蔣以清

引 言

隨著網(wǎng)絡(luò)游戲的迅猛發(fā)展，游戲直播行業(yè)作為新興產(chǎn)業(yè)之一，已成為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的重要組成部分。截至2020年12月，中國整體游戲直播市場規(guī)模達到343億元，并預(yù)計在2021年超過430億元。[1]參見《2021年中國游戲直播行業(yè)研究報告》，載艾瑞咨詢網(wǎng)2021年8月13日，https://www.iresearch.com.cn/Detail/report?id=3829&isfree=0，2021年9月25日訪問。技術(shù)和產(chǎn)業(yè)革新背景下新興事物的產(chǎn)生始終影響著著作權(quán)法律體系，為保護新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展壯大，對于確有保護必要的特定客體可以根據(jù)最相類似的作品類型給予保護。[2]參見陶凱元：《以習(xí)近平新時代中國特色社會主義思想為指引全面開啟新時代知識產(chǎn)權(quán)司法保護新征程——在第四次全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作會議暨知識產(chǎn)權(quán)審判工作先進集體和先進個人表彰大會上的講話》，載《中國審判》2018年17期，第13頁。游戲直播系“展現(xiàn)主播進行或解說電子游戲及電競比賽的實時視頻內(nèi)容服務(wù)”[3]《2021年中國游戲直播行業(yè)研究報告》，載艾瑞咨詢網(wǎng)2021年8月13日，https://www.iresearch.com.cn/Detail/report?id=3829&isfree=0，2021年9月25日訪問。，一般由兼有音頻、視頻的連續(xù)動態(tài)畫面組成，直播過程涉及游戲開發(fā)者、玩家、主播及專業(yè)平臺等多方投入智力活動，顯然符合智力成果要件，且能夠以在線直播、解說等形式進行表達，滿足著作權(quán)法上關(guān)于視聽作品（電影及類電影作品）的形式要件，是否能構(gòu)成視聽作品（電影及類電影作品）關(guān)鍵在于對其獨創(chuàng)性這一實質(zhì)要件的認定。

在《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）修訂的大背景下，2021年5月19日廣州互聯(lián)網(wǎng)法院就電競賽事直播畫面的獨創(chuàng)性首次作出肯定性判決，該案以原告的電競賽事直播畫面的個性化選擇存在多種可能性為由肯定游戲直播畫面的獨創(chuàng)性[4]參見廣州虎牙信息科技有限公司訴武漢斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵害其他著作權(quán)以及不正當(dāng)競爭糾紛案，廣州互聯(lián)網(wǎng)法院（2020）粵0192民初20339號民事判決書。，進而認定原告涉案電競賽事直播畫面構(gòu)成類電影作品，對未來我國游戲直播畫面的獨創(chuàng)性認定具有重要意義。最新修訂的《著作權(quán)法》以“視聽作品”取代“電影及類電影作品”，為游戲直播畫面等新型視頻的作品類型提供了法律依據(jù)，但獨創(chuàng)性的認定標(biāo)準(zhǔn)如何仍無明文規(guī)定，實踐中也缺乏具體配套制度。為有效解決游戲直播畫面的獨創(chuàng)性認定問題，應(yīng)立足于作品創(chuàng)作的本質(zhì)，結(jié)合游戲直播畫面創(chuàng)作過程的特點，從視聽作品獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的理論與立法比較研究入手，確立相對統(tǒng)一的認定標(biāo)準(zhǔn)與判斷方法。

一、游戲直播畫面獨創(chuàng)性的認定前提

“一種勞動過程要產(chǎn)生作品，必須給創(chuàng)作者留下智力創(chuàng)作空間，否則由此獲得的結(jié)果不可能符合獨創(chuàng)性的要求?！盵5]王遷：《著作權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第28頁。創(chuàng)作過程留有智力創(chuàng)作空間是認定作品具有獨創(chuàng)性的前提，因此認定游戲直播畫面是否具有獨創(chuàng)性，首先需要明確直播是否給主播留下“智力創(chuàng)作空間”。

（一）直播本身利用已有作品對“智力創(chuàng)作空間”的影響

游戲直播畫面作為一種新型的表現(xiàn)形式，相比電影等傳統(tǒng)視頻的制作，游戲直播畫面創(chuàng)作本身存在對游戲運行畫面等已有作品的借用，創(chuàng)作方式更多元、更便捷，勢必給其“智力創(chuàng)作空間”的認定帶來全新的挑戰(zhàn)。

游戲直播畫面具有紀(jì)實性，其制作主要建立在借用游戲運行畫面、游戲直播畫面等已有素材的基礎(chǔ)上，相比電影作品智力創(chuàng)作空間受限，但并不意味著直播過程中不存在智力創(chuàng)作空間。在“全民直播”的大環(huán)境下，觀眾不僅關(guān)注游戲操作的技術(shù)性與藝術(shù)性，更追求觀看直播過程中的視聽感受，相比游戲精彩的劇情設(shè)計、精美的畫面音效，觀眾更看重直播過程所帶來的更個性化的內(nèi)容。要想吸引更多的觀眾，游戲直播不僅僅只是運用直播設(shè)備機械錄制游戲初始畫面、游戲運行畫面的部分或全部，還可通過添加彈幕表情、文字解說或者搭配特定的背景音樂、或者具有藝術(shù)表現(xiàn)力的界面設(shè)計等產(chǎn)生區(qū)別于游戲初始畫面、游戲運行畫面本身的新內(nèi)容，甚至某些精心制作的游戲直播還包含特定的場景布置、美術(shù)設(shè)計、服裝（道具）選取等，以上這些直播畫面素材共同構(gòu)成游戲直播畫面的“智力創(chuàng)作空間”。

需要明確的是，直播不僅是一種技術(shù)更是一種技藝，技術(shù)重在一般經(jīng)驗，更多地依賴直播設(shè)備，而技藝重在技巧，更多地依賴人的創(chuàng)造力。從長遠角度出發(fā)，技藝比技術(shù)更富有創(chuàng)作色彩，游戲直播創(chuàng)新發(fā)展的內(nèi)驅(qū)力便在于對技藝的追求。游戲直播最基本的要求是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下客觀記錄網(wǎng)絡(luò)游戲的運作，但這種客觀性并不絕對，主播為營造某種氛圍或者傳達某種主題，從而提高畫面質(zhì)量、吸引更多的觀眾，則需要在利用直播設(shè)備如實反映游戲運行畫面的基礎(chǔ)上，運用多種輔助創(chuàng)作技術(shù)工具或VR、人工智能、H5、AR等新興技術(shù)，對游戲運行畫面或游戲直播畫面等已有素材通過添加、刪除或改編等“重混”式方式進行再創(chuàng)造。因此，從直播技術(shù)乃至直播技藝角度出發(fā)，主播借用游戲運行畫面等已有作品的直播創(chuàng)作并不會窄化“智力創(chuàng)作空間”，有時反而更為豐富多彩且更具趣味性。

