴大虛假訴訟的風(fēng)險?！耙允聦崬楦鶕?jù)，以法律為準繩”不僅是民事司法的自我要求，也是當(dāng)事人對民事訴訟結(jié)果的期待。以上兩點，反映了法庭調(diào)查先于法庭辯論，先審查事實再適用法律的思維在我國有當(dāng)事人面向上存在的必要性。這也即意味著需要對關(guān)聯(lián)分析法、要件事實理論進行一定的本土化取舍與改良。

（三）“先調(diào)查后辯論”二階段庭審與約束性辯論原則是否不可兼容？

有學(xué)者指出，在先調(diào)查后辯論的二階段庭審無法契合約束性辯論原則，無法區(qū)分狹義的訴訟資料與證據(jù)資料。[56]參見段文波：《我國民事庭審階段化構(gòu)造再認識》，載《中國法學(xué)》2015年第2期，第83-84、99-101頁。其中最為核心的問題在于兩處，現(xiàn)有庭審結(jié)構(gòu)與約束性辯論原則之一的要求，即“當(dāng)事人一方提出的事實，對方當(dāng)事人無爭議的，法院應(yīng)將其作為裁判的依據(jù)”是否適配；以及在法庭調(diào)查環(huán)節(jié)的當(dāng)事人陳述具有訴訟資料與證據(jù)資料的雙重屬性問題。首先，筆者認為實現(xiàn)當(dāng)事人無爭議的事實應(yīng)當(dāng)成為法官的裁判依據(jù)之前提，在于事實主張的共同點與爭議點在證據(jù)調(diào)查之前進行認證，并不要求請求權(quán)基礎(chǔ)的尋找、要件事實的適配在證據(jù)調(diào)查之前進行。申言之，約束性辯論原則要求以當(dāng)事人無爭議之主張約束法院對事實的認定，與該主張是否符合請求權(quán)基礎(chǔ)或是要件事實不是一個層面的問題。經(jīng)過法庭辯論作用在于將當(dāng)事人的事實主張與要件事實相適配，也即裁剪事實的過程。未經(jīng)過法庭辯論得出的當(dāng)事人認可以及有爭議的生活層面的具體事實可能大于最終有法律意義的主要事實，但是法院以此部分為裁判基礎(chǔ)至多出現(xiàn)當(dāng)事人認可的事實與本案無關(guān)的冗余，而不會出現(xiàn)超出當(dāng)事人意思的超裁現(xiàn)象。也即只要在進行證據(jù)調(diào)查程序前，當(dāng)事人通過訴狀與答辯完整地陳述了案件事實，并以此得出爭議焦點，并不會違反約束性辯論原則。而結(jié)合我國的民事司法實踐，依據(jù)法律及司法解釋的要求，爭議焦點是法院根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求、答辯意見以及證據(jù)交換的情況形成，確實早于法庭調(diào)查中的舉證質(zhì)證程序，更早于法官對案件事實形成心證的時間。而至于當(dāng)事人陳述作為主張以及辯論的狹義訴訟資料與作為法定證據(jù)種類的證據(jù)材料難以區(qū)分的問題，已經(jīng)有學(xué)者提出僅在當(dāng)事人親身經(jīng)歷或直接感知了案件事實的情況下[57]參見王亞新、陳杭平：《論作為證據(jù)的當(dāng)事人陳述》，載《政法論壇》2006年第6期，第105-106頁。，并應(yīng)當(dāng)堅持當(dāng)事人陳述的“補充性”，只有在特殊情形下許可其作為證據(jù)材料之例外[58]參見段文波：《〈民事訴訟法〉修改應(yīng)當(dāng)關(guān)注作為證據(jù)的當(dāng)事人》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2012年第3期，第112-115頁。。通過技術(shù)性手段，不至于混淆當(dāng)事人的主張、辯論與作為證據(jù)的陳述。

