吳宏耀 常思怡

在刑事法領(lǐng)域，沉默權(quán)無疑是一項(xiàng)廣為人知的刑事訴訟制度之一。“你有權(quán)保持沉默！”——不論是普羅大眾，還是法學(xué)專業(yè)人士，對于這句話所體現(xiàn)的沉默權(quán)規(guī)則，往往都會有或多或少的了解。在西方法治國家，沉默權(quán)有著深厚的歷史根基并蘊(yùn)含著不言而喻的內(nèi)在道德屬性；與無罪推定、疑罪從無一樣，沉默權(quán)也是現(xiàn)代刑事訴訟普遍承認(rèn)的法律制度之一。[1]參見林鈺雄：《刑事程序與國際人權(quán)》，元照出版公司2007年版，第277頁。

在西方理論中，關(guān)于沉默權(quán)的贊譽(yù)不勝枚舉。[2]沉默權(quán)被視為“人類文明的偉大里程碑之一”。See C. Theophilopoulos, The So-Called Right to Silence and the Privilege against Self-Incrimination: A Constitutional Principle in Search of Cogent Reasons, South African Journal on Human Rights, vol. 18, p. 505, 506 (2002).英美法系和大陸法系國家普遍承認(rèn)，犯罪嫌疑人和被告人（以下統(tǒng)稱“被追訴人”）在刑事訴訟的審前和審判階段享有沉默權(quán)，[3]Gordon Van Kessel, Questioning the Guilty and Acquitting the Innocent: A Close Look at a New Twist on the Right to Silence, Indiana Law Review, vol. 35, p. 925, 927 (2002).聯(lián)合國《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》和歐洲人權(quán)法院也將沉默權(quán)制度或反對強(qiáng)迫自證其罪的特權(quán)作為一項(xiàng)國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。被追訴人享有沉默權(quán)已成為國際社會的一種共識。[4]參見宋英輝：《不必自我歸罪原則與如實(shí)陳述義務(wù)》，載《法學(xué)研究》1998年第5期，第143頁。

然而，有趣的是，即便在西方法治國家，沉默權(quán)制度的正當(dāng)性何在似乎也并非一個(gè)不言而喻的問題。事實(shí)上，在理論層面，圍繞為什么應(yīng)當(dāng)賦予被追訴人沉默權(quán)的學(xué)理討論始終存在。[5]早在19世紀(jì)，邊沁等功利主義者就提出了對沉默權(quán)的反對意見。在實(shí)踐層面，隨著犯罪態(tài)勢的變化，20世紀(jì)80年代，英國通過立法對沉默權(quán)規(guī)則加以限制：如限縮沉默權(quán)的適用條件；允許法院根據(jù)沉默作出不利于被追訴人的推論等舉措。這一立法變化，引發(fā)了人們對沉默權(quán)制度普適性的質(zhì)疑。

沉默權(quán)的正當(dāng)性之所以備受爭議，部分肇因于其內(nèi)在的傳統(tǒng)自由主義價(jià)值理論本身并非放之四海而皆準(zhǔn)的價(jià)值原則。鑒于此，美國學(xué)者賽德曼教授（Daniel J. Seidmann）和斯坦教授（Alex Stein）放棄了傳統(tǒng)價(jià)值論證的分析路徑，轉(zhuǎn)而訴諸經(jīng)濟(jì)學(xué)的博弈論分析方法，就沉默權(quán)的正當(dāng)性功能進(jìn)行了討論。通過構(gòu)建博弈論模型，賽德曼教授和斯坦教授提出了“反混同理論”（anti-pooling rationale），并認(rèn)為沉默權(quán)的正當(dāng)性在于區(qū)分無辜者與有罪者，確保無辜者能夠不被定罪。沉默權(quán)制度的博弈論分析，避免了傳統(tǒng)價(jià)值論證分析方法的價(jià)值紛爭，相對客觀地闡釋了沉默權(quán)規(guī)則的法律制度功能。

在我國，立法者一直對沉默權(quán)制度心存疑慮。但在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度背景下，為了確保被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性，有必要從防止錯(cuò)及無辜的制度功能入手，重新審視沉默權(quán)規(guī)則的積極價(jià)值。為此，本文將首先對沉默權(quán)制度的博弈論分析及“反混同”理論進(jìn)行討論；然后通過介紹西方學(xué)者對該分析方法的質(zhì)疑以及斯坦教授的理論回應(yīng)，以期全面了解沉默權(quán)制度博弈論分析的理論貢獻(xiàn)及其可能存在的不足。

一、沉默權(quán)制度的博弈論分析

20世紀(jì)70年代，隨著法經(jīng)濟(jì)學(xué)的蓬勃發(fā)展，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)理論分析法律的形成、框架、運(yùn)作及影響成為一種有益的探索。作為一門交叉學(xué)科，法經(jīng)濟(jì)學(xué)不僅從經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中汲取養(yǎng)分，而且以一種更高的解決問題的姿態(tài)，將多個(gè)學(xué)科領(lǐng)域結(jié)合起來[6]如將法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)、心理學(xué)，乃至哲學(xué)結(jié)合起來。，探究“法律權(quán)利、法律價(jià)值、制度效率、司法正義等最基本的法理問題”[7]馮玉軍：《法經(jīng)濟(jì)學(xué)范式》，清華大學(xué)出版社2009年版，第15頁。。

博弈論是法經(jīng)濟(jì)學(xué)的一種分析方法，在經(jīng)濟(jì)學(xué)上由馮·諾依曼創(chuàng)立。其實(shí)，在兩千多年前的中國，孫臏幫助田忌賽馬取勝的方法就屬于博弈論的萌芽。在經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域，博弈論研究的是“當(dāng)人們知道其行動相互影響而且每個(gè)人都考慮這種影響時(shí)，理性個(gè)體如何進(jìn)行決策的問題”。[8]馮玉軍：《法經(jīng)濟(jì)學(xué)范式》，清華大學(xué)出版社2009年版，第227頁。相應(yīng)地，在法律領(lǐng)域，法律規(guī)則能為人們的行為提供指引和結(jié)果預(yù)設(shè)；在既定的法律關(guān)系中，任何一方當(dāng)事人的選擇都將受到自身因素和其他當(dāng)事人行為的影響。因此，在法律規(guī)范下，人們的行為本身就包含互相博弈的因素。在法律分析中運(yùn)用博弈論方法不僅能夠反映出相互博弈的因素，也在信息不對稱，個(gè)人理性和集體理性存在沖突的情況下，為當(dāng)事人提供了行為選擇的分析工具。[9]參見馮玉軍：《法經(jīng)濟(jì)學(xué)范式》，清華大學(xué)出版社2009年版，第227頁。運(yùn)用博弈論模型分析沉默權(quán)正當(dāng)性的優(yōu)勢即在于此。

（一）訊問是一場博弈

訊問是一場博弈已經(jīng)成為國內(nèi)外學(xué)者的共識，這也是對沉默權(quán)正當(dāng)性進(jìn)行博弈論分析的起點(diǎn)。

1. “經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)

自亞當(dāng)·斯密創(chuàng)立古典經(jīng)濟(jì)學(xué)以來，“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)一直都是經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的出發(fā)點(diǎn)。這里所說的“經(jīng)濟(jì)人”，不是指僅追求個(gè)人最大利益的“自私”的人，而是超越了利己和利他的純道德評判，將個(gè)人對自身利益的追求和社會福利的增進(jìn)之間的有機(jī)結(jié)合的“理性人”。因此，“經(jīng)濟(jì)學(xué)”假設(shè)不單單指一個(gè)假設(shè)，至少包含三個(gè)基本命題：“自利”“理性人”和“增進(jìn)社會效益”。[10]“自利”，即促使經(jīng)濟(jì)人行為的根本動機(jī)是追求自身利益。“理性人”，即經(jīng)濟(jì)人是理性的，能夠根據(jù)“市場情況、自身處境和自身利益”作出判斷，實(shí)現(xiàn)利益的最大化?！霸鲞M(jìn)社會效益”，即“只要有良好的法律和制度保證，經(jīng)濟(jì)人追求個(gè)人利益最大化的自由行動會無意識地、卓有成效地增進(jìn)社會的公共利益。”參見錢弘道：《經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)》，法律出版社2005年版，第159頁。