（二）數(shù)字技術(shù)的運用對“智力創(chuàng)作空間”的影響

游戲直播作為網(wǎng)絡(luò)直播（視頻）的一種，經(jīng)歷了從早期的個人小視頻上傳，到網(wǎng)上游戲解說視頻的錄播，再到現(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)崟r直播的階段，這與數(shù)字技術(shù)的運用與發(fā)展存在密不可分的關(guān)系。

第一，數(shù)字技術(shù)的運用打破了媒介之間的壁壘，降低了游戲直播畫面的創(chuàng)作難度，使直播具有更大創(chuàng)作空間。隨著計算機科學(xué)與移動媒體的發(fā)展，采用數(shù)字技術(shù)對游戲直播中的視頻和音頻等信號進行分離、處理，主播隨時可以各種順序調(diào)用所有存儲在網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫中的游戲直播素材，實現(xiàn)了即時存取、資源共享，游戲直播視頻制作不再過分依賴攝像機、搖臂、穩(wěn)定器、監(jiān)視器等大量專業(yè)拍攝設(shè)備，甚至只需在線下載一個視頻軟件便能完成游戲直播。而且游戲直播是實時發(fā)生的，數(shù)字技術(shù)的運用還可以將直播角度、畫面剪輯和后期特效等工作合并，在提高了游戲直播的效率與剪輯質(zhì)量的同時，也降低了游戲直播的難度，給主播帶來更大的創(chuàng)作空間和便利。

第二，數(shù)字技術(shù)的運用消融了時空界限，使得游戲直播創(chuàng)作更便捷、傳播更自由。直播過程中主播、玩家、觀眾不需要同處一個物理空間，僅在特定時間進入直播平臺的某個虛擬房間，即可完成包括主播直播評介、玩家操作講解以及觀眾彈幕討論等多場景畫面在內(nèi)的游戲直播素材實時聯(lián)動，從而呈現(xiàn)一個新的有機整體。游戲直播素材可以被隨時隨地地獲取、解讀以及再創(chuàng)作，使得游戲直播創(chuàng)作更便捷，同時游戲直播視頻的傳播依托互聯(lián)網(wǎng)、通過新興媒體可直達接受者（消費者），脫離傳統(tǒng)媒體有形載體與傳統(tǒng)通訊方式的束縛，實現(xiàn)了自由傳播。

第三，數(shù)字技術(shù)的運用消融了角色界限，使得游戲直播創(chuàng)作主體大眾化、目的多元化。隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，游戲直播已不僅僅是一項專業(yè)團隊投入的專業(yè)化、投資大、難度高的視頻制作工作，普通玩家、觀眾均可“輕松”化身主播，而且可以成為游戲直播的制作者，創(chuàng)作者（傳播者）與接受者（消費者）之間不再有明顯界限。游戲直播不再是單純地為了獲得物質(zhì)報酬，更多的是源于分享游戲信息與表達自我的熱情，甚至只是一種休閑娛樂方式，普通玩家主播創(chuàng)作的游戲直播的價值更容易在廣泛的傳播中實現(xiàn)，“圈粉”等新興營利方式逐步成為主流，游戲直播已然成為全民皆可參與的泛娛樂項目。

因此，游戲直播對數(shù)字技術(shù)的運用，不僅打破了媒介之間的壁壘，而且消融了時空、角色之間的邊界，降低創(chuàng)作難度的同時給游戲直播創(chuàng)作帶來更大智力創(chuàng)作空間，促使游戲直播創(chuàng)作逐步向海量化、多樣化方向發(fā)展。

二、游戲直播畫面獨創(chuàng)性的認定標(biāo)準(zhǔn)

在明確游戲直播創(chuàng)作具有智力創(chuàng)作空間的前提下，要消除其在獨創(chuàng)性方面存在的爭議，單純關(guān)注創(chuàng)作過程遠遠不夠，還需要結(jié)合具體標(biāo)準(zhǔn)以認定游戲直播畫面是否具有著作權(quán)法上作品的獨創(chuàng)性。

（一）獨創(chuàng)性認定標(biāo)準(zhǔn)的一般規(guī)定

著作權(quán)在我國屬于舶來品，國際條約及各國著作權(quán)立法就獨創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)并無明文規(guī)定，《伯爾尼公約》及其特別協(xié)議以及最新的TRIPS協(xié)定均只明確獨創(chuàng)性作為作品的構(gòu)成要件，其標(biāo)準(zhǔn)如何交由各國司法認定。我國最新修訂的《著作權(quán)法》也僅規(guī)定“獨創(chuàng)性”是構(gòu)成作品的基本要素之一，其概念、原則或認定標(biāo)準(zhǔn)等都未有涉及，因此有必要對獨創(chuàng)性認定標(biāo)準(zhǔn)的一般規(guī)定考察之。

1. 版權(quán)體系及作者權(quán)體系下的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)

目前各國對于獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的論述大多來自學(xué)術(shù)研究和司法判例，不同獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)已對“獨立創(chuàng)作”這一要件達成共識，主要差異在于對“創(chuàng)造性”的要求（參見表一）[6]參見姜穎：《作品獨創(chuàng)性判定標(biāo)準(zhǔn)的比較研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2004年第3期，第8-10頁。，因此獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的討論重點在對“創(chuàng)造性”的認定。