（四）民事訴訟庭審結(jié)構(gòu)的靈活化改造

對“先調(diào)查后辯論”的二階化庭審進行意義重述后，應(yīng)當(dāng)有這樣的認識：法庭的結(jié)構(gòu)不應(yīng)當(dāng)成為法官法律適用技術(shù)與思維的囚籠，而更應(yīng)當(dāng)關(guān)注對當(dāng)事人如何進行主張、舉證、辯論的指引。加之筆者前文所述即便先進行事實調(diào)查也并不違背約束性辯論原則；受當(dāng)事人訴訟請求以及選擇案由的限制，在其范圍內(nèi)進行事實調(diào)查與法律適用，僅在當(dāng)事人對案件法律關(guān)系認識與法院產(chǎn)生偏差時以釋明方式征求當(dāng)事人意見，也無違背辯論原則之風(fēng)險。而在事實認定層面踐行自由心證原則，在法律解釋與適用上體現(xiàn)法官知法原則，坦率地說，并非是法律關(guān)系分析法禁錮了法官的思維。而是絕對的、不允許變通的法庭調(diào)查與法庭辯論順序限制了法律關(guān)系分析法的適用與改良。比較域外法的設(shè)置，德國與日本均存在恢復(fù)辯論制度[59]《德國民事訴訟法》第156條“辯論的再開”，見《德國民事訴訟法》，丁啟明譯，廈門大學(xué)出版社2016年版，第39頁?！度毡久袷略V訟法》第153條“重新口頭辯論”、第167條“預(yù)備性口頭辯論終了后提出攻擊防御的方法”、第174條“辯論準備程序終結(jié)后提出攻擊防御方法”。參見《日本民事訴訟法典》，曹云吉譯，廈門大學(xué)出版社2017年版，第54、57、59頁。，這也說明了即便是先辯論后調(diào)查的庭審模式也存在程序倒流以補充攻擊防御方法、形成新的事實爭點的需求性。而與此相對的，我國民事訴訟庭審也應(yīng)當(dāng)允許恢復(fù)法庭調(diào)查以探究未予查明的法律事實作為新的辯論材料。而恢復(fù)法庭調(diào)查在自2012年刑事訴訟法司法解釋出臺即規(guī)定，可以說在我國刑事審判中已經(jīng)經(jīng)過了長久的運行，民事訴訟對此進行制度移植也具有相當(dāng)?shù)目尚行浴?/p>

打破了法庭調(diào)查和法庭辯論間的絕對不可逆關(guān)系之后，方可探討在“先調(diào)查后辯論”的框架下如何更好地發(fā)揮法官法律思維對庭審的指揮作用。申言之，在先調(diào)查后辯論框架下，法官對各訴訟環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)達成什么樣的認識與目的追求，并基于此展開流程控制。首先，訴狀與答辯環(huán)節(jié)。我國民事訴訟法要求當(dāng)事人記載原被告基本信息，訴訟請求、事實及理由，證據(jù)以及證據(jù)來源。這一點與域外立法例類似，日本《最高裁判所民事訴訟規(guī)則》，在其民事訴訟法第133條要求記載請求意旨及原因之基礎(chǔ)上，也進一步要求記載應(yīng)當(dāng)證明的重要事實以及證據(jù)[60]《日本最高裁判所民事訴訟規(guī)則》第53條“訴狀應(yīng)記載事項”。參見《日本民事訴訟法典》，曹云吉譯，廈門大學(xué)出版社2017年版，第432頁。；而《德國民事訴訟法》第130條準備書狀的內(nèi)容也包括當(dāng)事人用于證明或反駁的證據(jù)方法[61]參見《德國民事訴訟法》，丁啟明譯，廈門大學(xué)出版社2016年版，第33-34頁。。訴狀環(huán)節(jié)法院首先可以依據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求以及理由識別出本案大致的請求權(quán)基礎(chǔ)范圍，之所以稱之為大致的請求權(quán)基礎(chǔ)范圍，是因為基于我國訴訟標(biāo)的傳統(tǒng)舊說以及當(dāng)事人法律水平的限制，實踐中當(dāng)事人可能并不會在訴狀中明確的表達出對具體請求權(quán)基礎(chǔ)的選擇，而是在事實及理由部分表現(xiàn)出對法律關(guān)系的描述。而法律關(guān)系則可能包含了多個具體的權(quán)利基礎(chǔ)，例如，合同法律關(guān)系項下可能包含了針對主給付義務(wù)的請求權(quán)、違約損害賠償請求權(quán)、合同解除權(quán)等等。此時法官需要通過詢問與釋明的方式向當(dāng)事人明確其所依據(jù)的請求權(quán)基礎(chǔ)以及其主張事實與要件事實的符合性，提醒當(dāng)事人是否已經(jīng)對于案件完整陳述。而經(jīng)過訴狀的閱讀與釋明詢問環(huán)節(jié)，基本上可以達到固定雙方當(dāng)事人請求以及請求權(quán)基礎(chǔ)，了解雙方在事實陳述中的爭議，并對要件事實以及主要事實形成預(yù)判。值得關(guān)注的是這種預(yù)判受到了許多的批評，認為預(yù)判對于當(dāng)事人而言是一種先入為主且不透明的無法救濟的困局。然而，筆者認為所謂預(yù)判，是對案件可能涉及的法律規(guī)范及其構(gòu)成要件的提前認識，而非對當(dāng)事人請求是否成立、舉證是否達到標(biāo)準的傾向性認識。預(yù)判在任何的庭審結(jié)構(gòu)中都無法避免，就如德日的先辯論后調(diào)查結(jié)構(gòu)，并不在辯論階段考慮證據(jù)問題，但仍然要求當(dāng)事人在辯論開始前的訴狀中記載證據(jù)方法，并也會在庭前準備階段要求當(dāng)事人進行重要證據(jù)的交換與提交[62]參見王亞新：《對抗與判定：日本民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)》，清華大學(xué)出版社2010年版，第36-37頁。，并不限制法官對何種證據(jù)材料為重要之預(yù)判。這種預(yù)判往往可以保證訴訟效率，而以預(yù)判為基礎(chǔ)的釋明、詢問與征求意見，更是可以保證法官預(yù)判與當(dāng)事人預(yù)判的相對一致性，既保障當(dāng)事人對事實的有效主張，避免因為過失而發(fā)生的遺漏，也避免了裁判突襲。