在對沉默權(quán)進(jìn)行博弈論分析時(shí)，一個(gè)重要的前提是“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)，即犯罪嫌疑人是理性的、追求利益最大化的“經(jīng)濟(jì)人”。但是有人對這個(gè)前提持有爭議，認(rèn)為其忽視了實(shí)際情況。訊問基本都在緊張對抗的環(huán)境下進(jìn)行，由于緊張、害怕、虛弱等原因，被施以強(qiáng)大心理壓力（甚至身體壓力）的犯罪嫌疑人不會理想地做出理性的選擇，反而可能會承認(rèn)幾乎所有的罪行。當(dāng)犯罪嫌疑人不理性時(shí)，抽象的博弈論模型就不能解釋他們的行為。[11]See Daniel J. Seidmann and Alex Stein, The Right to Silence Helps the Innocent: A Game-Theoretic Analysis of the Fifth Amendment Privilege, Harvard Law Review, vol. 114, p. 430, 450 (2000).

對于此爭議，賽德曼教授和斯坦教授認(rèn)為上述不理性的情形只是極端案例。通常情況下人們?nèi)匀皇抢硇缘?。雖然這時(shí)的理性是受限制的，但是也并非完全的不理性。[12]See Daniel J. Seidmann and Alex Stein, The Right to Silence Helps the Innocent: A Game-Theoretic Analysis of the Fifth Amendment Privilege, Harvard Law Review, vol. 114, p. 430, 450 (2000).此外，數(shù)學(xué)分析證明有限理性不會對博弈論模型產(chǎn)生較大的影響，因此對于建立在完全理性假設(shè)之上的博弈論分析結(jié)果，大多數(shù)仍然是合理的。[13]參見俞建、賈文生：《有限理性研究的博弈論模型》，載《中國科學(xué)》2020年第9期，第1375-1386頁。此外，實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)也表明，犯罪嫌疑人通常試圖尋求無罪釋放，只有在面對“無法反駁”的有罪證據(jù)時(shí)，或者在一項(xiàng)誘人的口供激勵政策面前，才會認(rèn)罪。不管認(rèn)罪與否，被追訴人的行為都是出于“經(jīng)濟(jì)人”的本能——自我保護(hù)。[14]See Daniel J. Seidmann and Alex Stein, The Right to Silence Helps the Innocent: A Game-Theoretic Analysis of the Fifth Amendment Privilege, Harvard Law Review, vol. 114, p. 430, 451 (2000).因此，“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)是對沉默權(quán)進(jìn)行博弈論分析的前提。

2. 博弈雙方信息不對稱

在訊問中，犯罪嫌疑人與其他主體之間的信息是不對稱的。[15]實(shí)際情況與“囚徒困境”的情形不同，“囚徒困境”的三個(gè)基本假設(shè)是：（1）博弈參與者都是理性的人，他們都會從自己的最大利益出發(fā)進(jìn)行策略選擇。（2）博弈參與者都掌握完全信息。（3）博弈參與者都處在靜態(tài)博弈中。所謂靜態(tài)博弈是博弈的雙方同時(shí)行動的。參見胡小坤：《博弈論視角下的偵查訊問》，西南政法大學(xué)2013年碩士學(xué)位論文，第13-15頁。

根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，信息對稱是指在某種“經(jīng)濟(jì)人”關(guān)系中，博弈雙方“知己知彼”，均掌握對方所具備的信息，了解彼此具有的知識和所處的環(huán)境。比如在商品市場中，買方了解賣方的商品信息，賣方掌握買方的選擇偏好等。[16]參見蔡巖兵：《新編信息經(jīng)濟(jì)學(xué)》，中國經(jīng)濟(jì)出版社2014年版，第19頁。相對應(yīng)地，信息不對稱是“經(jīng)濟(jì)人”雙方所掌握的信息分布不對稱，比如有人掌握得多，而有人掌握得少。不對稱信息的存在有多重原因，其中包括愈加細(xì)化的分工和私人信息的存在。[17]私人信息是相對于公共信息而言的。公共信息是指所有市場參與者都能夠自由獲得的信息。私人信息是個(gè)別市場參與者所擁有的具有獨(dú)占性質(zhì)的市場信息。參見蔡巖兵：《新編信息經(jīng)濟(jì)學(xué)》，中國經(jīng)濟(jì)出版社2014年版，第18頁。

在訊問階段，犯罪嫌疑人和事實(shí)發(fā)現(xiàn)者各自掌握私人信息。犯罪嫌疑人知道自己有無犯罪行為，了解現(xiàn)有的或潛在的證據(jù)，但是不知道偵查機(jī)關(guān)是否掌握證據(jù)以及掌握哪些證據(jù)，也不知道證人作出了怎樣的證言。如果有共犯，犯罪嫌疑人也不知道共犯的供述情況。同理，訊問人員雖然獲得了部分證據(jù)或線索，但是也可能因?yàn)樽C據(jù)不全面而無法完全確定有罪者和無辜者。尤其在訊問的初始階段，雙方的信息都處于“互不知曉的獨(dú)占狀態(tài)”，并希望在訊問的過程中“盡量不暴露自己的信息和盡量捕捉對方的信息”。[18]肖文奇：《偵查訊問中犯罪嫌疑人的首動困境探析》，載《四川警官高等專科學(xué)校學(xué)報(bào)》2005年第2期，第75頁。

3. 犯罪嫌疑人的“首動困境”

在實(shí)踐中，犯罪嫌疑人面對訊問時(shí)的初始反應(yīng)至關(guān)重要，因?yàn)樵谶@個(gè)階段博弈雙方信息不對稱，而訊問人員通?？梢詮姆缸锵右扇恕跋乱庾R”的反應(yīng)中推斷其是否有罪。這也是為何在美國會有“最初反應(yīng)是否具有證據(jù)可采性”的爭論。賽德曼教授和斯坦教授認(rèn)為，面對訊問，無辜的犯罪嫌疑人向警方說實(shí)話會改善他們的處境。對于有罪的犯罪嫌疑人而言，情況則復(fù)雜得多。有罪的犯罪嫌疑人可以作出的選擇有三種：一是自證其罪，這種選擇的結(jié)果是確定的，即在審判中被定罪；二是撒謊；三是保持沉默。下文將對后兩種選擇的結(jié)果進(jìn)行分析。

如果犯罪嫌疑人選擇了撒謊，一方面可能確實(shí)會為犯罪嫌疑人帶來一些好處，比如如果謊言表面上是可信的，那么警察可能會因此將注意力轉(zhuǎn)移到其他嫌疑人身上，從而使有罪的犯罪嫌疑人有時(shí)間隱匿證據(jù)，制作不在場證明等。但是另一方面，犯罪嫌疑人選擇撒謊可能為警察提供戳穿其謊言的機(jī)會，進(jìn)一步獲得證據(jù)證明其有罪。因?yàn)樵谟崋柕淖畛蹼A段，犯罪嫌疑人往往很難為說謊行為做好充分準(zhǔn)備，在之后的程序中圓謊的難度也很大。同時(shí)，在撒謊的過程中，真實(shí)的情緒也難以完全掩飾和偽裝。[19]參見肖文奇：《偵查訊問中犯罪嫌疑人的首動困境探析》，載《四川警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2005年第2期，第76頁。尤其是當(dāng)犯罪嫌疑人在初次訊問中作出無罪聲明，而在之后的訊問中保持沉默時(shí)，事實(shí)發(fā)現(xiàn)者就會對其進(jìn)行不利推論。此時(shí)，撒謊不僅不會為犯罪嫌疑人提供一個(gè)可能免罪的替代方案，甚至?xí)魅跗渌愂龅目尚哦取１热缭诿绹耐徶?，如果控方提出有力的證據(jù)證明被告人在偵查訊問階段說謊，陪審團(tuán)可能會判定被告人有罪。[20]See Daniel J. Seidmann and Alex Stein, The Right to Silence Helps the Innocent: A Game-Theoretic Analysis of the Fifth Amendment Privilege, Harvard Law Review, vol. 114, p. 430, 445 (2000).因此，對于有罪的犯罪嫌疑人而言，撒謊可能會使其遭受審判風(fēng)險(xiǎn)。