表一 各國獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)之比較

在“創(chuàng)造性”要求較高的大陸法系，德國著作權(quán)法第2條第2款規(guī)定的“個人智力創(chuàng)作”中僅包含對獨創(chuàng)性的原則性規(guī)定——“一定的創(chuàng)造性”，其是否意味著“創(chuàng)造高度”的要求，立法一直未有明文規(guī)定。有關(guān)“創(chuàng)作高度”的解讀主要源于學(xué)術(shù)界且未有定論，例如有德國學(xué)者指出：“作品應(yīng)具有一定的創(chuàng)作高度，它是著作權(quán)保護的下限?！盵9][德]烏爾里?！だ瘴暮Ｄ罚骸蹲髌返母拍睢?，鄭沖譯，載《著作權(quán)》1991年第3期，第45-48頁。而圖比亞斯·萊特教授則認為，除了實用藝術(shù)作品外，對其他類型作品的獨創(chuàng)性采取的都是“小銅幣（kleine Münze）”標(biāo)準(zhǔn)，甚至在文學(xué)作品、藝術(shù)作品、電影作品中也是如此。[10]參見[德]圖比亞斯·萊特：《德國著作權(quán)法》（第2版），張懷嶺、吳逸越譯，中國人民大學(xué)出版社2019年版，第31-40頁。實踐中德國最高法院也根據(jù)不同的作品類型確定了不同的創(chuàng)造高度要求，對于計算機程序、商品說明書、表格目錄、地圖、示意圖等不適用品質(zhì)或美學(xué)之“創(chuàng)作高度”準(zhǔn)則而只要求適度的創(chuàng)作水準(zhǔn)[11]參見蔡明誠：《論著作權(quán)之原創(chuàng)性與創(chuàng)作性要件》，載《臺大法學(xué)論從》第26卷第1期，轉(zhuǎn)引自李偉文：《論著作權(quán)客體之獨創(chuàng)性》，載《法學(xué)評論》2000年第1期，第84-85頁。，即適用“小銅幣”理論（或稱“單純的個性”[12]對于一般的文學(xué)、科學(xué)作品，要求較平均水準(zhǔn)為高的創(chuàng)作高度，稱之為“特別個性”。），以適應(yīng)科技文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需求。無獨有偶，法國最初將“作者個性”解釋為“表現(xiàn)在作者所創(chuàng)作作品上的反映作者個性的標(biāo)記”[13]See Sterling J.A.L., World Copyright Law, London Sweet & Maxwell, 1998, p.255, 轉(zhuǎn)引自姜穎：《作品獨創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)的比較研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2004年第3期，第9頁。，后隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，法國學(xué)說也承認了“小銅幣”的概念，認為獨創(chuàng)性可以在作者的人格標(biāo)志并不明顯的技術(shù)語言或?qū)嵱弥髁x匯編的作品中存在。[14]See “Babolat Maillot Witt v Pachot”, Cass. March 7, 1986: (1986) 129 R.I.D.A. 130, quoted in Lucas/Lucas, para.83.圖比亞斯·萊特教授還進一步指出，創(chuàng)作必須具備不同的個性，創(chuàng)作的結(jié)果必須具有不同之處，創(chuàng)作相較于日常所見和單純的常規(guī)操作，必須達到一定的程度——可以描述為充分的創(chuàng)設(shè)性的個性程度。[15]參見[德]圖比亞斯·萊特：《德國著作權(quán)法》（第2版），張懷嶺、吳逸越譯，中國人民大學(xué)出版社2019年版，第26頁?？梢?，德國法上的“創(chuàng)造高度”要求與以法國為代表的“作者個性”標(biāo)準(zhǔn)不斷靠攏，“單純的個性”越來越多地為司法實踐或?qū)＜覍W(xué)者所推崇獨，獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)對“創(chuàng)造性”的要求有所降低。

而在“創(chuàng)造性”要求較低的英美法系，英國法院在較長時期內(nèi)認定獨創(chuàng)性時都堅持“額頭流汗（sweat of the brow）”原則——最早在“Walter v. Lane案”中，英國法院認為記者為創(chuàng)作案涉記錄報告付出的精力、技能和時間足以使這些記錄報告具有獨創(chuàng)性[16]原文描述為：The effort, skill and time that spent was sufficient to make them original. See Walter v. Lane(1900)AC539(House of Lords), p.7, para.19.，未有“創(chuàng)造性”方面的要求。2011年，英國法院和歐盟法院在一體育賽事轉(zhuǎn)播案件中重申了該標(biāo)準(zhǔn)，并明確獨創(chuàng)性要求“獨立的智力創(chuàng)造（own intellectual creation）”[17]Premier League Ltd v QC Leisure & Ors [2012] EWCA Civ 1708, p.11, para.35.，對“創(chuàng)造性”有了一定要求。[18]實踐中，英國有關(guān)作品“創(chuàng)造性”的要求早已在一定程度上有所提高，英國法院傾向于根據(jù)作者在作品中投入的“才能、判斷和勞動” 來決定作品的獨創(chuàng)性。See Ladbroke v William Hill.1 W.L.R. 273 HL .P.282（1964）.美國版權(quán)法初期一直也奉行“額頭流汗”的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，例如Bleistein案認定作品由作者獨立完成便具有獨創(chuàng)性[19]See Bleistein V. Donaldson Lithographing Co.,188 U.S.239 S.Ct.298,4FL.Ed.460(190).，但隨著計算機程序等科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，利用其可以迅速完成匯編活動，如繼續(xù)沿用Bleistein案確立的標(biāo)準(zhǔn)——不要求在獨立完成辛勤收集材料之余體現(xiàn)創(chuàng)造性，匯編者可能壟斷原屬于公共領(lǐng)域的知識信息，將不可避免地阻礙他人利用已有的“智力勞動成果”進行創(chuàng)作，與美國憲法中“促進科學(xué)和技術(shù)發(fā)展”的知識產(chǎn)權(quán)條款目的相悖。于是在1991年的Feist案中，美國聯(lián)邦最高法院指出獨創(chuàng)性不僅僅要求作品來源于作者，由作者獨立完成，還要求必須具有某種最低程度的創(chuàng)造性（possesses at least some minimal degree of creativity），且所要求的創(chuàng)意程度極低，不需要是新穎的。[20]See Feist Publication, Inc. v. Rural Telephone. Service Co., Inc., 499 U.S. 340 (1991).顯而易見的是，為適應(yīng)社會發(fā)展需要，英美法系的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)對“創(chuàng)造性”的要求逐漸提高。

“Feist案的判決對于數(shù)字信息時代版權(quán)的保護是具有決定性意義的一個重要事件”[21]Paul Goldstein, Copyright, 38 Copyright Society of the U.S.A 109, 1991. 轉(zhuǎn)引自賀濤：《短視頻獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的重構(gòu)》，載《出版發(fā)行研究》2020年第7期，第94頁。，對美國乃至英美法系版權(quán)司法實踐產(chǎn)生深遠影響，自此“最低限度的創(chuàng)造性”被納入到獨創(chuàng)性的認定標(biāo)準(zhǔn)中。美國在Feist案后演變的立場與法國最高法院在Coprosa案中的觀點類似，認為判斷匯編作品獨創(chuàng)性時應(yīng)考慮“為陳述它們所使用的元素和方法的選擇”[22]Cass. crim. May 18, 1938: Gaz. Pal. 1938, 2, p.31, quoted in Lucas/Lucas at para.90.，并強調(diào)必須有“作者描述原創(chuàng)作品的知識貢獻”[23]“Compilation health”, Cass. 1 civ., May 2, 1989, (1990) 143 R.I.D.A. 309.，才能獲得保護。也就是說，匯編作品可以受到著作權(quán)保護，但僅僅按字母順序排列是不夠的，需要單個作品創(chuàng)造性地組合在一起，強調(diào)新舊作品的差異性表達。基于此，我國有學(xué)者認為，以美國為代表的版權(quán)體系下“最低限度的創(chuàng)造性”與以法國為代表的作者權(quán)體系下“單純的個性”的本質(zhì)極為接近——反映“作者個性”的作品往往具有“最低限度創(chuàng)造性”，而多數(shù)情況下“最低限度創(chuàng)造性”要求的一點點“火花”體現(xiàn)的正是作者在作品中的個性（作者的創(chuàng)造性選擇）[24]參見盧海君：《版權(quán)客體論》（第二版），知識產(chǎn)權(quán)出版社2014年版，第128頁。。因此，從社會經(jīng)濟與獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展角度看，大陸法系“單純的個性”與英美法系“最低限度的創(chuàng)造性”近似，而大陸法系獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)往往隱含“人格”“精神價值”等難以界定的主觀因素，“最低限度的創(chuàng)造性”逐步成為主流觀點。