接著是法庭調(diào)查環(huán)節(jié)，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)訴狀當(dāng)事人陳述中對于事實的主張情況，對無爭議的事實向當(dāng)事人作法律效果釋明，釋明自認的條件以及其法律后果，以固定當(dāng)事人對于該事實確無爭議，對于此種無爭議事實，可以省略或簡化舉證程序，即書面審查或簡單宣讀即可，之所以未完全以訴狀無爭議替代舉證證明程序，是基于我國對自認時間范圍的限制[63]參見陳杭平：《再論我國“非約束性”自認的修正》，載《中外法學(xué)》2021年第4期，第1060-1061頁。，即《證據(jù)規(guī)則》規(guī)定“自認的事實與已經(jīng)查明的事實不符的，人民法院不予確認”，若法院對某些事項已經(jīng)形成心證，可以排除當(dāng)事人相反的自認。筆者理解這也是基于打擊虛假訴訟，保護案外人或公共利益之考量。而針對當(dāng)事人在訴狀中即表現(xiàn)出爭議的事實，法院應(yīng)當(dāng)將其作為事實層面的爭議焦點進行重點的舉證質(zhì)證。法庭調(diào)查環(huán)節(jié)的目的在于，將在訴狀環(huán)節(jié)形成的對要件事實的預(yù)判具體化，首先通過要件事實篩選出與本案相關(guān)的主要事實，并且依據(jù)證據(jù)法理論對證據(jù)的證據(jù)能力以及證明力進行判斷，最終得出一個主要事實群。但此時由于沒有經(jīng)過辯論階段當(dāng)事人對于請求基礎(chǔ)以及要件事實的辯論，因此并不能引入證明責(zé)任直接判定某一方當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。這也即意味著，以上所稱的以要件事實為標(biāo)準的篩選，是意圖篩除與法律關(guān)系無關(guān)的純粹生活性事實，這些事實由于并不形成法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)被排除而無需證明。而留下的則是與要件事實相關(guān)的法律事實，事實群可能因為辯論階段要件事實的確認而具備主要事實的性質(zhì)，例如，權(quán)利人父母以權(quán)利人的名義出賣了房屋被證明，其以無權(quán)處分抑或無權(quán)代理，還是以合同為權(quán)源的有權(quán)占有來評價在法庭調(diào)查階段無法得出結(jié)論，但其至少能成為法庭辯論階段所依據(jù)的事實材料，并在權(quán)利基礎(chǔ)明確后得以適用。而此時法律事實存在兩種狀態(tài)。一是法官形成了確認心證的事實。包括法官已經(jīng)對事實達成了確認為真的心證，以及確認不存在的事實，也即對主張的事實當(dāng)事人沒有提出證據(jù)證明，或者對方提出的證據(jù)足以讓法官產(chǎn)生該事實不存在的心證。此類事實可以作為法庭辯論階段判斷是否符合要件事實的直接材料。二是窮盡了舉證手段而在法庭調(diào)查結(jié)束后仍然處于真?zhèn)尾幻鞯氖聦崳捎谏形唇?jīng)過法庭辯論并不確定最終原被告所爭議的要件事實，且“真?zhèn)尾幻鳌彼鶎?yīng)的解決方法為客觀證明責(zé)任，屬于法律適用范疇[64]根據(jù)學(xué)者觀點，真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)的形成屬于事實認定，而證明責(zé)任的分配屬于法律適用。參見許可：《民事審判方法：要件事實引論》，法律出版社2009年版，第64頁。。因此這種真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)也應(yīng)當(dāng)作為法庭調(diào)查之結(jié)論予以暫時保留，而在法庭辯論階段以證明責(zé)任分配予以解決。