如果犯罪嫌疑人選擇了沉默，那么存在兩種情況。一種為在訊問的初始階段選擇沉默，但是在之后的程序中提供無罪聲明。這樣選擇的后果與撒謊類似，警方和控方都會以不信任的態(tài)度看待之后作出的無罪聲明，并質(zhì)疑犯罪嫌疑人沉默的動機(jī)，并因此會試圖推翻犯罪嫌疑人的無罪聲明。賽德曼教授和斯坦教授分析，在美國的法律制度下，如果警方不能確定犯罪嫌疑人是否說謊，那么在之后的審判中，控方通常也不能利用犯罪嫌疑人的沉默作為有罪的證據(jù)。但是，警方和控方會將犯罪嫌疑人的沉默和之后的無罪聲明作為有罪的信號，從而集中力量對付犯罪嫌疑人。此時(shí)，犯罪嫌疑人的命運(yùn)將取決于警方和控方能否找到足夠的證據(jù)證明其有罪。第二種情況為犯罪嫌疑人自始至終保持沉默。賽德曼教授和斯坦教授認(rèn)為這是有罪者的最佳選擇。但是自始至終的沉默也需要付出一定的代價(jià)，即警方和控方將懷疑犯罪嫌疑人有罪，并據(jù)此采取行動，直至犯罪嫌疑人證明其是無辜的。綜合上述兩種情況，選擇沉默的犯罪嫌疑人幾乎都會遭受審前損害。[21]See Daniel J. Seidmann and Alex Stein, The Right to Silence Helps the Innocent: A Game-Theoretic Analysis of the Fifth Amendment Privilege, Harvard Law Review, vol. 114, p. 430, 446-447 (2000).

因此，在信息不對稱的情況下，犯罪嫌疑人不論是選擇說謊還是選擇沉默，都會面臨不確定的風(fēng)險(xiǎn)。具體而言，選擇沉默將會遭受審前損害，選擇撒謊則主要面臨審判損害。前一損害幾乎是確定無疑的，后一種損害的可能性較小但危害性較大。然而，賽德曼教授和斯坦教授也強(qiáng)調(diào)，沉默造成的審前損害也是不可忽視的，一方面，控方將會對沉默的犯罪嫌疑人（包括共犯）投入大量關(guān)注；另一方面沉默權(quán)的缺位可能會使審前損害轉(zhuǎn)化為審判損害。[22]See Daniel J. Seidmann and Alex Stein, The Right to Silence Helps the Innocent: A Game-Theoretic Analysis of the Fifth Amendment Privilege, Harvard Law Review, vol. 114, p. 430, 447 (2000).

在這樣的情況下，犯罪嫌疑人就像處于迫移狀態(tài)（zugzwang）的棋手，[23]但是賽德曼教授和斯坦教授也指出，象棋中的迫移困境（zugzwang）與犯罪嫌疑人的首動困境（first move）有區(qū)別。對于犯罪嫌疑人來說，后者本質(zhì)上是一個(gè)信息問題，他在很大程度上對未來的發(fā)展一無所知。而當(dāng)棋手面臨zugzwang時(shí)，他能準(zhǔn)確地知曉一旦他以某種方式移動，他將如何輸?shù)暨@盤棋。但是迫移困境的類比仍然有效而且有用，因?yàn)閺慕Y(jié)果上看，如果犯罪嫌疑人發(fā)出初始行為，不可避免地會增加被定罪的機(jī)會，從而使他的地位惡化，這與棋手面臨迫移困境，無論怎么移動都會輸棋的結(jié)果是類似的。不論做怎樣的選擇，都有可能惡化其處境，增加被定罪的概率。

（二）沉默權(quán)的缺位：“二手車市場”模型

賽德曼教授和斯坦教授類比市場模型，論證在沉默權(quán)缺位的情況下，有罪者和無辜者會相互混同（pooling），從而使無辜者可能被錯(cuò)誤定罪。

1. 無辜者的“顯示性偏好”

在反對沉默權(quán)的觀點(diǎn)中，邊沁提出了一個(gè)經(jīng)典的論述，即只有有罪的犯罪嫌疑人才會行使沉默權(quán)，無辜者不需要沉默權(quán)。賽德曼教授和斯坦教授認(rèn)為，從經(jīng)濟(jì)學(xué)上講，邊沁的論述遵循了控制私人物品消費(fèi)的“顯示性偏好”（revealed preference）原則。穩(wěn)定的偏好在經(jīng)濟(jì)學(xué)分析中居于重要地位，與利益最大化、市場均衡三位一體，構(gòu)成了經(jīng)濟(jì)分析的核心。利益最大化的實(shí)現(xiàn)過程是滿足基本偏好（basic tastes）的過程，基本偏好決定了偏好類型（preference patterns）。在市場中，偏好的類型相對穩(wěn)定，且偏好的滿足需要相應(yīng)的資源，市場即通過資源的分配有效調(diào)整市場參與者的行為。[24]參見錢弘道：《經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)》，法律出版社2005年版，第160頁。在市場中，消費(fèi)者的偏好通常通過選擇顯示出來。因此，“顯示性偏好”理論認(rèn)為推論消費(fèi)者偏好的最好方法是觀察他們的購買行為。同時(shí)，也可以通過觀察消費(fèi)者的選擇歸納消費(fèi)者的偏好，并根據(jù)消費(fèi)者的穩(wěn)定偏好預(yù)測消費(fèi)者的選擇。

認(rèn)為只有有罪者才會行使沉默權(quán)其實(shí)是基于“顯示性偏好”的預(yù)設(shè)，即只有權(quán)利的行使者才能受益于權(quán)利。同時(shí)，認(rèn)為只有權(quán)利的享有者才會受到權(quán)利的影響，實(shí)際上將將沉默權(quán)視為“私人物品”，忽視了沉默權(quán)的行使具有外部性。[25]See Daniel J. Seidmann and Alex Stein, The Right to Silence Helps the Innocent: A Game-Theoretic Analysis of the Fifth Amendment Privilege, Harvard Law Review, vol. 114, p.430, 456-457 (2000).