2. 我國著作權(quán)制度下的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)

我國著作權(quán)法雖歷經(jīng)三次修改，但仍未明確何謂獨創(chuàng)性，其認定標(biāo)準(zhǔn)更是無從可知。學(xué)界關(guān)于獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的觀點并不統(tǒng)一[25]目前，我國學(xué)者關(guān)于獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的觀點大致分為三種：一是依照英美法系的版權(quán)體系基本觀點來解釋，認為作品系作者獨立創(chuàng)作完成，且作品本身具有最低的創(chuàng)造性。二是依照大陸法系的作者權(quán)系基本觀點來解釋，強調(diào)作品是作者的智力成果，需要反映作者的思想感情、體現(xiàn)其個性。三是前兩種觀點的結(jié)合，一方面承認作品是作者的智力成果，體現(xiàn)作者個性，另一方面又要求作品本身具有稍許的創(chuàng)造性。，其中“獨”（獨立完成）是共同要求，區(qū)別也主要在對“創(chuàng)”（創(chuàng)造性）的判斷上。早期學(xué)者觀點較為籠統(tǒng)抽象，但早已暗含對“創(chuàng)”的要求。例如鄭成思教授最早提出臨摹作品的“獨創(chuàng)性”須體現(xiàn)作者的判斷和選擇[26]參見鄭成思：《臨摹、獨創(chuàng)性與版權(quán)保護》，載《法學(xué)研究》1996年第18期，第78頁。，韋之教授則在其專著中明確“獨創(chuàng)性”是指作品的個性。[27]參見韋之：《著作權(quán)法原理》，北京大學(xué)出版社1998年版，第16頁。近年來學(xué)者有關(guān)“創(chuàng)”的論述越發(fā)詳細具體，明確界定“創(chuàng)”并認為“創(chuàng)”有程度的要求。王遷教授認為“獨創(chuàng)性”的“創(chuàng)”要能夠體現(xiàn)作者獨特的智力判斷與選擇（一定程度的智力創(chuàng)造），展現(xiàn)作者的個性。[28]參見王遷：《著作權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第27頁。崔國斌教授認為滿足“創(chuàng)”的作品并非普通公眾面對現(xiàn)有信息都能完成，需具有最低限度的創(chuàng)造性，且與展現(xiàn)作者的個性具有內(nèi)在一致性。[29]參見崔國斌：《著作權(quán)法原理與案例》，北京大學(xué)出版社2014年版，第73頁。學(xué)界觀點在我國司法實踐中也有體現(xiàn)，法院一般也認為獨創(chuàng)性必須同時滿足“獨”和“創(chuàng)”兩個條件。[30]參見《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2020年修正）第15條。前者要求創(chuàng)作源于本人，司法實踐中通常采用實質(zhì)性相似規(guī)則來證明某一智力成果并非抄襲或復(fù)制他人成果，從而完成由作者獨立完成的認定。后者指創(chuàng)作成果具有“創(chuàng)造性”，實踐中主要存在如下裁判標(biāo)準(zhǔn)（參見表二），缺乏統(tǒng)一裁判依據(jù)。

表二 我國獨創(chuàng)性裁判標(biāo)準(zhǔn)之比較

口述作品 民間傳說 （2008）桂民三終字第15號 5 是否表達出作者的個性 廣告語 （2012）滬二中民五（知）終字第11號歌詞 （2016）最高法民申1672號 古籍點校 （2012）一中民終字第14293號 （2014）滬高民三（知）終字第10號（2016）最高法民再175號 文字作品 人工智能生成的文章 （2019）粵0305民初14010號 攝影作品 攝影作品 （2012）二中民終字第11682號 （2014）滬二中民五（知）終字第46號6 是否體現(xiàn)了創(chuàng)作者的個性化選擇、判斷及技巧等 工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖、地圖、示意圖等 英語發(fā)音的器官圖和口型圖 地圖作品 （2008）民申字第47-1號 導(dǎo)航電子地圖 （2008）粵高法民三終字第290號 短視頻 （2018）京0491民初1號 電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品 （視聽作品） 網(wǎng)絡(luò)游戲畫面（含直播） 體育賽事直播 （2010）榕民初字第299號 （2015）京知民終字第1818號 （2020）京民再128號 （2015）滬知民終字第641號 （2018）粵民終137號 （2020）粵0192民初20339號

第一種裁判標(biāo)準(zhǔn)在我國出現(xiàn)得較早，籠統(tǒng)地將“最低限度創(chuàng)造性”作為裁判依據(jù)，實踐中可操作性不強。第二種裁判標(biāo)準(zhǔn)是對作品獨創(chuàng)性的錯誤解讀，“新穎性”強調(diào)智力成果“前所未有”，而創(chuàng)造性并不要求“前所未有”，涉案花型之所以不具有獨創(chuàng)性是因為被告不能證明其是獨立完成的。[32]參見蔣文媛與金菊英侵犯著作財產(chǎn)權(quán)糾紛一審案，浙江省紹興市柯橋區(qū)人民法院（2013）紹知初字第95號民事判決書；蔣文媛與金菊英侵犯著作財產(chǎn)權(quán)糾紛二審案，浙江省紹興市中級人民法院（2013）浙紹知終字第69號民事判決書。第三種裁判標(biāo)準(zhǔn)在我國比較少見，一般存在于以公有領(lǐng)域元素為基礎(chǔ)進行創(chuàng)作的情形下，該標(biāo)準(zhǔn)仍要求涉案作品滿足創(chuàng)造性的條件，因此不能獨立存在。后三種標(biāo)準(zhǔn)雖表述方式不一樣，但所明確的“創(chuàng)造性”均包含具有“個性”的要求——此處的“個性”與“共性”相對，強調(diào)新表達存在可識別的差異性，與美國或法國如今的司法實踐相近。根據(jù)William Fisher教授的考察，我國對于獨創(chuàng)性的要求與美國相似，對創(chuàng)造性的要求低[33]See William W. III Fisher, Recalibrating Originality, 54 Houston Law Review 437, 446(2016).，體現(xiàn)作者的個性選擇判斷足矣。因此，我國有學(xué)者認為我國獨創(chuàng)性要求“獨立創(chuàng)作完成”且“創(chuàng)作成果滿足最低限度的創(chuàng)造性”[34]參見崔國斌：《體育賽事直播畫面的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)選擇》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報》2019年第4期，第2頁。，與世界主流的“最低限度的創(chuàng)造性”近似。