再接著是法庭辯論。法庭辯論中的法律適用技術(shù)可以引導(dǎo)當(dāng)事人以要件事實的方式進行展開辯論，并且依據(jù)調(diào)查階段得出的事實認定判斷是否符合要件事實。最直觀的體現(xiàn)在爭議焦點的總結(jié)上，應(yīng)當(dāng)以具體的構(gòu)成要件作為爭議焦點，且爭議焦點之辯論應(yīng)當(dāng)是有順序的，以訴訟理由成立為辯論抗辯是否成立之必要前提。之所以筆者在此處更傾向于要件事實而非請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范。原因在于第一，請求權(quán)基礎(chǔ)思維在規(guī)范尋找上更加謹慎全面，但是其成立仍要回歸要件事實是否成立之上。而在實踐中，請求權(quán)基礎(chǔ)成立的多個要件并非均具有爭議，就如返還原物糾紛與善意取得交叉的案件中，被告主張善意取得，即意味著對成立規(guī)范中“相對人占有標(biāo)的物”這一要件的承認。由此，要件以及要件事實乃當(dāng)事人辯論中爭議的最小單位。第二，我國民法典中的請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范中存在將消極事實以積極方式規(guī)定的情形，而以請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范作為爭議焦點容易忽略對證明責(zé)任的合理分配。例如，本文示例的相對人無權(quán)占有、相對人善意（相當(dāng)于無過失）；又如常見的合同生效要件中的“不違背法律法規(guī)、公序良俗”。以上按照規(guī)范分類需要由主張者承擔(dān)證明責(zé)任，而根據(jù)證明責(zé)任分配通說均由反駁者承擔(dān)證明責(zé)任。辯論的內(nèi)容重點在于已被法庭調(diào)查確定的事實是否符合要件事實；法庭調(diào)查中得出真?zhèn)尾幻鹘Y(jié)論的事實在要件事實主張后該由哪一方承擔(dān)證明責(zé)任。而辯論的內(nèi)容階段化則體現(xiàn)在，當(dāng)查明事實不符合訴訟理由要件事實，則原告該請求不應(yīng)得到支持，無需判斷被告抗辯；當(dāng)事實均符合訴訟理由要件事實，再進行以抗辯為內(nèi)容的辯論，若抗辯事實不符合要件事實，則原告該對應(yīng)請求被支持，無需判斷原告之再抗辯；若訴訟理由成立且均有與之對應(yīng)的抗辯成立，則要么進入再抗辯之辯論與審查，要么因原告無再抗辯之提出而其訴訟請求不應(yīng)當(dāng)被支持。除了對要件事實是否被滿足，也即某法律規(guī)范能否在本案中被適用的辯論之外，法庭辯論階段還可能對法律解釋，也即要件事實本身之構(gòu)成進行辯論。如果在法庭辯論過程中發(fā)現(xiàn)，需要作為涵攝小前提的事實超出了法庭調(diào)查所得出的事實群，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人對遲延主張該事實說明理由，理由正當(dāng)?shù)膽?yīng)該恢復(fù)法庭調(diào)查對該事實真?zhèn)芜M行判斷，在辯論階段發(fā)現(xiàn)法庭遺漏了當(dāng)事人的事實主張也同樣應(yīng)當(dāng)恢復(fù)法庭調(diào)查。