2. 沉默權(quán)的行使具有“外部性”

外部性是指個(gè)體經(jīng)濟(jì)單位的行為對他人的福利造成了影響，對這種影響既不付報(bào)酬又不得報(bào)酬的情況。[26]參見[美]曼昆：《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理：微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)分冊》、梁小民，梁礫譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第211頁。根據(jù)影響是有利還是不利的，可以將外部性分為正外部性和負(fù)外部性。

為了論證沉默權(quán)的行使具有外部性，賽德曼教授和斯坦教授舉了香煙的例子。假設(shè)A喜歡香煙的味道，但非常不喜歡吸煙。他會拒絕別人遞來的香煙，但不會贊成全面禁煙，因?yàn)锽的香煙消費(fèi)帶來了正外部性。此時(shí)，香煙并不是一個(gè)私人商品，而是會為喜歡吸煙的B和不喜歡吸煙但是喜歡香煙味道的A共同享受。因此，如果頒布禁煙令，雖然A不吸煙，但是禁煙令仍會對他造成影響。與之類似，行使沉默權(quán)的犯罪嫌疑人通常是有罪的，但是沉默權(quán)并不是私人商品。通過行使沉默權(quán)，有罪者放棄了撒謊這一選擇，從而避免與無辜者混同，提高無罪聲明的可信度，減小無辜者被誤判的風(fēng)險(xiǎn)。因此，認(rèn)為沉默權(quán)只對有罪者有利的觀點(diǎn)，看似合理，實(shí)際上忽視犯罪嫌疑人撒謊、做偽證對無辜者造成的負(fù)外部性影響。賦予犯罪嫌疑人沉默權(quán)，使有罪者保持沉默能夠使無辜者與有罪者區(qū)分，對無辜者具有正外部性影響。[27]See Daniel J. Seidmann and Alex Stein, The Right to Silence Helps the Innocent: A Game-Theoretic Analysis of the Fifth Amendment Privilege, Harvard Law Review, vol. 114, p. 430, 456-458 (2000).因此，與不吸煙的A類似，理性的無辜者即使不行使沉默權(quán)，也會因沉默權(quán)而受益。

3. 有罪者和無辜者相互“混同”

基于上述分析，沉默權(quán)的缺位可能會導(dǎo)致有罪者與無辜者的“混同”。為了證明該結(jié)論，賽德曼教授和斯坦教授運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“二手車市場”模型進(jìn)行分析。

“二手車市場”又被稱為“檸檬市場”，是美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家阿克洛夫（George A. Akerlof）基于信息不對稱提出的模型?！皺幟省痹诿绹嫡Z中意為“次品”或“不中用的東西”?！皺幟适袌觥敝饕浮爱?dāng)產(chǎn)品的賣方對產(chǎn)品質(zhì)量比買方有更多的信息時(shí)，低質(zhì)量產(chǎn)品將會驅(qū)逐高質(zhì)量產(chǎn)品，從而使市場上的產(chǎn)品質(zhì)量持續(xù)下降的情形?！盵28]蔡巖兵：《新編信息經(jīng)濟(jì)學(xué)》，中國經(jīng)濟(jì)出版社2014年版，第28-29頁。具體而言，在二手車市場上，車的質(zhì)量有好有壞，但是只有賣者最清楚車的質(zhì)量如何。買方在沒有其他信息的情況下，從外表或者賣方的說辭中通常很難區(qū)分好車和壞車，但買方一般了解二手車市場的平均質(zhì)量與價(jià)格。此時(shí)，買方的理性選擇就是依據(jù)平均質(zhì)量的價(jià)格買車。這就意味著擁有較高質(zhì)量的汽車價(jià)格被低估，而低于平均質(zhì)量的汽車價(jià)格被高估。擁有高質(zhì)量二手車的賣方可能會不愿意以低于其價(jià)值的價(jià)格出售，從而退出市場，進(jìn)一步降低二手車的平均質(zhì)量和價(jià)格。這個(gè)過程會不斷重復(fù)，直至市場變成“檸檬市場”，只提供質(zhì)量最差的二手車。

在形成“檸檬市場”的過程中，賣家知道其擁有的二手車質(zhì)量高，但不能提供充分的證據(jù)使買家消除懷疑；消費(fèi)者會理性地忽視賣方未經(jīng)證明的說辭，因?yàn)椴徽\實(shí)的賣方也會采取類似的說法。此時(shí)，如果有方法將擁有高質(zhì)量二手車的賣方和擁有低質(zhì)量二手車的賣方區(qū)分開，那么將避免二手車市場規(guī)模的逐漸縮小乃至無法維系。

無辜者和有罪者在面對訊問時(shí)的情況與“二手車市場”類似。無辜的犯罪嫌疑人相當(dāng)于有較高質(zhì)量二手車的賣方，有罪的犯罪嫌疑人為有較低質(zhì)量二手車的賣方。事實(shí)發(fā)現(xiàn)者則是市場上潛在的買家，以無罪釋放的形式“購買”犯罪嫌疑人的陳述。就像致力于證明二手車的質(zhì)量較高一樣，無辜的犯罪嫌疑人通過提供確鑿的無罪證明（如鐵證如山的不在場證明），從而與有罪的犯罪嫌疑人區(qū)分開。但是在缺乏證據(jù)，無辜者的無罪證明不夠充分時(shí)，有罪的犯罪嫌疑人可能會作出完全相同的無罪聲明。此時(shí)，沉默權(quán)的缺位將對無辜的犯罪嫌疑人產(chǎn)生負(fù)外部性影響，使有罪者和無辜者混同，降低無辜者無罪聲明的可信度。

與“二手車市場”模型不同的是，在市場中，擁有較高質(zhì)量二手車的賣方可以選擇退出市場，避免使較好的二手車與“檸檬”混同。但是，面對訊問，不論是有罪者還是無辜者，都不能選擇退出。無辜的犯罪嫌疑人既不能從市場中“撤出”真實(shí)的陳述，也不能使其無罪聲明得到真實(shí)的“價(jià)格評估”。因此，必須采取措施將有罪者和無辜者區(qū)分開，將虛假陳述趕出“市場”。[29]See Daniel J. Seidmann and Alex Stein, The Right to Silence Helps the Innocent: A Game-Theoretic Analysis of the Fifth Amendment Privilege, Harvard Law Review, vol. 114, p. 430, 460 (2000).

為了將有罪者的虛假陳述趕出“市場”，賽德曼教授和斯坦教授提出了幾種措施。一種是增加對謊言的懲罰。由于犯罪嫌疑人在撒謊時(shí)很可能不被發(fā)現(xiàn)，成功起訴說謊者的可能性也不高。因此，對謊言的懲罰必須更加嚴(yán)厲，以確保威懾。賽德曼教授和斯坦教授認(rèn)為基于發(fā)現(xiàn)和起訴說謊者的困難程度，這項(xiàng)解決方案的社會成本較高，因此不具有可行性。第二種措施是進(jìn)行辯訴交易，對犯罪嫌疑人施以刑罰減免，從而獲得真實(shí)的供詞。但要激勵犯罪嫌疑人選擇認(rèn)罪，實(shí)現(xiàn)有罪者和無辜者的分離，同樣也需要付出較高的社會代價(jià)。因此，賽德曼教授和斯坦教授認(rèn)為更可取、更經(jīng)濟(jì)的方法是“收買”虛假陳述的潛在制造者，使其不參與陳述“市場”。換言之，賦予犯罪嫌疑人沉默權(quán)，并禁止對沉默進(jìn)行懲罰或不利推定。[30]See Daniel J. Seidmann and Alex Stein, The Right to Silence Helps the Innocent: A Game-Theoretic Analysis of the Fifth Amendment Privilege, Harvard Law Review, vol. 114, p. 430, 461 (2000).