雖然后三種裁判標(biāo)準(zhǔn)以理論指導(dǎo)實踐為出發(fā)點，在具體適用中有更強的操作性，但仍需要注意：一是不同作品類型適用不同標(biāo)準(zhǔn)進行裁判。比如說“是否具有個性和美感”這一標(biāo)準(zhǔn)強調(diào)作品需具有美感——美學(xué)領(lǐng)域的個性，主要適用于美術(shù)作品獨創(chuàng)性的認定，如果將其適用到諸如圖形作品和模型作品、地圖、示意圖等的獨創(chuàng)性判斷中，將陷入無任何作品可言的窘境。二是相同作品類型的裁判依據(jù)略有不同。以文字作品為例，需要表達出作者的個性，廣告語、歌詞等普通文字作品從文本內(nèi)容很容易判斷個性特征，而古籍點校目的是要探尋原意，點校本內(nèi)容大部分與古籍原文相同，很難從點校本內(nèi)容直接判斷個性，因此需結(jié)合點校者對古籍原文的句讀、分段等體現(xiàn)的選擇、判斷、技巧綜合判斷。[35]參見葛懷圣、李子成著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛再審案，中華人民共和國最高人民法院（2016）最高法民再175號民事判決書。三是隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，我國實踐中越來越多的案件將“是否體現(xiàn)了創(chuàng)作者的個性化選擇、判斷及技巧等”作為裁判依據(jù)，以滿足社會生活的現(xiàn)實需要。尤其是針對人工智能生成物、短視頻、網(wǎng)絡(luò)直播等新型作品，法院通常認為只要涉案新型作品能體現(xiàn)出創(chuàng)作者一定程度的安排、取舍、設(shè)計等個性化表達，即可認定其具有創(chuàng)造性。因此，我國司法實踐中的“個性”主要考察的是作品中是否具有作者的理解、判斷、選擇等客觀事實，在衡量不同類型作品創(chuàng)造性時能兼顧各類作品的特點做出適當(dāng)變通，實現(xiàn)判斷標(biāo)準(zhǔn)的客觀性與靈活性的統(tǒng)一，為游戲直播畫面獨創(chuàng)性的認定指明了方向。

（二）視聽作品的獨創(chuàng)性的認定標(biāo)準(zhǔn)

判斷某一智力創(chuàng)造成果是否具有著作權(quán)法意義上的獨創(chuàng)性，應(yīng)從體系上理解，既要考慮其是否符合作品獨創(chuàng)性的一般規(guī)定，也要考慮其是否符合特定作品獨創(chuàng)性的認定標(biāo)準(zhǔn)，因此游戲直播畫面獨創(chuàng)性的認定還需考量其是否符合視聽作品（電影及類電影作品）的獨創(chuàng)性要求。

鑒于我國著作權(quán)立法針對連續(xù)動態(tài)畫面分別規(guī)定了視聽作品（電影及類電影作品）與錄像制品進行保護，這一二元立法模式與德國等作者權(quán)體系國家相似，但由此推定我國視聽作品（電影及類電影作品）的定義或判斷標(biāo)準(zhǔn)與德國電影作品類似，并不符合我國法律語境，究其原因主要在于：德國以創(chuàng)作高度為標(biāo)準(zhǔn)將其區(qū)分為電影作品與活動圖像，并認為那些展現(xiàn)作者藝術(shù)創(chuàng)作天賦等個性的連續(xù)動態(tài)畫面作為電影作品納入著作權(quán)保護，而那些個性體現(xiàn)不足的連續(xù)動態(tài)畫面只能作為活動圖像納入鄰接權(quán)保護，但實際上這種區(qū)分并無實際意義，因為在德國電影作品與活動圖像的實際保護水平與力度相同。[36]See Sections 95 of Act on Copyright and Related Rights (Copyright Act, as amended up to Act of September 1, 2017).而在我國，立法將連續(xù)動態(tài)畫面雖也區(qū)分為視聽作品（電影及類電影作品）與錄像制品，但兩者保護水平存在明顯差異，一旦認定連續(xù)動態(tài)畫面屬于錄像制品受鄰接權(quán)保護，那么受到的保護較著作權(quán)保護更有限，錄像制品制作者享有的權(quán)利與視聽作品（電影及類電影作品）作者所享有的權(quán)利不同。[37]參見《著作權(quán)法》第10條、第44條。作者權(quán)體系又一代表性國家是法國，法國是世界上最早將知識產(chǎn)權(quán)法“法典化”的國家，《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》第L.112-2條規(guī)定著作權(quán)法保護的“智力作品”包括“有聲或無聲的電影作品及其它由連續(xù)畫面組成的作品，統(tǒng)稱視聽作品”?！斗▏R產(chǎn)權(quán)法典》第一卷還專門分章節(jié)討論了包含視聽作品在內(nèi)的智力作品作者的精神權(quán)利與財產(chǎn)權(quán)利，而在其后的第二卷第三、四、五章則規(guī)定了音像制作者享有的鄰接權(quán)的特殊規(guī)定（主要為財產(chǎn)性權(quán)利），前者的實際保護水平與力度明顯高于后者。[38]參見《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》第L121-1條、第L121-2條、第L121-3條、第L121-4條、第L121-5條、第L121-6條、第L121-7條、第L121-7-1條、第L121-8條、第L121-9條、第L122-1條、第L122-2條、第L122-2-1條、第L122-2-2條、第L121-3條、第L122-3-1條、第L122-3-2條、第L122-4條、第L122-5條、第L122-6條、第L122-7-1條、第L122-7-2條、第L122-8條、第L122-9條、第L122-10條、第L122-11條、第L122-12條、第L214-1條、第L214-2條、第L214-3條、第L214-4條、第L214-5條、第L215-1條。因此從視聽作品的立法模式上看，法國的規(guī)定更符合我國的法律語境。