最后作出裁判與判決說理。與庭審的階段化對應(yīng)，我國民事判決書也多采用先說明本院認定事實，再闡述本院認為的理由部分。在本院認定事實部分，民事司法實踐中有的判決書采取先羅列原被告證據(jù)，再將法院最終認定的事實以時間順序統(tǒng)一整體描述的寫法；有的判決書則著重說明原被告舉證的證據(jù)能力與證明力，明確其證明對象是否成立。筆者傾向于后者，因為針對法庭調(diào)查而言，認定事實群是法官內(nèi)心之結(jié)果，而依據(jù)證據(jù)判定證明對象是否存在則是貫穿過程始終的。而為了保障當(dāng)事人對法院明確案件事實的期待，整體事實的敘述可以保留。在本院認為部分，傳統(tǒng)的法律分析法以時間發(fā)展為說理結(jié)構(gòu)，而經(jīng)過改造后應(yīng)當(dāng)以攻防模式進行說理，也即按照“理由-抗辯-再抗辯”之順序[65]司法實踐中，已有法院嘗試以此結(jié)構(gòu)進行判決理由之說理。參見北京市第二中級人民法院判決書，（2016）京02民終943號。，與法庭辯論階段相對應(yīng)，在此不再贅述。

結(jié) 語

庭審結(jié)構(gòu)之設(shè)置，應(yīng)當(dāng)考慮到法官面向的法律適用技術(shù)需求，也應(yīng)關(guān)注當(dāng)事人面向的理解與適用法律水平低、追求事實查明的現(xiàn)狀。在當(dāng)事人面向上，當(dāng)事人期待先進行事實查明，以進一步期待法院在案件事實的基礎(chǔ)上對于其進行法律指引；在法官適用法律之角度，總體而言司法實踐中大多數(shù)案件表現(xiàn)為簡單案件的裁判，法律關(guān)系適用法不存在明顯的缺漏，甚至在簡單案件中以時間順序探討法律關(guān)系的成立與變更，相較于請求權(quán)基礎(chǔ)的檢索與展開更為簡明，現(xiàn)有“先調(diào)查后辯論”的二階段庭審與法律關(guān)系分析法大體相適配。而復(fù)雜案件中，確實需要法官以請求權(quán)基礎(chǔ)思維或要件事實理論對當(dāng)事人的請求進行展開、與主張事實進行匹配，但以上兩種法律思維之核心在于從特殊到一般的法律展開結(jié)構(gòu)與攻防式的庭審順序構(gòu)造。而這兩點核心在允許程序回流的情況下，與“先調(diào)查后辯論”的庭審構(gòu)造也可以適配。法律適用技術(shù)根植于法官思維，而通過訴訟指揮與釋明的方式體現(xiàn)在庭審之中，這就要求民事訴訟立法在庭審結(jié)構(gòu)上能夠盡量給予法官靈活性，而非以絕對化的庭審結(jié)構(gòu)限制法官的思維。因此，在保留現(xiàn)今庭審順序的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)允許程序回流、階段合并、甚至個案中的階段省略與倒置等情況，充分保障法官思維在庭審程序中的流暢運用。

當(dāng)然，靈活地保障法官思維不僅體現(xiàn)在庭審結(jié)構(gòu)之設(shè)置上——庭前準備如何進行、是否集中審理、甚至法官庭前指揮的送達方式均可能影響法官思維的實現(xiàn)。但需要注意的是：庭前準備程序、集中審理主義等已不再是某個法系之專屬。雖然大規(guī)模的庭前準備與集中審理最開始僅適用于證據(jù)分離主義的英美法系陪審制度，但各個國家為提高庭審效率的司法改革已經(jīng)讓制度有了跨法系的融合與借鑒——例如，采取證據(jù)結(jié)合主義的德國也要求盡可能地在主期日一次集中審理[66]《德國民事訴訟法》272條“加快訴訟進程”，訴訟通常應(yīng)當(dāng)在一次經(jīng)過充分準備的言辭辯論期日（主期日）結(jié)束。參見《德國民事訴訟法》，丁啟明譯，廈門大學(xué)出版社2016年版，第62頁。；日本在主期日前有第一次口頭辯論期日、準備的口頭辯論期日、書面準備程序等多種為主期日整理爭點的準備程序，以及第一次口頭辯論后直接經(jīng)后續(xù)期日開庭作出判決而無需主期日之指定，充分體現(xiàn)了對程序靈活化的保障[67]參見王亞新：《對抗與判定：日本民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)》，清華大學(xué)出版社2010年版，第121-123頁。。靈活化同樣是各國設(shè)計案件審理程序與庭審結(jié)構(gòu)的重要考量。