（三）沉默權(quán)的設(shè)立：“反混同理論”

基于市場理論，賽德曼教授和斯坦教授提出沉默權(quán)具有反混同效果（anti-pooling），即沉默權(quán)通過影響有罪者的選擇，使有罪者和無辜者區(qū)分開，從而使無罪的犯罪嫌疑人被無罪釋放。為了論證這一觀點(diǎn)，賽德曼教授和斯坦教授構(gòu)建了一個(gè)簡化的訊問模型，并運(yùn)用納什平衡（Nash Equilibrium）[31]納什平衡，即非合作博弈均衡。假設(shè)有N個(gè)人參與博弈，每個(gè)人選擇自己的最優(yōu)戰(zhàn)略（可能起來別人也可能不依賴比人），所有人的最優(yōu)戰(zhàn)略構(gòu)成一個(gè)戰(zhàn)略組合。納什均衡就是這樣一種均衡，在給定他人戰(zhàn)略的情況下，沒有任何單個(gè)人有積極性選擇其他戰(zhàn)略。他人不動，自己也不動。納什均衡的要點(diǎn)在于，如果其他參與者不改變策略，那么每一個(gè)人都不會主動改變策略。“囚徒困境”是納什平衡的典型模型。參見蔡巖兵：《新編信息經(jīng)濟(jì)學(xué)》，中國經(jīng)濟(jì)出版社2014年版，第55頁。分析犯罪嫌疑人在面對訊問時(shí)的選擇。

假設(shè)警察根據(jù)一些間接證據(jù)拘留了嫌疑人S（the suspect），警方還有一個(gè)證人W（the witness）。證人W曾經(jīng)見過S，并且S也能準(zhǔn)確地回憶起見面的場合。在這個(gè)模型中，證人記憶中的場合有T 1，T2，T3……直至Tn和Tc，只有Tc是犯罪發(fā)生的場合。假設(shè)W是一個(gè)可靠的人，總是說真話，但是記憶力欠佳，不能準(zhǔn)確辨認(rèn)與S相遇的場合。在面對犯罪嫌疑人S時(shí)，證人W只會作證：“我在Ti（非犯罪場合）處遇到了S”或“我在Tc（犯罪場合）處遇到了S”。因此，證人W可能會使一個(gè)無辜者免除嫌疑，但是不能準(zhǔn)確辨認(rèn)出犯罪的實(shí)施者，而且可能存在將有罪的犯罪嫌疑人與無辜的犯罪嫌疑人混淆的情況。在這個(gè)場景中，犯罪嫌疑人S也并不清楚W作出有罪證明的場合為哪個(gè)。

基于上述情況，如果有沉默權(quán)（包括不對沉默作不利推論），那么審判者作出判決的依據(jù)是警方的間接證據(jù)和W的證言。如果沒有設(shè)立沉默權(quán)，那么審判者的判決依據(jù)包括警方的間接證據(jù)，W的證言和S的陳述。為了排除過多變量的干擾，賽德曼教授和斯坦教授在對模型分析之前假定了幾個(gè)前提：（1）證明標(biāo)準(zhǔn)為排除合理懷疑，適當(dāng)?shù)仄胶饬隋e(cuò)誤定罪和錯(cuò)誤釋放的社會成本。（2）排除一些不理性的情況，如無辜者認(rèn)為審判者會因?yàn)樗墓适逻^于離奇不相信他而保持沉默，無辜者行使沉默權(quán)來保護(hù)他人，無辜者承認(rèn)罪行等。

以上為該模型的具體情況，下面將分別對無辜者和有罪者的選擇進(jìn)行分析。

1. 無辜者的選擇

對于無辜者IS（Innocent Suspect）而言，將真相告訴事實(shí)發(fā)現(xiàn)者始終是符合其利益的。

在確立沉默權(quán)制度的情況下，無辜者私有的信息是在某一個(gè)無罪的場合Tc遇到證人W，說出真相是其最好的選擇。如果無罪的犯罪嫌疑人IS不說出真相，而作出錯(cuò)誤的無罪聲明，那么將會與W的證言不一致，從而導(dǎo)致審判者的不利推論。如果無罪的犯罪嫌疑人IS保持沉默，事實(shí)發(fā)現(xiàn)者裁判的依據(jù)為警方的間接證據(jù)和W的證言。當(dāng)間接證據(jù)和W的證言足以證明IS有罪時(shí)，審判者將判處IS有罪；當(dāng)間接證據(jù)和W的證言不足以證明IS有罪時(shí)，根據(jù)排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)，審判者會判處IS無罪。但是，如果IS說出真相，其陳述與證人W的證言相印證，那么審判者會判處IS無罪。

如果沒有沉默權(quán)制度，審判者將對被告人的沉默作出不利推論，判決依據(jù)為間接證據(jù)，W的證言以及對沉默的不利推論。此時(shí)，如果間接證據(jù)的證明力是中等強(qiáng)度，那么審判者將會定罪沉默的無辜者IS。[32]在證據(jù)的證明程度較強(qiáng)時(shí)，無辜的犯罪嫌疑人是否保持沉默不影響審判者對他的判決。同理，如果間接證據(jù)的證明程度較弱，無辜的犯罪嫌疑人無論是沉默還是說出真相都會被無罪釋放。因此，在沉默權(quán)制度缺位的情況下，無罪的犯罪嫌疑人IS的最好選擇也是說出真相。

賽德曼教授和斯坦教授認(rèn)為，當(dāng)有罪陳述能夠帶來足夠多的減刑優(yōu)惠，且證人W將無罪的犯罪嫌疑人和有罪的犯罪嫌疑人混淆，或者審判者有充分的證據(jù)認(rèn)定無罪的犯罪嫌疑人是有罪的，那么存在無辜者錯(cuò)誤認(rèn)罪的可能性。但是，這種情況很少發(fā)生。賽德曼教授和斯坦教授認(rèn)為，在通常情況下，量刑優(yōu)惠相較于實(shí)際判處的刑罰是微不足道的。對于理性的無辜者而言，說出真相是最好的選擇。[33]See Daniel J. Seidmann and Alex Stein, The Right to Silence Helps the Innocent: A Game-Theoretic Analysis of the Fifth Amendment Privilege, Harvard Law Review, vol. 114, p. 430, 466 (2000).

2. 有罪者的選擇

對于有罪的犯罪嫌疑人GS（guilty suspect）而言，選擇坦白，保持沉默，還是撒謊作出虛假的無罪聲明，取決于間接證據(jù)的證明力度，也取決于證人W將犯罪場合Tc與無罪的場合Ti混淆的可能性。因此，應(yīng)當(dāng)對此分情況討論。

（1）間接證據(jù)較弱

在間接證據(jù)的證明力度較弱時(shí)，審判者不能僅依據(jù)間接證據(jù)認(rèn)定犯罪嫌疑人有罪，需要考察犯罪嫌疑人的陳述與證人W的證言是否相互印證。在沒有沉默權(quán)制度的情況下，選擇沉默可能為犯罪嫌疑人帶來不利推論。因此，理性的GS會聲稱曾在非犯罪場合Ti見過W。如果該陳述與W的證言相互印證，審判者將對GS無罪釋放，反之，則會加大有罪判決的可能性。在這種情況下，即使有罪的犯罪嫌疑人GS作出虛假的無罪聲明，對無辜者也沒有太大影響。因?yàn)?，間接證據(jù)的證明力本就未達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)無辜者IS說出真相，無罪聲明與W的證言相互印證時(shí)，審判者將對其無罪釋放。

在規(guī)定沉默權(quán)制度的情況下，GS的最優(yōu)選擇是行使沉默權(quán)。因?yàn)楫?dāng)GS保持沉默時(shí)，審判者對沉默不能進(jìn)行不利推論，裁判依據(jù)包括間接證據(jù)和W的證言。此時(shí)，由于間接證據(jù)的證明力度較弱，依據(jù)排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)，審判者很大程度上會無罪釋放有罪者GS。相較于在沉默權(quán)缺位的情況下作偽證，行使沉默權(quán)使犯罪嫌疑人規(guī)避了陳述與W證言不符的風(fēng)險(xiǎn)。因此，在間接證據(jù)的證明力度較弱時(shí)，沉默權(quán)的設(shè)立是有利于有罪的犯罪嫌疑人GS的。[34]See Daniel J. Seidmann and Alex Stein, The Right to Silence Helps the Innocent: A Game-Theoretic Analysis of the Fifth Amendment Privilege, Harvard Law Review, vol. 114, p. 430, 468 (2000).