法國有關(guān)視聽作品的立法定義并未強調(diào)展現(xiàn)作者藝術(shù)創(chuàng)作天賦等個性，需考量其司法實踐中就視聽作品的獨創(chuàng)性認定對我國的影響。在法國Media(Ste) v Scher案中，法官認為構(gòu)成視聽作品的聲音和圖像的選擇和編排體現(xiàn)了作者的個性，具備獨創(chuàng)性。[39]See M.B.Nimmer, Nimmer On Copyright Law, New York Matthew Bender, 1997, p.78.視聽作品由連續(xù)畫面組成，其獨創(chuàng)性體現(xiàn)在聲音和圖像的選擇和編排上而言，法國最高法院在Isermati案確認對作者權(quán)利的保護的原因在于“真實節(jié)目的創(chuàng)造性選擇特征，其中關(guān)于作者個人貢獻的創(chuàng)造性是可觀察到的”[40]See Cass. 1 civ., April 16, 1991; Bull.civ. I, m.139; Expertises 1991, 194; JCP 91, II, 21770; D. 1992, 13; JCP 92, ed.E, I, 141, quoted in Lucas/Lucas, para.91.。而在我國“夢幻西游2”案中，二審法院認為由文字片段、美術(shù)形象、背景音樂等游戲素材有機組合的游戲整體畫面與創(chuàng)作完成之時的同類型游戲相比存在明顯差異，體現(xiàn)游戲開發(fā)者的個性化選擇與安排，具有獨創(chuàng)性，且滿足類電影作品其他條件，因此能夠作為類電影作品（視聽作品）獲得著作權(quán)法保護。[41]參見網(wǎng)易公司訴華多公司侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案，廣東省高級人民法院（2018）粵民終137號民事判決書。這里“明顯差異”的本質(zhì)也是要求“可觀察到的”[42]這與美國有關(guān)游戲畫面構(gòu)成視聽作品“實質(zhì)性突破表達”如出一轍。在美國，隨著1991年的Feist案中作品必須具有“最低限度的獨創(chuàng)性”的新標(biāo)準(zhǔn)的確立，在1992年的Atari Games Corp. v. Oman案中，法院認為游戲整體畫面要構(gòu)成視聽作品，必須通過一個“創(chuàng)造性”的門檻，但不需要新穎，作為一個整體受版權(quán)保護的游戲操作畫面需要對游戲本身存在實質(zhì)性突破表達，如果只是從游戲允許選擇的有限數(shù)量的序列中選擇一個，或者總是有一個重復(fù)的大量場景和聲音而其他動態(tài)畫面保持不變，將得不到版權(quán)保護。易言之，美國視聽作品的“最低限度的創(chuàng)造性”需要連續(xù)動態(tài)畫面存在實質(zhì)性突破表達，允許選擇的表達數(shù)量不唯一。與法國視聽作品“作者個性”所要求的在聲音和圖像等方面存在選擇大同小異 ，符合兩大法系就創(chuàng)造性的認定標(biāo)準(zhǔn)無限接近的趨勢。，可見我國就視聽作品的獨創(chuàng)性的認定標(biāo)準(zhǔn)與法國具有“異曲同工”之妙。我國司法實踐中認定類電影作品（視聽作品）的獨創(chuàng)性需判斷其文字片段、美術(shù)形象、背景音樂等在選擇和編排上與創(chuàng)作完成之時的在先作品相比存在明顯差異，便可認定體現(xiàn)作者的個性，符合我國獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的一般規(guī)定。

但“明顯差異”仍是一個模糊、抽象的概念，如何界定需進一步解釋說明。在著作權(quán)法意義上，作品由一系列語言文字、符號等知識要素組成，從來源上看，這些知識要素可以分為存量要素和增量要素。作品的創(chuàng)作本質(zhì)可理解成形成增量要素的過程[43]參見王坤：《論作品的獨創(chuàng)性——以對作品概念的科學(xué)建構(gòu)為分析起點》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第4期，第16頁。，獨創(chuàng)性要求的“明顯差異”：首先體現(xiàn)在“差異”，在認定視聽作品獨創(chuàng)性時必須具有一定的增量要素，要求連續(xù)動態(tài)畫面體現(xiàn)作者的個性化選擇；其次體現(xiàn)在“明顯”，在認定視聽作品獨創(chuàng)性時必須超越表層進入中層進行考量[44]參見王坤：《論作品的獨創(chuàng)性——以對作品概念的科學(xué)建構(gòu)為分析起點》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第4期，第17-19頁。，要求連續(xù)動態(tài)畫面文字片段、美術(shù)形象、背景音樂等直播素材在選擇和編排上擁有足夠的“智力創(chuàng)作空間”可供選擇。在著作權(quán)法實踐中，“智力創(chuàng)作空間”通常是裁判者認定獨創(chuàng)性的重要依據(jù)，認定獨創(chuàng)性時需客觀界定特定作品的表達有無足夠（自由）的選擇空間。我國法院在審理體育賽事直播案件[45]參見新浪公司訴天盈九州公司侵犯著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民終字第1818號民事判決書；北京新浪互聯(lián)信息服務(wù)有限公司與北京天盈九州網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛再審案，北京市高級人民法院（2020）京民再128號民事判決書。抑或是游戲直播案件[46]參見網(wǎng)易公司訴華多公司侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案，廣東省高級人民法院（2018）粵民終137號民事判決書；廣州虎牙信息科技有限公司訴武漢斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵害其他著作權(quán)以及不正當(dāng)競爭糾紛案，廣州互聯(lián)網(wǎng)法院（2020）粵0192民初20339號民事判決書。時都曾運用個性化選擇空間來判斷獨創(chuàng)性。有學(xué)者對這一觀點進行總結(jié)和歸納，將其概括為“選擇空間法”，認為“作品的獨創(chuàng)性可以客觀地從特定類別作品的表達空間進行界定?！盵47]袁鋒：《論新技術(shù)環(huán)境下作品獨創(chuàng)性的判斷——以“選擇空間法”為視角》，載《華中科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2020年第5期，第97頁?；⒀涝V斗魚侵害其他著作權(quán)以及不正當(dāng)競爭糾紛案[48]參見廣州虎牙信息科技有限公司訴武漢斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵害其他著作權(quán)以及不正當(dāng)競爭糾紛案廣州互聯(lián)網(wǎng)法院民事判決書，廣州互聯(lián)網(wǎng)法院（2020）粵0192民初20339號民事判決書。作為國內(nèi)首例認定電競賽事直播構(gòu)成作品的案件，法院便運用“選擇空間法”對游戲直播畫面的選擇空間做出客觀界定，明確原告對《E SL PRO LEAGUE第11季賽事》的直播包括電子競技過程中的角色切換、畫面選擇、解說和文字編排等智力成果，區(qū)別于直播畫面素材本身，體現(xiàn)了直播制作者的個性化選擇（滿足“差異”要件）；同時直播畫面因賽事進程的不可預(yù)知性和對戰(zhàn)畫面的多樣性而存在多種可能性，制作者在直播素材的選擇和編排上擁有足夠的“智力創(chuàng)作空間”可供選擇，個性化選擇空間大（滿足“明顯”要件），因此具有獨創(chuàng)性，對未來游戲直播畫面獨創(chuàng)性的認定具有借鑒意義。

三、游戲直播畫面獨創(chuàng)性的具體判斷

“選擇空間法”將焦點落在對可供選擇的“智力創(chuàng)作空間”范圍的判斷上，為法官認定作品獨創(chuàng)性提供了最有效、最客觀的判斷方法，但如何運用“選擇空間法”判斷游戲直播畫面的獨創(chuàng)性——認定其個性化選擇空間足夠，仍有待明確與細化。

（一）獨創(chuàng)性判斷取決于選擇空間表達元素

首先需要明確的是，游戲直播畫面獨創(chuàng)性判斷取決于選擇空間表達元素。所謂選擇空間表達元素主要指表達層面的選擇空間的范圍，即作者創(chuàng)作作品所選擇的表達元素[49]參見張俊發(fā)：《論體育賽事直播畫面的可版權(quán)性——兼評新浪訴鳳凰網(wǎng)再審案》，載《南大法學(xué)》2021年第3期，第97頁。，是“選擇空間法”判斷作品獨創(chuàng)性的重要工具。當(dāng)人們表達某一思想時，如果有多樣化的表達可以選擇，此時才屬于表達層面的選擇空間。如果可選擇的表達只有一種或極為有限，思想與表達將發(fā)生混同[50]參見王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第54頁。，此時則不屬于表達層面的選擇空間。眾所周知，游戲直播離不開直播畫面素材、直播方式方法、剪輯特效等表達元素，上述“三部曲”雖然幾乎同時發(fā)生在直播過程中，但邏輯上仍存在一定先后順序，即直播畫面素材優(yōu)先，直播方式方法次之，剪輯特效位于最后。