（2）間接證據(jù)較強(qiáng)

在間接證據(jù)的力度非常強(qiáng)的情況下，依據(jù)排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)，只要證人W的證言不能證明犯罪嫌疑人GS無罪，審判者就會判定其有罪。此時(shí)，不論是否設(shè)立了沉默權(quán)，理性的有罪者GS均不會保持沉默，更不會冒著與W證言不一致的風(fēng)險(xiǎn)做偽證，最好的選擇是坦白，以爭取減刑優(yōu)惠。因此，在間接證據(jù)的證明力度較強(qiáng)時(shí)，沉默權(quán)的設(shè)立與否不會影響犯罪嫌疑人的行為，理性的有罪者GS會選擇坦白，作出有罪供述以爭取減刑。

（3）間接證據(jù)具有中等證明強(qiáng)度

但是當(dāng)間接證據(jù)具有中等證明強(qiáng)度時(shí)，情況與上述兩種不同。

如果沒有確立沉默權(quán)制度，犯罪嫌疑人GS保持沉默或認(rèn)罪都是不合理的。若保持沉默，會面臨審判者的不利推論；若選擇認(rèn)罪，將直接面臨有罪判決。因此，理性的犯罪嫌疑人GS會選擇撒謊。此時(shí)，如果犯罪嫌疑人GS編造的無罪聲明與證人W的證言相互印證，那么結(jié)合間接證據(jù)，犯罪嫌疑人GS有可能被無罪釋放。當(dāng)然，也存在無罪聲明與證人證言不能相互印證的情況，此時(shí)審判者結(jié)合間接證據(jù)，可能會判處GS有罪。因此，在間接證據(jù)的證明力度為中等，沉默權(quán)缺位的情況下，犯罪嫌疑人GS有作出虛假無罪辯解的動力。但是如果GS選擇作偽證，就會與作出真實(shí)無罪聲明的無辜者IS混同，從而降低審判者對無罪聲明的信任程度，對無辜者產(chǎn)生了負(fù)外部性影響，出現(xiàn)“檸檬市場”的情形。

如果有沉默權(quán)制度，那么理性的犯罪嫌疑人GS會選擇沉默權(quán)。因?yàn)樵陂g接證據(jù)具有中等證明強(qiáng)度，而證人W的證言與間接證據(jù)不足以證明犯罪嫌疑人有罪時(shí)（尤其是證人W將有罪者與無辜者混淆時(shí)），審判者認(rèn)定GS無罪的可能性較大。如果犯罪嫌疑人選擇撒謊，其將面臨無罪辯解與證人W的證言不相互印證的風(fēng)險(xiǎn)。在理性的犯罪嫌疑人看來，選擇說謊被判有罪的風(fēng)險(xiǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于選擇沉默被判有罪的風(fēng)險(xiǎn)。因此，理性的犯罪嫌疑人GS沒有說謊的動機(jī)。通過保持沉默，有罪者將自己與無辜者區(qū)分。[35]See Daniel J. Seidmann and Alex Stein, The Right to Silence Helps the Innocent: A Game-Theoretic Analysis of the Fifth Amendment Privilege, Harvard Law Review, vol. 114, p. 430, 469 (2000).審判者可以對無罪聲明作出有利推論，從而使無辜者被無罪釋放。在這種情況下，即使沉默權(quán)的設(shè)立不會影響無辜者的選擇，也會對其產(chǎn)生正外部性的影響。

（四）小結(jié)：沉默權(quán)制度對犯罪嫌疑人的影響

1. 沉默權(quán)制度下犯罪嫌疑人的選擇

根據(jù)上述分析，針對沉默權(quán)制度下犯罪嫌疑人的選擇，可以歸納出以下表格。

表一 未確立沉默權(quán)制度時(shí)犯罪嫌疑人的選擇

[36] 有罪的可能性較小，但整體風(fēng)險(xiǎn)大于如實(shí)陳述。 [37] 有罪的可能性較小，但審前損害可能轉(zhuǎn)變?yōu)閷徟袚p害。 [38] 無罪的可能性較小。 [39] 有罪的可能性較大，審前損害轉(zhuǎn)化為審判損害。

表二 確立沉默權(quán)制度時(shí)犯罪嫌疑人的選擇

總結(jié)而言，只有有罪者才能從沉默權(quán)中受益的理論是不全面的。從表格可以看出，沉默權(quán)的設(shè)立為有罪的犯罪嫌疑人提供了一個(gè)“謊言替代品”，使有罪者和無辜者區(qū)分開，對無罪的犯罪嫌疑人起到了正外部性的影響。但是，上述表格也顯示，在刑事審判結(jié)果幾乎確定的案件中，沉默權(quán)沒有發(fā)揮重要作用。即這項(xiàng)權(quán)利對證據(jù)充分、事實(shí)清楚的案件不會產(chǎn)生較大影響，對缺乏有罪證據(jù)的案件也幾乎沒有影響。只有在證據(jù)的證明力為中等強(qiáng)度時(shí)，沉默權(quán)才會起到反混同的效果。

表三 有罪證據(jù)的強(qiáng)度與沉默權(quán)的效果的關(guān)系（排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)）[42] Alex Stein, The Right to Silence Helps the Innocent: A Response to Critics, Cardozo Law Review, vol. 30, p. 1115, 1121 (2008).

2. 沉默權(quán)制度有利于無辜者

基于上述分析，沉默權(quán)制度的確立使有罪的犯罪嫌疑人選擇沉默而非撒謊。因?yàn)橹e言可能會被發(fā)現(xiàn)，謊言的發(fā)現(xiàn)可能導(dǎo)致說謊者被定罪，因此至少在某些情況下，對一些犯罪嫌疑人而言，沉默是更好的選擇。

在為有罪的犯罪嫌疑人提供選擇的同時(shí)，沉默權(quán)也保護(hù)欠缺有力證據(jù)的無辜者。如果沒有沉默權(quán)，有罪的犯罪嫌疑人會通過虛假的無罪聲明與無辜者混同。如同“二手車市場”中的買方一樣，事實(shí)發(fā)現(xiàn)者在意識到這一情況之后，會理性地低估所有未經(jīng)證實(shí)的無罪聲明的價(jià)值，由此對無辜者產(chǎn)生負(fù)外部性的影響。因此，虛假的無罪聲明不僅可能導(dǎo)致無罪釋放，還有可能借助混同使無辜者被錯(cuò)誤定罪。沉默權(quán)制度的設(shè)立一定程度上減少了這種混同，為有罪者提供與無辜者相分離的強(qiáng)烈動機(jī)，從而避免審判者對無罪聲明價(jià)值的低估，降低錯(cuò)誤定罪率。[43]See Alex Stein, The Right to Silence Helps the Innocent: A Response to Critics, Cardozo Law Review, vol. 30, p. 1115, 1115-1116 (2008).因此，在制度功能上，沉默權(quán)起到保護(hù)無辜者不被錯(cuò)判的作用。

此外，賽德曼教授和斯坦教授從錯(cuò)放和錯(cuò)判兩種錯(cuò)誤的角度，闡述了沉默權(quán)制度的確立有利于區(qū)分和平衡兩種錯(cuò)誤。兩位教授將沉默權(quán)置于一個(gè)更大的模型中，將審判者視為一個(gè)參與者，其偏好反映了社會對錯(cuò)判和錯(cuò)放這兩種錯(cuò)誤之間的平衡。在這個(gè)模型中，沉默權(quán)不僅將有罪者和無辜者區(qū)分開，減少錯(cuò)誤定罪，而且也將輕罪和重罪區(qū)分開。在納什平衡狀態(tài)下，重罪者行使沉默的權(quán)利，輕罪者則選擇坦白?；诖?，無辜者真實(shí)陳述的可信度會增強(qiáng)，理性的審判者將會相信無辜者的無罪聲明。如果沒有沉默權(quán)，不論是重罪者還是輕罪者都可能會選擇作出虛假的無罪聲明，從而使無辜者、輕罪者、重罪者相互混同。從而導(dǎo)致無罪的犯罪嫌疑人被錯(cuò)誤地判為輕罪，輕罪者被判為重罪。此外，沉默權(quán)的缺位不僅會降低無辜者無罪聲明的可信度，也會降低輕罪者有罪供述的可信度，從而降低輕罪者的有罪供述率。[44]See Daniel J. Seidmann and Alex Stein, The Right to Silence Helps the Innocent: A Game-Theoretic Analysis of the Fifth Amendment Privilege, Harvard Law Review, vol. 114, p. 430, 473 (2000).因此，從防范錯(cuò)判和防范輕罪重判的角度看，沉默權(quán)制度的確立增加了社會福利，保護(hù)了無辜者的權(quán)利。