對直播畫面素材的選擇作為游戲直播的第一步，最大程度地體現(xiàn)了主播對某一網(wǎng)絡(luò)游戲的體會或感悟，主播根據(jù)特定的表達訴求對直播畫面素材進行分析、選擇后，將碎片化的直播畫面素材編排成反映特定思想的連續(xù)動態(tài)畫面整體，從而形成游戲直播畫面的雛形。直播畫面素材既包括游戲運行畫面在內(nèi)的存量要素，也包括直播間畫面、眾多玩家共屏、觀眾反應(yīng)（含彈幕表情）等增量要素，針對不同的表達訴求，主播選擇的直播畫面素材內(nèi)容不同，因此直播畫面素材具有選擇空間表達元素。

直播方式方法的選擇是游戲直播的重要手段，是獨創(chuàng)性判斷的核心，蘊含主播強烈的個人風(fēng)格與直播特色。就直播角度而言，主播既可以選擇180度，也可以選擇360度，而對于直播鏡頭，既可以選擇單一屏幕，也可以是多屏幕（并列或主次）同框，除此還可以通過利用慢動作回放、特寫、抓拍等特殊角度，使得直播畫面?zhèn)鬟f的信息更為完整、生動，這些直播鏡頭與直播角度的組合的多樣性，如同文字作品的遣詞造句一般豐富，因此直播方式方法也具有選擇空間表達元素。

直播過程中還需要注重剪輯特效的選擇，這也是判斷獨創(chuàng)性必不可少的環(huán)節(jié)。直播過程中主播根據(jù)游戲操作的精彩程度安排特定鏡頭，以自己的邏輯與解說需要對各種游戲直播素材進行組合編排，但為吸引更多的觀眾，還需要增加特殊效果，例如使用網(wǎng)格功能輔助構(gòu)圖將觀眾眼球聚焦到某一場景，或者通過亮度調(diào)節(jié)、色彩渲染等使畫面更為和諧、飽滿，因此多樣化的剪輯特效也具有選擇空間表達元素。

（二）獨創(chuàng)性判斷要求選擇空間表達元素足夠多

其次，游戲直播畫面獨創(chuàng)性判斷要求選擇空間表達元素足夠多。事實上，智力活動或多或少都具有選擇的空間，區(qū)別在于程度不同，一般而言，選擇空間表達元素越多（表達層面的選擇空間的范圍越廣），其可能的差異性越大，獨創(chuàng)性程度越高，反之，則獨創(chuàng)性程度越低。盡管網(wǎng)絡(luò)游戲本身的客觀性、游戲直播的實時性以及直播水平等因素會限制主播的選擇空間，但在數(shù)字技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)推動下，直播技術(shù)、技藝的豐富性極大擴充了游戲直播的表達層面的選擇空間的范圍，提高了游戲直播畫面的獨創(chuàng)性程度。

為了增加游戲直播的可觀賞性，直播團隊可以在游戲運行畫面基礎(chǔ)上延續(xù)VR技術(shù)添加新元素，讓觀眾擁有“更貼近比賽”的體驗。隨著虛擬主播、AI主播、主播陪玩業(yè)務(wù)的出現(xiàn)，游戲直播內(nèi)容將更具有戲劇效果或想象空間。[51]參見《2020年中國游戲直播行業(yè)研究報告》，載艾瑞咨詢網(wǎng)2020年7月31日，https://www.iresearch.com.cn/Detail/report?id=3625&isfree=0，2021年9月25日訪問。新興技術(shù)云游戲為游戲直播業(yè)務(wù)提供了巨大的想象空間，增加游戲直播的趣味性與美感。[52]參見《2019年中國游戲直播行業(yè)研究報告》，載艾瑞咨詢網(wǎng)2019年7月15日，https://www.iresearch.com.cn/Detail/report?id=3414&isfree=0，2021年9月25日訪問。“全真互聯(lián)網(wǎng)”將為游戲直播接入更多的用戶使用場景，從而滿足觀眾對賽事觀看的沉浸式追求。[53]參見《2021年中國游戲直播行業(yè)研究報告》，載艾瑞咨詢網(wǎng)2021年8月13日，https://www.iresearch.com.cn/Detail/report?id=3829&isfree=0，2021年9月25日訪問。除直播內(nèi)容外，主播同樣注重直播后續(xù)內(nèi)容的制作和傳播以提升人氣。

隨著新媒體的發(fā)展，游戲直播更是發(fā)生了從技術(shù)到技藝的改變，使得以直播形式表達思想的選擇空間范圍變得更加寬廣。例如在一場游戲競技中，為提高該場競技比賽的吸引力，主播或?qū)I(yè)平臺會在舞臺設(shè)計、燈光造型、道具選取、服裝編排等方面大費心力，同時還會借鑒影視劇的做法，交替使用遠、近景鏡頭，或宏觀抓取或微觀捕捉，適時采集并調(diào)整各客戶端（玩家或主播）的聲音，調(diào)制出符合畫面需要的特定音效，以便更好地展示一種聲勢浩大的場景，或者從側(cè)重表達某一刻的細節(jié)或情緒，從而創(chuàng)造出想表達給觀眾的情節(jié)、時空和節(jié)奏。

當(dāng)然，主播在運用技藝進行直播拍攝時，投入的不僅僅是直播技巧，除在直播畫面素材、直播方式方法、剪輯特效等表達元素的選擇上包含主播的個性化選擇外，為了吸引觀眾，主播必然需要融入更多的創(chuàng)新元素。為了給觀眾提供精彩逼真的觀看體驗，主播不僅要闡述游戲規(guī)則以增強觀眾的參與感，還需要補充游戲運行畫面的即時信息并與觀眾形成精彩互動，不斷調(diào)動觀眾的情緒以渲染游戲以外的氣氛，從而使觀眾達到“身臨其境、物我兩忘”的境界，這無疑也將會增加主播在游戲直播畫面形成過程中的選擇空間表達元素。

（三）獨創(chuàng)性判斷必須進行類型化分析

最后，游戲直播畫面獨創(chuàng)性判斷必須進行類型化分析。類型化是根據(jù)事物根本特征進行類屬劃分，類型化分析在法律解釋中可以彌補法律漏洞[54]參見劉士國：《類型化與民法解釋》，載《法學(xué)研究》2006年第6期，第19-20頁。，有利于展開更細致、更深刻的討論。根據(jù)游戲玩家是否存在對抗，網(wǎng)絡(luò)游戲可分為電子競技游戲和非電子競技游戲，其對應(yīng)的游行直播分別為電子競技游戲直播和非電子競技游戲直播。前者主要是主播借助網(wǎng)絡(luò)直播平臺自己或他人操作直播電子競技游戲過程，此類游戲的對抗性（策略性）以及不可預(yù)知性影響對戰(zhàn)畫面的精彩程度，主播對其的直播是否精彩更多地依賴對戰(zhàn)畫面的選擇以及過程中的解說、互動等，主播可發(fā)揮的創(chuàng)作空間較大。后者主要是直播電子競技游戲直播之外的游戲，該類游戲一般為角色扮演類游戲和模擬游戲，沒有對抗性，游戲直播的劇情性與觀賞性主要依賴于游戲本身的設(shè)計，主播創(chuàng)作空間極小。因此，本文討論的游戲直播畫面重點關(guān)注的是電子競技游戲的直播畫面。

根據(jù)不同的主播類型和直播內(nèi)容的生產(chǎn)方式，（電子競技）游戲直播可以分為UGC、PGC兩種直播類型：UGC游戲直播系個人玩家主播依托第三方直播平臺自主錄制并傳播的游戲直播畫面，直播時，玩家主播借助直播平臺提供的直播服務(wù)功能將操作游戲的過程輔以講解、聊天、才藝展示等實時呈現(xiàn)給觀眾。此類直播的目的主要是為了能夠讓觀眾知悉游戲的實時動態(tài)，是直播畫面素材的簡單羅列組合，只能滿足一般公眾期待，僅一套推流分發(fā)的基礎(chǔ)設(shè)施，一套客戶端采集、處理、編碼、播放的解決方案，一套分布式可用的分發(fā)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)端已基本滿足直播需求，無需過多使用直播技術(shù)，選擇空間表達元素相對較少且差異有限，一般不具有獨創(chuàng)性，無法構(gòu)成視聽作品。

PGC游戲直播系由專業(yè)直播團隊或平臺協(xié)作組織，在精心策劃設(shè)計、制作視頻后進行網(wǎng)絡(luò)傳播的游戲直播類型，不僅要滿足受眾對于電競賽事賽況的基本需求，還得滿足受眾個性化視聽體驗的需求，這就對PGC游戲直播制作提出了更高的要求：首先要求直播設(shè)備具有多元化，專業(yè)攝像機或客戶端自帶的攝像頭已無法滿足現(xiàn)代傳播技術(shù)需要，戶外DV、GoPro抑或是隨身手機或移動電腦等多元直播設(shè)備可根據(jù)直播隨時隨地使用。其次直播的解決方案需要多樣化，直播畫面隨意切換帶來的直播源多流混合或高清高碼流等會給傳輸轉(zhuǎn)碼帶來壓力，需要多套解決方案進行適時調(diào)整。最后對專業(yè)的服務(wù)端實時處理能力要求較高，導(dǎo)播臺、調(diào)音臺、字幕機等后期設(shè)備需要將后期制作的全部內(nèi)容同時接入互聯(lián)網(wǎng)。顯然光靠傳統(tǒng)直播設(shè)備對直播畫面素材簡單疊加，已無法滿足高質(zhì)量的直播需求，必須運用現(xiàn)代直播技術(shù)乃至更高層級的直播技藝才能制作出令觀眾滿意的游戲直播畫面，使得這類直播具有更豐富的選擇空間表達元素，獨創(chuàng)性程度較高。

根據(jù)游戲賽事畫面的來源不同，PGC游戲直播可分為兩種表現(xiàn)形式：其中常規(guī)賽事直播畫面是指對賽事運營者（即賽事組織方或被許可方）組織專業(yè)玩家進行電子競技形成的賽事畫面進行直播所形成的畫面。該類直播往往由合作的游戲直播平臺制作，此時的游戲直播畫面絕非依托直播設(shè)備機械錄制賽事全程畫面，而是根據(jù)直播需要適時增加個性化解說、彈幕表情、直播間畫面、背景音樂等直播畫面素材，對于精彩的競技環(huán)節(jié)還會采用慢鏡頭回放、多玩家共屏等特效手段，恰到好處地多維度運用直播技術(shù)與技藝，使得整體直播畫面如同綜藝節(jié)目一般精彩，選擇空間表達元素較多且差異明顯，具有獨創(chuàng)性，可以構(gòu)成視聽作品。另一類則是通過技術(shù)手段提取其他游戲直播平臺游戲畫面的直播[55]參見焦和平：《網(wǎng)絡(luò)游戲在線直播畫面的作品屬性再研究》，載《當(dāng)代法學(xué)》2018年第5期，第83頁。，其針對的一般仍是大型競技游戲直播，但較前一種主播擁有更充足的時間進行選擇、判斷，并且由于不同玩家競技時的賽事畫面同時出現(xiàn)，拓展了主播切換畫面鏡頭或視角的選擇空間，面對眾多精彩的賽事畫面，如何用專業(yè)的解說向觀眾傳達賽事全貌與氛圍、精彩瞬間及選手特技，完全依賴于專業(yè)主播自己對賽事的理解、選手操作的認知。該類直播畫面最直觀地體現(xiàn)了專業(yè)主播的創(chuàng)造性，直播過程中需要更大程度地依賴直播技術(shù)乃至直播技藝的使用，其表達層面的選擇空間范圍足夠廣泛，具有獨創(chuàng)性，可以構(gòu)成視聽作品。

結(jié) 語

判斷游戲直播畫面能否構(gòu)成視聽作品，最為關(guān)鍵的是對獨創(chuàng)性要件的認定?，F(xiàn)階段各國判斷“作品”獨創(chuàng)性均采用與“最低限度的創(chuàng)造性”近似的標(biāo)準(zhǔn)，我國也不例外。在我國，最新修訂的《著作權(quán)法》并沒有明確獨創(chuàng)性的認定標(biāo)準(zhǔn)，司法實踐中作者“獨立完成”的認定要件并無爭議，而認定“創(chuàng)造性”的主要裁判依據(jù)系獨具特色的“個性”標(biāo)準(zhǔn)，過程中需要重點考察創(chuàng)作者的“智力創(chuàng)作空間”，“選擇空間法”成為當(dāng)下裁判者的主要方法。游戲直播畫面是在借用游戲初始畫面、游戲運行畫面等直播畫面素材基礎(chǔ)上，利用數(shù)字技術(shù)通過添加、刪除或改編等“重混”方式的再創(chuàng)作，因此具體判斷游戲直播畫面的獨創(chuàng)性時，需結(jié)合直播畫面素材、直播方式方法、剪輯特效等直播技術(shù)或技藝的運用，對選擇空間表達元素作出判斷，同時還應(yīng)區(qū)分UGC游戲直播與PGC游戲直播兩種模式：一般而言，PGC游戲直播選擇空間表達元素足夠多，具有獨創(chuàng)性，能夠構(gòu)成著作權(quán)法上的視聽作品；UGC游戲直播選擇空間表達元素相對較少且差異有限，不具有獨創(chuàng)性，無法構(gòu)成視聽作品。