綜上所述，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析，與辯訴交易和嚴(yán)懲罪犯的“蘿卜”“大棒”相比，沉默權(quán)減少了對其他犯罪嫌疑人的負(fù)面影響，以較低的成本實(shí)現(xiàn)了區(qū)分有罪者與無辜者，保護(hù)無辜者不被錯(cuò)誤定罪的制度功能。

二、沉默權(quán)制度博弈論分析：理論爭鳴

關(guān)于沉默權(quán)的反混同理論提出之后，引發(fā)了學(xué)術(shù)界的廣泛討論。安德魯·阿什沃思教授（Andrew Ashworth）認(rèn)為“反混同理論與其他理論的不同之處在于，它不是基于深層次的政治哲學(xué)原則，而是基于對行為的可驗(yàn)證的假設(shè)，這與刑事司法制度的主要目的之一（對有罪者定罪和釋放無辜者）有關(guān)。因此，它應(yīng)該與其他理論處于并列地位?！盵45]Andrew Ashworth, Human Rights, Serious Crime and Criminal Procedure, Suseet & Maxweu, 2002, P. 21.法經(jīng)濟(jì)學(xué)家波斯納教授也認(rèn)為該理論是對沉默權(quán)正當(dāng)性最具說服力的經(jīng)濟(jì)分析。[46]See Alex Stein, The Right to Silence Helps the Innocent: A Response to Critics, Cardozo Law Review, vol. 30, p. 1115, 1116, fn 2 (2008).

但是，反混同理論并不具有絕對的說服力，一些學(xué)者對該理論所依據(jù)的模型提出了質(zhì)疑。

（一）對博弈論論證路徑的質(zhì)疑

關(guān)于運(yùn)用博弈論和市場模型分析沉默權(quán)的正當(dāng)性，主要存在兩個(gè)方面的質(zhì)疑：一是理性人假設(shè)的前提不符合實(shí)際，二是反混同效果的局限性。

根據(jù)賽德曼教授和斯坦教授的假設(shè)，“反混同理論”模型的構(gòu)建排除了犯罪嫌疑人的不理性行為。有論者認(rèn)為，犯罪嫌疑人在面臨訊問和審判時(shí)，受到恐懼、壓力和焦慮等心理的影響，不能夠完全理性地決策。而且“反混同理論”沒有考慮到有罪者和無辜者所有可能作出的理性選擇。面對訊問，無辜者可能傾向于保持沉默，而不是作出無罪聲明；有罪者可能會理性地選擇坦白，雖然失去了無罪釋放的機(jī)會，但是能夠獲得減刑優(yōu)惠。對于無罪的犯罪嫌疑人而言，沉默與在壓力和焦慮下做出混亂的陳述相比，留給事實(shí)發(fā)現(xiàn)者的印象可能更好。對于有罪的犯罪嫌疑人而言，早期認(rèn)罪可以減輕訊問和審判的壓力。[47]See Alex Stein, The Right to Silence Helps the Innocent: A Response to Critics, Cardozo Law Review, vol. 30, p. 1115, 1124 (2008).因此，賽德曼教授和斯坦教授的模型將無辜者的理性選擇認(rèn)定為說出真相，作出無罪聲明，有罪者的理性選擇認(rèn)定為保持沉默是不全面的。

第二個(gè)質(zhì)疑主要圍繞沉默權(quán)的反混同效果。一方面，有學(xué)者認(rèn)為按照賽德曼教授和斯坦教授的分析，在間接證據(jù)的證明強(qiáng)度為中等時(shí)，沉默權(quán)的反混同效果才比較明顯。在其他情況下，沉默權(quán)可能“過度保護(hù)”了很多有罪者，但是很少幫助無辜者免于被錯(cuò)誤定罪。[48]See Gordon Van Kessel, Questioning the Guilty and Acquitting the Innocent: A Close Look at a New Twist on the Right to Silence, Indiana Law Review, vol. 35, p. 925, 937 (2002).另一方面，有學(xué)者擔(dān)憂一些犯罪嫌疑人會利用沉默權(quán)的“反混同”效果，在意識到事實(shí)發(fā)現(xiàn)者對無罪聲明的認(rèn)可之后，試圖通過偽造虛假的不在場證明或其他無罪證據(jù)再次與無辜者混同，起到逆“反混同”的效果，從而降低無辜者無罪聲明的可信度。[49]See Alex Stein, The Right to Silence Helps the Innocent: A Response to Critics, Cardozo Law Review, vol. 30, p. 1115, 1127 (2008); Gordon Van Kessel, Questioning the Guilty and Acquitting the Innocent: A Close Look at a New Twist on the Right to Silence, Indiana Law Review, vol. 35, p. 925, 929-930 (2002).因此，凱賽爾教授（Gordpn Van Kessel）認(rèn)為沉默權(quán)的反混同效果是有限的。在保留沉默權(quán)的同時(shí)，重點(diǎn)是在程序上允許并激勵犯罪嫌疑人說出真相，避免其進(jìn)一步創(chuàng)造出難以反駁的虛假陳述。與僅僅減少“市場”上虛假的無罪聲明相比，這樣的舉措更能保護(hù)無辜者。[50]See Gordon Van Kessel, Questioning the Guilty and Acquitting the Innocent: A Close Look at a New Twist on the Right to Silence, Indiana Law Review, vol. 35, p. 925, 939 (2002).

（二）對質(zhì)疑的回應(yīng)

對于學(xué)者提出的質(zhì)疑，斯坦教授從理論和實(shí)踐兩個(gè)方面進(jìn)行了回應(yīng)。斯坦教授重申，在“反混同理論”模型中的有罪者和無辜者都是理性人，且沉默權(quán)的設(shè)立有利于無辜者。

1. 理論假設(shè)

斯坦教授假設(shè)了一個(gè)場景，在這個(gè)場景中有200名犯罪嫌疑人，其中一半為有罪者，一半為無辜者。在間接證據(jù)證明強(qiáng)度為中等，沉默權(quán)制度缺位時(shí)，犯罪嫌疑人的沉默會導(dǎo)致事實(shí)發(fā)現(xiàn)者的不利推論。假設(shè)在200名犯罪嫌疑人中，有一半（50名）的無辜者希望保持沉默，另一半無辜者將用真實(shí)的不在場證明和其他免責(zé)聲明為自己辯護(hù)。一半的有罪者選擇坦白，提前認(rèn)罪認(rèn)罰以免除訊問和審判壓力。剩下一半的有罪者選擇作出虛假的不在場證明或模仿無辜者的真實(shí)陳述。在這種混同的情況下，事實(shí)調(diào)查者需要評估犯罪嫌疑人S（S為隨機(jī)選取的犯罪嫌疑人）無罪聲明的可信度。[51]See Alex Stein, The Right to Silence Helps the Innocent: A Response to Critics, Cardozo Law Review, vol. 30, p. 1115, 1124 (2008).

假設(shè)無罪聲明是真實(shí)的概率為p，那么在以上場景中，S無罪聲明真實(shí)的可能性為p/2。如果無辜者和有罪者沒有混同，即有罪者選擇沉默或認(rèn)罪，作出無罪聲明的均為無辜者，那么p值為1。此時(shí)，S無罪聲明真實(shí)的可能性為0.5。如果S事實(shí)上有罪，他的虛假陳述的可信度實(shí)際上被提升了0.5，而如果S事實(shí)上無罪，他的真實(shí)陳述的可信度實(shí)際上被低估了0.5。如果事實(shí)發(fā)現(xiàn)者意識到了這一混同，降低了真實(shí)陳述的信任程度，那么無辜者S真實(shí)陳述的可信度將會進(jìn)一步降低。如果這一概率過低，結(jié)合具有中等證明強(qiáng)度的間接證據(jù)，審判者可能會根據(jù)排除合理懷疑的的證明標(biāo)準(zhǔn)裁判S有罪。[52]See Alex Stein, The Right to Silence Helps the Innocent: A Response to Critics, Cardozo Law Review, vol. 30, p. 1115, 1125 (2008).

如果確立了沉默權(quán)制度，不允許對犯罪嫌疑人的沉默進(jìn)行不利推論，實(shí)際上是為有罪者提供了一個(gè)有吸引力的選擇。因?yàn)槿暨x擇作出虛假的無罪聲明，那么有罪者可能會面臨證據(jù)被推翻的風(fēng)險(xiǎn)，而選擇沉默則沒有這種風(fēng)險(xiǎn)。因此，在沉默權(quán)制度的影響下，假設(shè)在沉默權(quán)缺位的情況下選擇作出虛假無罪聲明的50名有罪者中，有25名選擇了沉默，那么75個(gè)無罪聲明中只有25個(gè)是不真實(shí)的，無罪聲明真實(shí)的概率為2/3。與未確立沉默權(quán)制度時(shí)的1/2相比，沉默權(quán)制度的確立提升了無罪聲明的可信度，同時(shí)也保障了無辜者被無罪釋放。[53]See Alex Stein, The Right to Silence Helps the Innocent: A Response to Critics, Cardozo Law Review, vol. 30, p. 1115, 1125-1126 (2008).

因此，基于上述分析，斯坦教授認(rèn)為沉默權(quán)是有利于無辜者的。至于無辜者可能會理性地認(rèn)為沉默比說出真相更有利的觀點(diǎn)，斯坦教授認(rèn)為只有在已經(jīng)確立沉默權(quán)制度的情況下，沉默和說出真相均為無辜者的理性選擇。[54]See Alex Stein, The Right to Silence Helps the Innocent: A Response to Critics, Cardozo Law Review, vol. 30, p. 1115, 1126 (2008).否則，審判者對沉默的不利推論會使沉默的成本加大，不論是對于無辜者還是有罪者而言，沉默均不是最好的選擇。

2. 實(shí)踐論證

對于沉默是否為有罪者的理性選擇這一問題，斯坦教授援引了實(shí)證研究數(shù)據(jù)。

英國政府在允許對沉默進(jìn)行不利推論之后，委托湯姆·巴克（Tom Bucke）、羅伯特·斯特利特（Robert Street）和大衛(wèi)·布朗（David Brown）開展實(shí)證研究。[55]See Alex Stein, The Right to Silence Helps the Innocent: A Response to Critics, Cardozo Law Review, vol. 30, p. 1115, 1129 (2008).該實(shí)證研究數(shù)據(jù)顯示，在對122 7名犯罪嫌疑人進(jìn)行訊問時(shí)，有6%的犯罪嫌疑人沒有回答任何問題，10%的犯罪嫌疑人沒有回答一些問題。1994年限制沉默權(quán)之前的數(shù)據(jù)分別為10%和13%。從數(shù)據(jù)上來看，對沉默權(quán)的限制減小了犯罪嫌疑人選擇沉默的動機(jī)。但是斯坦教授指出，另一個(gè)重要的數(shù)據(jù)為，在限制沉默權(quán)的前后，兩種制度下的認(rèn)罪率大致相似。實(shí)證研究對此作出的說明為，“盡管犯罪嫌疑人在訊問期間可能會更多地與警方交談，但他們似乎不再像過去那樣愿意認(rèn)罪”。[56]Alex Stein, The Right to Silence Helps the Innocent: A Response to Critics, Cardozo Law Review, vol. 30, p. 1115, 1129 (2008).這種現(xiàn)象表明，限制沉默權(quán)并沒有增加認(rèn)罪率，反而導(dǎo)致一些犯罪嫌疑人從沉默轉(zhuǎn)向了作出虛假陳述，加劇了有罪者和無辜者的混同。

斯坦教授認(rèn)為，美國的實(shí)證研究也支持了犯罪嫌疑人是“理性人”的假設(shè)。研究報(bào)告表明，犯罪嫌疑人在受到米蘭達(dá)警告，并獲得律師幫助的情況下，選擇沉默的比例在10%-20%之間。如果犯罪嫌疑人或者其律師意識到，審判者會對沉默作出不利推論，那么沉默的比例將遠(yuǎn)低于20%甚至10%。[57]See Alex Stein, The Right to Silence Helps the Innocent: A Response to Critics, Cardozo Law Review, vol. 30, p. 1115, 1130 (2008).因此，在“反混同理論”模型中，犯罪嫌疑人是“理性人”的前提符合實(shí)際。

結(jié) 論

賽德曼教授和斯坦教授對沉默權(quán)的博弈論分析具有開拓意義和啟發(fā)意義。該分析方法跳出傳統(tǒng)論證方式的價(jià)值困境，轉(zhuǎn)而采取以實(shí)證主義為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)學(xué)博弈論分析方法，從制度功能角度闡釋了沉默權(quán)規(guī)則的正當(dāng)性。賽德曼教授和斯坦教授的理論模型認(rèn)為，沉默權(quán)制度的確立使有罪的犯罪嫌疑人保持沉默，而非作出虛假的無罪聲明，從而避免了將“虛假的無罪聲明”和“真實(shí)的無罪聲明”混為一談；有助于提升無辜者無罪聲明的可信度，增加了無辜者被無罪釋放的可能性。在這種情況下，犯罪嫌疑人的沉默對無辜者產(chǎn)生了正外部性影響。無辜者雖然不會選擇保持沉默，但卻會因沉默權(quán)制度的確立而受益。由此觀之，沉默權(quán)的正當(dāng)性在于其有利于無辜者。正是因?yàn)橛凶镎呤褂贸聊瑱?quán)，無辜者不使用沉默權(quán)，事實(shí)發(fā)現(xiàn)者才有可能將無辜者與有罪者進(jìn)行區(qū)分。

當(dāng)然，關(guān)于沉默權(quán)正當(dāng)性的博弈論分析并不意味著對沉默權(quán)自由主義價(jià)值的否定。賽德曼教授和斯坦教授在分析其博弈論模型時(shí)，也肯定了沉默權(quán)在保障人權(quán)、遏制刑訊、發(fā)現(xiàn)真實(shí)等方面的作用；與傳統(tǒng)價(jià)值分析相比，博弈論分析只是更強(qiáng)調(diào)沉默權(quán)規(guī)則對被追訴人的行為影響，并由此闡釋了沉默權(quán)規(guī)則潛在的“保護(hù)無辜”“增進(jìn)社會整體福利”的積極功能。從“沉默權(quán)只有利于有罪者”到“沉默權(quán)有利于無辜者”，不僅僅是論證方法和結(jié)論的轉(zhuǎn)變，更是思考方式的轉(zhuǎn)變。博弈論分析方式啟發(fā)我們用學(xué)科交叉的思路，系統(tǒng)地看待刑事訴訟制度。正如羅納德·艾倫教授所述，刑事法律體系是動態(tài)而非靜態(tài)的，各項(xiàng)法律制度、各個(gè)刑事訴訟參與人是相互聯(lián)系的而非獨(dú)立的。